CHAPITRE III

OE l'autorisation du mari et de ses formes

L'ancien droit distinguait entre l'autorisation d'ester en jugement et celle de contracter. Pour celle-ci seulement, la forme et l'expression ellemême étaient sacramentelles. Il fallait que le mari eût déclaré autoriser la femme. Pothier considé-

-lierait le mot habiliter comme le seul qui pût remplacer le mot autoriser. Cette exigence ^tait celle de la plupart des coutumes.

Le Code a rationnellement abrogé cette'^distinction entre l'autorisation d'ester en jugement et celle de contracter. Elles n'ont plus rien de sacramentel ; il suffit que le mari ait * consenti (article 217).

SECTION I

DE l'autorisation TACITE ET EXPRESSE

Cependant l'art. 217 a donné lieu à une double difficulté. Voici, en effet, comment il s'exprime : la femme ne peut aliéner sans le concours du mari dans Vacte ou son consentement par écrit.

Sans le concours du mari dans Vacte. — C'est l'autorisation tacite. Mais l'autorisation tacite peut-elle résulter d'une circonstance autre aue le concours du mari ? De faits qui établiraient d'une manière non équivoque sa participation à cet acte et sa volonté de l'approuver? Ainsi, le mari qui tire sur sa femme une lettre de change, l'autoriset-ilpar là même à l'accepter? La femme est-elle tacitement autorisée à ester en justice, lorsque le mari intente une action contre elle? Cette question est vivement controversée.

La lettre du texte conduirait à la négative, et l'on peut l'expliquer en disant que le législateur

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qui a Iddov^ a été timide dans son innovation^ n'exigeant plus une autorisation sacramentelle ; il a voulu au moins la soumettre à un mode de preuve certain, précis, exclusif de tout autre.

C'est bien ici le cas de dire : la lettre tue, l'esprit iHvifie. Si le consentement peut être tacite, pourquoi ne résulterait-il que du concours du mari dans l'acte? Et pourquoi la conduite personnelle du mari ne suffirait-elle pas à l'établir? Si l'art. 217 ne parle que du concours du mari dans l'acte, c'est que cette circonstance est décisive et qu'il est possible d'avance d'y attacher une présomption légale d'autorisation. Ainsi, un arrêt de la Cour de Paris, du 9 juin 1857, décide qu'une femme mariée, séparée momentanément de son mari a reçu implicitement de son mari l'autorisation de contracter des obligations pour son logement dans les limites d'une sage administration .

Du reste, le consentement tacite du mari est suffisant lorsque la femme veut faire le commerce. Cela est admis sans difficulté dans la théorie et dans la jurisprudence.

Sans son consentement par écrif. — C'est l'autorisation expresse; mais ne pourrait-elle être • verbale? L'affirmative me semble être inattaqual^e; le coxi3eQte];pjent, en efifet, n'est soumis pour 3a manifestation à aucune formalité extrinsèque.

On nous dira : vous ne tenez pas compte des termes de l'art. 217, sans le consentement par

écrit. Oest que ces mots n'ont pas le sens qu'on leur prête. Le but de l'article n'est pas d'exiger récriture ad solemnitatem comme pour la donation entre-vifs, le contrat de mariage» la constitution d'hypothèque. En efifet, l'autorisation peut être tacite; l'article signifie seulement que la preuve testimoniale du consentement donné ne devrait pas être reçue, alors même qu'il s'agirait d'une valeur inférieure à 150 fr. Mais ce consentement est susceptible d'être prouvé par l'aveu du mari ou par le serment.

L'autorisation peut-elle être donnée par acte sous seing privé, même dans le cas où l'acte juridique que la femme se propose de passer est soumis pour sa validité à la forme authentique?

Ainsi, l'autorisation par acte sous seing privé d'accepter une donation, d'emprunter sur hypothèque, est-elle valable?

Un arrêt de la Chambre des requêtes (i^ décembre 1846, Sirey, 47, I, 289) a jugé que l'autorisation devait être donnée par acte authentique comme l'acte lui-même. Dans l'espèce, il s'agissait d'une donation. L'idée de l'arrêt était que l'autorisation constitue un des éléments du contrat.

