L. 60, D.23.1I1; L. 24 pr. D.24.83; L. 16, pr. D.36-I

3. Florentin, L. 4. princip. Dig. I. 5, la liberté est une faculté; même sens dans Paul; Ulpien, L. I. 81., Dig., XLVII, Facultas — droit du mattre dans les actions noxales de choisir entre la responsabilité et l’abandon de l’esclave; L. I. D. 13. IV, facultas agendi; L. 9. D. 6.I. de revind, facultas restituendi.

Windscheid, Tadda et Bensa, 105, p. 435. « En droit romain, à la vé-

Bartole (1314-1357) a bien, par la suite, distingué entre les facullates facti qui, s’exerçant sur la personne même ou sur les choses qu’elle a à sa disposition (in se vel in sue) ne donnent naissance à aucun jus agendi et ne sont pas sujettes à prescription extinctive, et les facultales juris qui, s’exerçant contre autrui (in alieno) engendrent une action et sont, de ce fait, prescriptibles, mais n’a nullement cherché à dégager la notion même de faculté!.

C’est d’Argentré qui, le premier, a formulé la théorie des choses imprescriptibles.«Gequicaractérise les facultés, dit-il, « c’est qu’elles sont du domaine commun, auquel tout le monde participe, du moins tous ceux qui sont dans le cas d’en réclamer l'usage ». Ces facultés, (et c’est ce qui les différencie des droits), dérivent « de la Nature, notre mère à tous, qui nous les donne, parce qu’elles sont nécessaires à tous les hommes »?.

Ces idées furent reprises et développées, dans notre an-

cien droit, par Dunodÿ, qui les illustra de nombreux exemples. « Ce qui est de pure faculté », dit-il, «n’est point prescriptible » et cette qualité vient de la chose ou de la personne. rité, en général les droits ne s’éteignent pas; ce sont les « raisons » (actions) pour la continuation de leur usage qui s’éteignent. »

Toutefois, certains auteurs ont cru pouvoir se fonder sur un texte de Javoienus (L. 2. Dig., 43, 2; loi viam publicam non utendo amittere potest) déclarant que la possibilité de passer sur un chemin public est imprescriptible, pour décider qu’en droit romain, la notion même de faculté était admise. Bolchini, J diritti facoltativi e la prescrizione, Turin 1899, p. 17 et 57; Gluck, (traduc. Ferrini, lib. I, 15).

1. Bartole, L. I. D. De condict. ex lege 13, II, op. Om. vol. 2, p. 78. Il déclare, en outre, imprescriptible le droit de « reluere pignus » en payant, parce que ce droit est « sequela actionis competiturae, quia pignoraticia non competit nisi solvam; » contrairement à la glose d’Accurse, L. 29. D. 13. VII.

2. Coutume de Bretagne, art. 266, chap. 8, n° 5. 3. Dunod, Traité des Prescriptions, éd. 1793, partie I, chap. XII

« Venant de la chose, les facultés comprennent :

1° Celles qui viennent de la Nature, c’est-à-dire celles qui s’exercent sur ce que la Nature a donné à tous les hommes, pour en user, sans se l’approprier, et qui n’est pas susceptible d'occupation, tels que sont les éléments ».

20 Celles qui « viennent de la destination : c’est-à-dire celles qui portent sur des choses affectées à l'usage de tous : rues, chemins, etc... ces choses étant susceptibles par elles-mêmes de possesssion ».

3° Celles qui « consistent à user d’une chose, lorsqu’en le faisant, l’on ne fait aucun ou peu de préjudice à celui auquel elle appartient» (ce qui vise, sans aucun doute, les actes de tolérance). Le vain pâturage, ajoute l’auteur, parait être de cette nature. L’on n’en use que par faculté et permission; il n’y a pas lieu à prescription contre le propriétaire.

Il y a une autre faculté attachée à la personne, dit en second lieu Dunod : (Naturalis facultas ejus quod cuique facere libet, nisi quod vi aut jure prohibetur. » Elle consiste dans l’exercice d’une liberté purement naturelle à disposer de ses biens et de ses actions, suivant le droit de l'Etat dont on est membre; liberté imprescriptible tant qu’elle n’est pas intervertie », et à titre d’exemple, l’auteur cite la liberté d’aller au four et au moulin de la même personne, de construire sur son fonds, de faire un puits dans son terrain

Ainsi envisagée, la faculté, ajoute-t-il, est de fait et non de droit, facti el non juris, en ce sens « qu’elle ne suppose ni un droit, ni une action propre qui préexiste, elle dépend uniquement de la volonté de celui à qui elle appartient, (si el liceat et lubeat) elle est acquise indépendamment de toute convention... elle nous permet de nous

conserver ce qui nous est acquis. son exercice n’acquérant aucun droit nouveau, ne produit point de possession propre »; aussi doit-elle être distinguée du droit « formé », et notamment de la « faculté qui vient d’un contrat, d’un titre », qui est prescriptible sans interversion dans le même temps que l’action.

L'examen de la notion de faculté et la recherche d’une définition satisfaisante, devait, par la suite, retenir’ tant en France qu’à l’étranger, l’attention de nombreux jurisconsultes et donner naissance, entre eux, à de longues et de vives controverses. Pour les résoudre, ceux-ci firent appel, chacun en ce qui le concerne, à l’autorité de d’Argentré et de Dunod dont l'influence, manif ste dans la doctrine française (ainsi que nous le verrons), ne fut pas moins évidente dans les pays étrangers, et notamment en Îtalie et en Allemagne.

Si nous jetons, en effet, un regard d’ensemble dans les œuvres des anciens jurisconsultes italiens, nous découvrons que la théorie de la faculté a été construite pour « distinguer certains droits pourlesquels il répugnait d'admettre la règle générale de la prescriptibilitét ». On chercha, comme le dit Bolchini?, à créer un «contraste » entre la faculté et le droit, appelant facultés l’ensemble des droits auxquels ne s’applique pas la prescription extinctive.

C’est ce même souci qui, dans la majorité des cas, a

1. Pour Modica, c’est là un critérium tout subjectif qui ne pouvait être, disait-il, « qu'une source d'incertitude, de doute, d’hésitation, qui s’accrut par la suite, quand par la confusion de la prescription extinctive et acquisitive, on voulut lui adjoindre « la faculté », incertitude et confusion qui,étant donné l'erreur d’origine, accompagne, dans toute l'évolution, la présente question.»Modica, 11 circolo giuridico, 1899, p. 53, 63.