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illicite, immorale où même inexistente : le contrat subsistait par cela seul que la volonté de contracter et l'objet du contrat avaient été exprimés par les parties dans les formes voulues.

Le formalisme avait des avantages certains : il facilitait considérablement la preuve du contrat d’une part, et de l’autre la tâche du juge dont le pouvoir d’appréciation était fort limité, puisqu'il n'avait qu’à reconnaître si les formes prescrites par la loi avaient été observées. Mais ce système présentait aussi certains inconvénients : le débiteur qui s'était obligé à la légère, ne pouvait se soustraire à l'exécution du contrat, en invoquant son erreur, l'absence de cause de l’obligation, ou le caractère illicite de celle-ci. Il était lié par laccomplissement des solennités légales. Il en résultait fréquemment des injustices flagrantes ! Un moment vint où le formalisme ne s’accorda plus complètement avec les exigences de la pratique : ses solennités constituèrent une gène pour le commerce dont l’extension élait de jour en jour plus considérable : d'autre part, le sentiment d'équité plus développé se choquait des résultats du formalisme, qui, ne tenant compte que de la volonté exprimée dans l'acte, livrait parfois le débiteur à la ruse et à la rigueur du créancier. C’est alors qu'apparurent les contrats réels et consensuels où la cause est un élément essentiel et qui, par suite, sont nuls si cet élément fait défaut ou est affecté d’un vice.

Cet élément nouveau, la cause, caractéristique des nou-

veaux modes de contracter, pénétra rapidement les vieux contrats formels de l’origine : on chercha les moyens de priver d’effets l'obligation sans cause ou pourvue d’une cause illicite. L’exception de dol permit au débiteur de repousser l’action du créancier. On y joignit bientôt la condictio, par laquelle il pouvait prendre les devants et réclamer sa libération sans attendre l’action du créancier. Si la cause de son obligation ou du transfert de propriété qu’il avait effectué (ce cas est également à envisager) présentait un caractère immoral, il agissait par la condictio ob turpem causam. Et ce n'est que de cette hypothèse que nous devons nous occuper.

Supposons un transfert de propriété fait en vue de réaliser un but immoral à l'égard de l'accipiens, pour l'empêcher de commettre. un délit par exemple. En principe, d'après le droit primitif, le transfert est irrévocable : le fradens est valablement dépouillé de la chose; il n’a aucune action pour en recouvrer la propriétlé, dorénavant acquise à l'accipiens. On lui permit cependant d'oblenir contre l’accipiens une condamnation pécuniaire représentant Ja valeur dont il s’est appauvri : el ceci, par une action personnelle qui n’est autre que la Condictio ob turpem causam. La condictio permet done de fléchir la rigueur des purs principes du droit : c’est une faveur qu'on ne saurait accorder qu’à un débiteur qui en est vraiment digne. Et ceci est d’une importance capitale au point de vue du rôle de la maxime Nemo

auditur.

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Si l’immoralité existe aussi bien de la part du tradens, que de celle de laccipiens, il n'y a plus de raison d’anéantir les effets du contrat à son profit, et de déroger par là aux principes du droit primitif. La condictio lui sera refusée. Et c'est là ce qu’exprime la maxime. Le fradens n'aura l’action que si l’immoralité est toute entière du côté de l’accipiens. Mais s’il a lui-même une faute à se reprocher, s’il a participé à l'immoralité en poursuivant un but contraire à la loi, alors, il sera repoussé de par la maxime Nemo auditur propriam lurpitudinem allegans. Les choses resteront en état et la possession de la chose par l’accipiens sera respectée. Melior est causa possidentis, dit une autre forme de la maxime.

Ainsi la condiclio ob turpem causam en droit romain se présente comme une action personnelle, qui déroge aux principes du droit quiritaire, en privant d'effets un acte pleinement valable d’après eux, et dans laquelle le tradens se base tant sur sa bonne foi que sur l’immoralité de l’autre partie.

Cette définition montre bien toute la différence qui sépare la condictio romaine de l’action par laquelle le débiteur d'une obligation illicite ou immorale en droit français, cherche à recouvrer l’objet qu'il a remis en paiement au créancier.

En droit Romain, nous trouvons un transfert de propriété régulier et valable : dans le droit actuel, il est

nul; d’un côté une dérogation aux principes, une

faveur; de l’autre une nullité radicale et absolue et un droit incontestable à l’invoquer.

Comme d’autre part, le Code ne distingue pas suivant que l’immoralité est propre au créancier ou commune aux deux parties, et admet la nullité absolue dans tous les cas, la maxime dont le rôle s’expliquait fort nettement en droit Romain, pour priver d’une faveur un débiteur turpis, ne saurait, en aucune façon, être transportée dans notre droit. C’est pour n'avoir pas su faire la différence entre deux situations régies par des principes diamétralement opposés, que nos auteurs et notre jurisprudence plus encore ont introduit dans notre droit cette maxime qui n’y avait aucune raison d'être et dont le plus sûr effet a élé de fausser complètement, sur

un point spécial, les décisions du Code Civil.