Cette solution nous semble inexacte. L'autori- ' sation maritale nous semble bien nécessaire pour compléter la capacité de la femme ; elle est une des conditions de validité du contrat, mais on ne peut la considérer comme un des éléments de

forme de ce contrat; l'art. 2l7 ne se contente-t-il pas du consentement par écrit? Nous comprenons que l'on décide autrement quand il s'agit de la procuration; car le mandant est le yéritable contractant; mais l'autorisation n'est qu'une condition de capacité personnelle.

SECTION n

SP^GIALlTli DB l'autorisation MARITALE

Le mari qui autorise sa femme doit le faire après examen ; l'autorisation sera donc spéciale m tpso actu, afin qu'il soit bien certain que le mari sait quel acte la femme se dispose à accomplir.

Cette spécialité est expressément consacrée par l'art. 223. (( Toute autorisation générale» même stipulée par contrat de mariage, n'est valable que quant à l'administration des biens de la femme. »

Cet article semble dire que, dans un cas au moins, il serait possible que le mari donnât à sa femme une autorisation générale d'administrer. Or, ce cas est introuvable. En eflFet, l'autorisation générale peut porter sur l'administration ou sur la disposition des biens ; elle peut être donnée par contrat de mariage ou pendant le mariage. Supposons qu'elle porte sur l'administration des biens ; par contrat de mariage, elle est irrévocable, et son étendue varie suivant le régime matrimo-

niai. Mais à quoi bon ici une autorisation? I^ femme n'en a pas besoin; elle n'a qu*à se réserver le droit d'administration. Pendant le mariage, c'est un mandat révocable au gré du mari et qui n'oblige que le mandant. Supposons maintenant qu'elle porte sur la disposition des biens : donnée par contrat de mariage, elle est nulle ; la loi y voit une abdication de la puissance maritale (article 1388). Donnée pendant le mariage, elle est nulle encore pour le même motif (art. 1538).

En résumé, l'art. 223 prohibe toute convention par laquelle le mari donnerait à la femme l'autorisation générale de passer des actes qu'elle n'aurait pas le pouvoir de faire en vertu du droit d'administration qu'elle aurait conservé par le contrat de mariage ou repris à la suite d'une séparation judiciaire. (Aubry et Rau, t. V, p. 155.)

L'autorisation devra donc être spéciale ; reste la question de savoir ce qu'il faut entendre par ce mot.

Et d'abord, en ce qui concerne les actes judiciaires, la femme autorisée à plaider ne peut transiger ; car transiger, c'est le contraire de plaider. Pour le même motif, elle ne peut acquiescer, ni se désister, ni déférer le serment décisoire, qui est une offre de transaction. Mais elle aurait droit d'accepter un serment ou de faire un aveu ; car ces actes sont des moyens de preuve.

La femme autorisée à ester en jugement est-elle suffisamment autorisée à suivre tous les degrés

de juridiction, et à employer toutes les voies de recours dans lafifaire pour laquelle l'autorisation lui a été accordée ? Si elle a été autorisée dans des termes absolus et indéfinis à soutenir la lutte jusqu'au bout et par toutes les voies légales, rien ne s'oppose à ce que, après le procès-verbal de nonconciliation, elle ne puisse, sans nouvelle autorisation, plaider en première instance» de là en appel, et enfin devant la Cour de cassation ; car l'autorisation est spéciale pour l'instance dont il s'agit. (Poitiers, 11 mai 1825. — Cass., 2 août 1820.)

Mais» si elle a été donnée en termes généraux, par exemple pour soutenir tel procès, pour former telle demande ?

Les auteurs ne sont pas d'accord :

Une première opinion exige une autorisation nouvelle pour chaque degré de juridiction. Il peut être utile d'examiner et de délibérer sur le point de savoir s'il convient encore de soutenir le procès devant une juridiction supérieure et différente ; donc, le mari doit être consulté.

Une seconde opinion distingue :

Si la femme a perdu en première instance» elle a besoin d'une nouvelle autorisation pour aller en appel. Si elle a gagné en première instance, elle n'a pas besoin d'une nouvelle autorisation ; le procès était bon, il faut présumer l'autorisation. Du reste, il en est ainsi des communes. Elle ont besoin d'une autorisation nouvelle du conseil de

préfecture pour interjeter appel ; elles n'en ont pas besoin pour défendre à l'appel interjeté contre elles.

