I diritti facoltativi e la prescrizione, 1899, p

guidé les recherches des auteurs italiens les plus récents, qui furent particulièrement nombreux ces quarante dernières années et parmi lesquels il convient de citer notamment, Bianci!, Salvioli?, Modica, Bolchini, Dusi* et Pugliese.

Modica{, tout spécialement, s’est attaché à détermi-

1. Pour Bianci, (t. I 8 42 et 43) il convient de distinguer entre les «facultés vraies » et les droits facultatifs, les premières constituent les pouvoirs accordés à l’homme par la loi naturelle ou civile pour atteindre sa fin comme homme, comme citoyen, comme propriétaire, tandis que les seconds sont des droits qui « sont bien susceptibles d'être exercés par une personne à l’encontre d’une autre, mais qui consistent dans le choix entre des modes d’agir divers ou contraires et doivent être réputés également effectués par celui à qui ils appartiennent, soit que celui-ci les exerce contre un autre, soit qu’il ne les exerce pas. » (Cité par Pugliese, Prescriptione acquisitiva, 1921, n° 93).

2. Salvioli pense que l’unique source des actes facultatifs est la loi qui, dit-il, «tant qu’elle ne change pas, investit incessamment les citoyens des droits qu’elle accorde » et constitue un titre qui se renouvelle perpétuellement. Mais tous les droits qui émanent de la loi ne sont pas des facultés imprescriptibles : il faut considérer, dit-il, la nature de chacun de ces droits; s’il ne peut y avoir ni possession, ni renonciation c’est signe que le droit est facultatif; mais la question doit être résolue « cas par cas » (Sulla doctrina degli atti meramente facoltativi); Circolo giuridico, 1887, Ann. 18, fasc. 6. :

3. Dusi : « Est pure faculté, toute possibilité juridique, laquelle se manifeste, et en tant qu’elle se manifeste, non comme un pouvoir autonome existant par lui-même, mais comme la dépendance et l’émanation d’un droit subjectif (ou d’un état de droit) plus large et plus compréhensif. » (La imprescriptibilita delle cosidellefacolta convenzionali, Foro italiano, 1904.)

4. Modica, Il circolo giuridico, 1899 et 1900 : La facolta giuridiche e l’articolo 688 C. civ. italiano.

« On entend d'ordinaire par droits facultatifs », dit-il, : « 1° les droits « subjectifs eux-mêmes, c’est-à-dire la faculté d'agir garantie par la « loi (facultas agendi) et, en ce sens, on peut dire que tout droit est facul- « tatif puisque le droit n’est pas l'obligation; 2° les droits attachés à la « qualité d’'homme,de membre d’une famille,de citoyen(droits innés ou « originaires); cesdroits,de leur nature, sont perpétuels;…. 80Certaines « prérogatives ou privilèges, titres ou particules nobiliaires honorifiques; « 4° Par le terme faculté, on entend,avec plus de raison, le droit qu’a « le propriétaire de cultiver son fonds, d’édifier etc.; ces facultés sont « des droits fractionnaires dela propriété; 5° Par faculté on entend « aussi les actes purement facultatifs prévus à l’article 688 C. civ; « 6° On entend encore par ce terme le droit de satisfaire une prestation « périodique d’une façon oud’uneautre;...7° On appelle communément « facultés, certains droits spéciaux dont l'exercice ne souffre aucune « limitation dans le temps (par ex. le droit du débiteur de retirer le gage « en payant); 8° Avec plus de raison,on pourrait énumérer, parmi les « facultés, des droits pour lesquels la prescription est absolument impos-

ner la nature, l’origine de la faculté et à donner une classification des différents ordres de faculté : aussi aurons-nous l’occasion de faire, assez souvent, appel à ses conclusions. Quant à Bolchinit, qui consacre essentiellement son étude à l’examen du caractère de l’imprescriptibilité propre aux droits facultatifs, il estime que la catégorie des res facullatis, du point de vue historique et dogmatique, n’a de raison d’être qu’à propos de la prescription extinctive et que c’est par une « aberration juridique » qu’elle a été introduite dans le domaine de la prescription acquisitive.