Enfin, un troisième système distingue entre les voie§ ordinaires et les voies extraordinaires pour attaquer les jugements. L'autorisation habilite la femme à employer toutes les voies ordinaires* même comme demanderesse. Ainsi« elle peut former opposition, interjeter appel sans autorisation nouvelle ; mais une autorisation est exigée pour les voies extraordinaires : la tierce opposition, la requête civile, la prise à partie ; et, quoique la question soit plus délicate, pour le pourvoi en cassation. Ajoutons que l'autorisation habilite la femme pour tous les actes accessoires et pour toutes les suites de l'acte principal, auquel elle s'applique. Ainsi, la femme autorisée à pour-» suivre un partage, est par cela seul autorisée à toucher sa part dans le prix de la licitation (Poitiers, 28 février 1833) ; et la femme autorisée à provoquer une licitation, l'est aussi à provoquer une surenchère (cass., 20 juillet 1835).

Quant aux actes extrajudiciaires, il faut d'abord qu'ils soient déterminés quant à leur nature. Si le mari autorisait sa femme à faire, pendant son absence, tous les actes utiles ou nécessaires à la gestion de ses biens, évidemment l'autorisation serait générale et par conséquent nulle. Il faut donc tout au moins que la nature

des actes, donation, vente, acquisition, emprunt, soit spécifiée.

Et même cela est-il suffisant ? Si le mari avait autorisé sa femme à donner, vendre, acquérir, emprunter, l'autorisation en droit serait-elle spéciale ?

Exemple : ma femme pourra aliéner tel immeuble qu'elle possède à Paris, quand et comme elle le jugera à propos.

Cette autorisation, soit qu'elle se trouve insérée dans le contrat de mariage, soit qu'elle ait été accordée pendant le mariage, est-elle valable?

Oui, disent MM. Duranton (t. Il, p. 249) et Aubry et Rau (t. IV, p. 132), est valable l'autorisation concédée de la manière la plus large, soit quant à sa durée, soit quant aux autres conditions et circonstances, pourvu qu'elle ne porte que sur des immeubles déterminés. Ainsi, serait valable l'autorisation qui serait donnée d'aliéner les immeubles situés dans telle localité^ dans tel département ou dans les colonies.

Qu'on lise les textes: l'art. 1538 n'annule ]que l'autorisation donnée à la femme d'aliéner ses immeubles, tous ses immeubles indistinctement, mais point l'autorisation limitée spéciale de vendre un ou certains meubles. Et les art. 1987 et 1988 ! L'acception qu'ils attribuent aux mots spécial et général tranche la question : on ne peut plus considérer comme générale l'autorisation qui ne

s'applique qu'à certains objets ou à certaines affaires seulement.

Le motif, le but principal de la loi a été de proscrire les autorisations illimitées qui rendraient la femme indéj>endante, en détruisant le pouvoir de répoux. Eh ! bien, la femme deviendra-t-elle indépendante, parce que le mari l'aura simplement autorisée à aliéner certains biens? ...

Un mot encore : l'intérêt du ménage exige une solution uniforme à ce système, le mari va s'absenter, partir à l'étranger pour un assez long temps, n'est-il pas à souhaiter qu'avant son départ, il puisse autoriser sa femme à acquérir ou à aliéner tel immeuble selon les circonstances ou les événements? (Poitiers, 1823, et Chambéry, 1861.) La jurisprudence et la plupart des auteurs ne reconnaissent comme suffisamment spéciale que l'autorisation donnée en vue d'un acte déterminé dont l'époque et les conditions seront soigneusement précisées.

En effet, ne pas vouloir limiter les conditions dans lesquelles se fera l'acte, n en pas régler le mode, l'époque, c'est autoriser d'une manière générale; le mari n'a pas su ce qu'il faisait; il a plutôt abdiqué qu'exerce son droit. Lorsque c'est la justice qui autorise, elle ne manque pas d'examiner les conditions, les clauses, les circonstances de l'affaire ; or, l'autorisation de justice ne fai^ que remplacer celle du mari ; il doit donc en être de même de l'autorisation consentie par celui-ci.

Quant à rargument tiré de la définition des mots spécial et général, on peut répondre qu'ils ont certainement une signification identique à celle qu'ils avaient dans l'ancien droit.

ce J'estime, dit Lebrun, que les autorisations doivent être spéciales en chaque affaire et en chaque contrat. » {De la communauté , II, chap. I, 8.)

ce L'autorisation du mari, dit de son côté Pothier, doit être spéciale pour tel ou tel acte. » (Int. au tit. X, Coût. d'Orléans).

Ecoutez d'Aguesseau dans un de ses plaidoyers : c( 11 faut une autorisation expresse et spéciale et ad rem, quœ geritur accom.modata..... »

Telle était donc la signification, en quelque sorte consacrée des expressions spécial et général. Elle dififère, comme on le voit, du sens que présentent les mêmes expressions dans les articles 1987 et 1988.

Je donne un mandat à Paul d'aliéner tous mes immeubles. Voilà un mandat spécial d'après l'art. 1987.

Mais, si j'autorise ma femme À aliéner ses immeubles, sera-ce valable ? Non, certainement ; car cette autorisation est expressément interdite par l'art. 1538. Donc, c'est à tort -que l'on veut transporter dans notre matière la signification et la portée des mots spécial et général des art. 1987 et 1988 : ce qui constitue un mandat spécial d'après ces articles serait une autorisation gêné" raie d'après les articles 223 et 1538«

Enfin, les inconvénients qu'on reproche à cette doctrine ne sont pas si considérables. Le mari part en voyage ; surviennent des événements inattendus, des revers de fortune subits, que faire ? La justice est là toujours disposée à venir en aide à la femme, si la nécessité en est reconnue ; ce sera d'elle que viendra l'autorisation (Metz, 1850, Cass.,1853 et 1862, Proudhon, I, p. 465, Demante, I, n^ 306 bis).

Ainsi, si l'on adopte cette opinion, rautorisation s'appliquera à un certain acte, parfaitement défini et spécifié dont l'époque d'exécution et les conditions seront fixées.

Une hypothèse fort délicate s'ofifre maintenant à notre examen, et fournit une occasion d'appliquer d'une façon fort originale le principe de la spécialité de l'autorisation.

Voici cette hypothèse : Une femme donne à son mari un mandat général d'aliéner, d'emprunter, etc.. : elle n'a nullement déterminé les biens à vendre ou les sommes à emprunter, ni le délai dans lequel le mandat serait exécuté. Ensuite le mari fait affaires avec des tiers en vertu du susdit mandat ; on se demande si ces tiers sont bien à l'abri de tout danger ; leur contrat est-il valable ? la femme a-t-elle été représentée et est-elle engagée ?

Oui, dira-t-on, ce mandat donné par la femme à son mari est valable (art. 1987 et 1988) ; la procuration étant spéciale,' l'autorisation le sera aussi ;

car Tune a*est pas distincte de Fautre ; du reste, le mari, en effectuant chacun des actes donne par cela même une autorisation spéciale. L'autorisation est spéciale, le mandat valable : que voulez -vous de plus ?...

Ces arguments sont spécieux. Nous avons déjà démontré qu'il ne fallait pas assimiler la spécialité du mandat à la spécialité de l'autorisation ; de ce que le mandat n'est pas général, il ne s'ensuit pas que l'autorisation soit spéciale. Le mari, en effet, en autorisant sa femme à lui donner le mandat dont il est question, n'a pas eu pour but certain, un acte particulier; il a voulu obtenir les pouvoirs les plus étendus, la liberté d'agir selon son caprice. L'autorisation est donc générale, et en exécutant successivement chaque acte le mari ne peut la valider. C'est une erreur que de soutenir que le mari en accomplissant son mandat habilitera ainsi sa femme, et que l'autorisation ainsi se spécialisera. Le mari, prétendezvous, autorise sa femme dans chacun des actes qu'il fait pour elle d'après son mandat. Mais, pour qu'il l'autorise, il faut d'abord le consentement de la femme ; or, nous n'admettons pas que ce consentement soit valable lorsqu'il a été donné par une procuration consentie en vertu d'une autorisation générale; par conséquent, l'autorisation subséquente du mari ne s'applique à rien ; elle tombe dans le néant, puisqu'il n'y a plus de

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consentemeiitjde la part de sa femntie. (Amiens, 1839, Cassation, 1853.)