Mais de tous les auteurs italiens que nous venons de citer, il semble bien que ce soit M. G. Pugliese? qui dans ses travaux récents, soit parvenu à dégager, avec le plus de concision, la notion de faculté. Les res facul-

« sible : droit du commettant de dissoudre à sa volonté le contrat d’en- « treprise quoique le travail soit déjà commencé (art. 1641 C. civ. ital.), « le droit de chacun des associés, d’associer un tiers sans le concours des « autres (art. 1725 C. civ.ital.);.. 9° On appelle aussi (à tort) droits fa- « cultatifs certaines stipulations contractuelles, par exemple, le droit « stipulé par le prêteur de demander une garantie à son débiteur; 10° « Sous le nom de faculté on désigne finalement les concessions faites, « par la loi, à certaines personnes qui se trouvent dans une situation « déterminée (action en bornage, partage, etc...) »

V. également Modica, Teoria della decadenza nel diritto civile italiano, Turin, 1906, 3 vol.

1. 1 diritti facoltativi e la prescrizione, Turin, 1899; cf. notamment p-6 $ 2, 7, 32, 70, 86, 109, 112, etc.

Après avoir établi le «contraste entre le droit et la faculté », il examine les rapports entre les res facultatis et la prescription extinctive. Pour justifier qu’en matière d'usucapion, la catégorie des res facultaiis n’a aucune valeur, il rappelle : 1° qu'aucun des droits facultatifs ne peut être acquis par usucapion; 2° que, corrélativement, aucun des droits qui peut être acquis par usucapion, n’est un droit facultatif. Toutefois, parmi les droits non sujets à usucapion, il y en a qui ne sont pas facultatifs : les servitudes négatives, les servitudes positives discontinues, le droit d’obligation. Etudiant enfin l’origine des facultés, il pense que celles-ci dérivent uniquement de la loi, et c’est en fonction de cette idée qu’il examine le problème de la rétroactivité des lois en matière de faculté.

2. La prescriptione nel diritto civile, 4 éd., Torino, 1921-1924, partie I, Prescripi. acquisitiva, chap. II, sect. V, $ 90.

latis, écrit-il, « constituent des pouvoirs juridiques connexes à une situation juridique ou émanant d’un droit complexe et doté d’attributs variés!. Ces pouvoirs, dès qu'ils sont réunis à un « droit plus vaste et compréhensif dont ils émanent, ne constituent pas des droits subjectifs autonomes, parce que ce sont les modes par lesquels le droit fondamental exprime son activité et sa force organique, et qui font partie de son contenu ». Ces facultés sont, ajoute-t-il plus loin, des « pouvoirs juri- « diques vivant et opérant non pas par leur force propre, « mais par l’énergie du droit auquel elles adhèrent; elles « ont pour caractère distinctif le pouvoir du titulaire « du droit d’en user ou de ne pas en user à son gré. « S'il exerce les pouvoirs et les attributs de son droit, « il n’acquiert pas de droit nouveau; s’il ne les exerce « pas, l’avantage que son abstention procure au tiers ne « crée pas, au profit de celui-ci, un germe de droit », parce « que, dans les deux hypothèses, il y a toujours un état « de fait conforme à l’ordre juridique ».

Pendant qu’en Italie, les anciens jurisconsultes ne parvenaient pas à élaborer, d’une façon systématique, la théorie des facultés, cette matière fut, en Allemagne et en Espagne, soumise à un examen attentif et sévère; elle devint « un sujet à la mode et fut bientôt élevée à la dignité de théorie? ». En Allemagne, les principaux auteurs qui, à des époques différentes, devaient

1. Chiovenda, (L'azione nel sistema dei diritti, p. 111) dit même que ces pouvoirs appartiennent à l'essence du droit. 2. Modica, il circ. jurid., 1899, p. 149.

s’attacher à cette question furent notamment Grotiust, Pufendorf?, Gribnerÿ, Struviust et Savigny.

B) Classification des opinions des auleurs.

Si, délaissant le côté historique de la notion de faculté, nous cherchons, comme il est bien préférable, à opérer, à l’aide des idées générales émises par chacun d’eux, une classification parmi nos auteurs, nous pourrons les ranger sous six rubriques différentes

1° Un premier groupe d’auleurs a posé nettement la distinction générale de la « faculté » el du droit. La faculté serait de fait et non de droit.

On s’en souvient — et c’est là un simple rappel — Dunod disait déjà : « la faculté est de fait et non de droit, facti el non juris, parce qu’elle ne suppose ni un droit, ni une action propre... elle nous permet de nous conserver ce qui nous est acquis ».

La même opinion fut reprise par Troplong$ pour qui les facultés, qui sont « aussi inviolables que la liberté même qui les met en action », sont de fait, non pas seule-

1. Grotius, de iure belli ac pacis, lib. I, cap. I, $ 4 et 5; lib. II, cap. IV, 8 15. Pour Grotius, Cocceius, Vinnius et Wolf, les facultés ne dérivent que de la nature de la liberté humaine : d’où leur imprescriptibilité absolue.