La règle générale de la spécialité de TautoFisation soufifre une exception dans le cas de -la femme mariée commerçante. "^

ce La femme, si elle est marchande publique, (t nous dit Tart. 220, peut, sans Tautorisation de c son mari, s'obliger pour ce qui concerne son (c négoce ; et, audit cas, elle oblige aussi son . ce mari, s'il y a communauté entre eux. Elle n'est a pas réputée marchande publique, si elle ne ÛÉt <c que détailler les marchandises du commerce de ' ce son mari, mais seulement quand elle fait un ce commerce séparé. »

On se tromperait, en croyant, d'après ce texte, qu'il y a dérogation à l'art. 217 ; il n'en est rien. La femme doit obtenir le consentement de son époux pour faire le commerce ; ce n'est donc pas de l'autorisation qu'elle est dispensée, c'est seulement de la spécialité de l'autorisation.

La femme n'est marchande publique qu'à la condition d'avoir un commerce propre, .distinct de celui de son mari ; lorsque celui-ci est commerçant, quoique la femme détaille les marchandises, s'occupe des affaires, en définitive, elle ne joue qu'un rôle secondaire, elle est dame de magasin, et le mari seul est en scène. La conséquence à tirer de notre observation est importante ; la femme n'étant ainsi que l'auxiliaire du mari^ ne peut être déclarée en faillite.

Cette capacité de la marchande publique est fort ancienne : on la rencontre - déjà dans les Etablissements de saint Louis (1, ch. 47) ; de tout temps, en effet, cette exception à la règle de la spécialité de Tautorisation maritale, avait été nécessaire à laxrélérité des affaires commerciales.

SECTION III

QUA^D DOIT ÊTRE DOMlfiB L^AUTORlSATtOK f

L'autorisation peut être donnée : 1*^ avant l'affaire que la femme se propose de conclure ; 2? dans l'acte même pour lequel la femme en a besoin.

Mais après ?

Remarquons que la question est importante par ses conséquences : La ratification détruit l'action en nullité du mari, mais laisse subsister celle de la femme. Ici, il n'y aurait pas de ratification ; l'autorisation aurait un effet plus radical, elle rendrait valable ab initio Tacte de la femme,' et Tactionen nullité n'aurait jamais pris naissance, Eb ! I)ien, cette autorisation après coup est-elle licite î

De grands jurisconsultes se sont prononcés pour l'affirmative. C'était la doctrine de l'ancien droit, même dans les coutumes où la formule de l'autorisation était sacramentelle. Et cette doctrine, dit«oû, est logique ; car, cessante catesâ.

cessât effectua. Que manquaitril à l'acte dm bi femme pour être parfaitement valable ? L'autorisation du mari ; or, elle est donnée •

L'art. 183 fait une application de ces principes. JLe mineur, qui s'est marié sans le consentement de ses ascendants ou de sa famille, peut demander la nullité du mariage ; si les ascendants ou la famille ratifient, l'enfant perd son droit de nullité.

Malgré les excellentes raisons de ce système, nous ne pouvons pas y souscrire. En e£fet, dès que la loi m'accorde un droit, je n'en puis être privé

sans mon aveu et par le fait d'autruû La femme a une action en nullité, indépendante de celle du mari (art. 225 et 1125). C'est un bien dans son patrimoine ; le mari ne peut l'en exproprier. Il est vrai que le consentement du mari manquait seul à la validité de l'acte ; l'argument aurait une valeur irrésistible, si l'on prouvait que l'incapacité de la femme mariée reposait uniquement sur l'intérêt du mari. Mais nous avons vu suprà qu'il n'en était point ainsi.

Quanta l'art. 183, il constitue une exception aux principes généraux expressément écrite dans la loi, et par faveur toute spéciale pour le mariage, dont les nullités troublent les familles et la société.

Enfin, l'art. 1304 déclare que l'action en nullité est prescrite par dix ans, délai qui court contre la femme seulement du jour de la dissolution du mariage ; contre le mari, à notre sens et conformément aux principes généraux, du jour où il a

connu Tacte. Or, la prescription contre l'action du mari est une ratification tacite, dont Teffet est le même que celui d*une ratification expresse. Nous savons que cette ratification tacite ne détruit pas Faction de la femme ; autrement, Tart. 1304 qui accorde à la femme un délai de dix ans à partir de la dissolution du mariage pour intenter l'action en nullité, serait ouvertement violé. Nous devons donc en dire autant de la ratification expresse (Cassation, 1839, Paris, 1859, Duranton, II, n° 517).

Ainsi, en résumé, Tautorisation peut précéder le contrat fait par la femme ou lui être concomitante. Si elle le suit, elle fait perdre au mari seul l'action en nullité.