TROISIÈME PARTIE

L'analyse de la faculté d’acquisition ayant été ainsi effectuée, et les questions soulevées par l'acquisition de droits nouveaux ayant été ainsi résolues, il est logique d'examiner maintenant, et en suivant le même ordre d'idées, les questions relatives à l'exercice de droits déjà acquis et d’étudier, notamment, le principe de leur libre exercice, de la même manière que nous venons d’envisager celui de la liberté d'acquisition d'un droit nouveau.

Tout titulaire d’un droit quelconque, quelle qu’en soit la nature ou l’origine, est libre d’en retirer ou de ne pas en retirer le profit qui y est attaché. Il jouit d'une liberté complète « quant à fl’accomplissement ou à l’inaccomplissement de l’acte » qui, comme dit Michas, « forme la matière de l’objet ». Le ou les objets sont donc de ce ait, à la disposition arbitraire du sujet actif.

En d’autres termes, bien que le titulaire d’un droit soit en puissance juridique d’en user, il lui est toujours loisible de ne pas en user. Il bénéficie, pour ainsi dire, d’un large droit d'option lui permettant, soit de réaliser l’avantage inclus dans ce droit, soit de ne point le faire valoir.

Et alors même que la loi forcerait un individu à ne pas renoncer d’avance à un droit, ou plus exactement à l’éventualité de l’acquisition d’un droit (art. 2120), elle lui laisse cependant, ce droit étant acquis, le moyen soit d'y renoncer expressément, soit de ne point s’en prévaloir.

Aucune disposition législative ou règlementaire ne saurait donc intervenir pour contraindre à la réalisation d’un droit : s’il en était ainsi, il n’y aurait plus droit, mais obligation.

Aussi, est-ce pour marquer cette liberté de l’individu, que les auteurs employaient souvent, pour définir le droit, le mot « faculté ».

C’est Rosmini, par exemple, qui déclarait : « Le droit est une faculté de faire ce qui nous plaît, protégée par la loi morale, qui en ordonne aux autres le respect! ». C’est Beudant qui dit encore : « Les droits sont des facultés ou prérogatives d’où résulte pour l’homme le pouvoir de faire ou d’exiger quelque chose? ».

Les mêmes termes se retrouvent dans Courcelle- Seneuil$, Fouillée, Belime, Franck‘, et dans le Code civil Portuguais (art. 366)5. :

Mais nous avons dit ce qu’il fallait penser de cette terminologie, qui, au fond, a pour but unique de différencier droit et obligation, ce qui n’est pas suffisant, ainsi que nous l’avons montré, pour justifier l’emploi du terme « faculté ».

. Della naïtura del diritto.

. Le droit individuel, et l'Elat p. 13.

. Prép. Etude du droit, p. 398.

. V. Boistel, Cours philos. du droit, p. 3.

- Sur la définition du Droit et la notion de Droit, v. Bekker (Jahrbüch fur dogmatik, t. XII, chap. 1°). Ihering, Leonhard, cités par Demogue, Notions fondamentales de droit privé, p. 325 et suiv.

Sans doute, en principe, l'exercice de tout droit est libre, mais : 10 il y a des cas où cependant cet exercice est obligatoire; il s’agit alors de droits-fonctions; 2° Dans l’extrême majorité des cas, cette liberté d’exercice est limitée dans le temps; 30 Exceptionnellement, cet exercice est indéfiniment libre (et c’est là seulement où l’emploi du mot « faculté » est suffisamment justifié)

Examinons successivement ces trois hypothèses avant de nous attacher exclusivement à l’étude de la dernière.

1. Les droits-fonctions!. — Lorsqu'il s’agit d’un droit-fonction, son exercice est obligatoire. Bornonsnous, sur ce point, à quelques remarques

On doit entendre par droits-fonctions, l’ensemble des prérogatives dont l’exercice, sous peine de sanction, est obligatoire pour le titulaire.

Ils sont assez fréquents en droit administratif où le fonctionnaire a souvent, à la fois, le droit et le devoir; droit à l’égard de ses inférieurs ou des administrés, devoir vis-à-vis de ses supérieurs ou des administrateurs.

C’est ainsi que, sans entrer dans une énumération détaillée, le Ministère public, dans certains cas, non seulement peut, mais doit agir; que le tribunal non seulement peut, mais doit juger, à peine de déni de justice; que la police peut et doit protéger les parti-

1. Par droits-fonctions nous entendons l’ensemble des droits qui, faisant partie intégrante d’un état juridique, doivent être obligatoirement exercés. Aucun rapprochement ne peut donc être fait avec les « droitsfonctions » dont il est question chez certains publicistes(Hauriou, Duguit). Sur le droit-fonction, tel que nous l’entendons, cf. David, thèse 1929, Protection des minorités dans les Sociétés par actions, n° 47. L'auteur remarque justement que ce sont des «officia » soumis au contrôle de l’au-

torité publique.

culiers; que le service militaire est non seulement un honneur, un droit, mais un devoir.

En droit civil les droits de puissance, d’autorité, c’està-dire certains droits résultant de la puissance paternelle, tutélaire et même maritale, sont de même des droitsfonctions!.

Le père, par exemple, a le droit-fonction de prendre soin, c’est-à-dire de surveiller, de garder, d’éduquer ses enfants. Vis-à-vis des tiers c’est bien un droit; c’est-àdire, lui seul, à l’exclusion de tout autre, a compétence et qualité pour déterminer les modes et degrés d’instruction des enfants. Il choisit librement les moyens et jouit, de la sorte, d’un espèce de pouvoir discrétionnaire, mais, vis-à-vis des enfants et de la famille, il est tenu d’une obligation. L’enfant a un droit contre le père. L’inaccomplissement, par ce dernier; de ses obligations peut entraîner perte et déchéance de la puissance paternelle?.

Si la distinction entre droit-fonction et droit n’a pas été nettement opérée jusqu’à ce jour, c’est à la suite de la confusion créée dans les esprits, par l’emploi dans les textes du mot «pourra, » qui, comme nous l’avons montré5, tantôt ouvre un droit véritable conférant la possibilité d’agir ou de ne pas agir (pouvoir discrétionnaire au sens large) tantôt, au contraire impose un devoir, laissant seulement le choix entre différents moyens pour le remplir (pouvoir discrétionnaire au sens limité),

1. La majorité des droits conférés au conseil de famille vis-à-vis du mineur ou du tuteur sont également des droits-fonctions.

2. Sur la puissance paternelle : son contenu (droits et charges), son contrôle par les tribunaux et sur la critique du mot « puissance paternelle », v. Planiol et Ripert, Traité prat. Dr. civ. (Savatier), I, n° 299, 300, 302, 308, 330.

3. Sur la critique du mot « pourra » et sur le pouvoir discrétionnaire, cf. supra, p. 12.

tantôt enfin impose une véritable obligation sans même laisser aucun choix des moyens (cf. art. 323 C. civ.).

Le droit-fonction est cependant formellement reconnu par les textes, dans les hypothèses, peu nombreuses, où les mots « pourra » et « devra » coexistent, ainsi dans l’art. 190 C. Civ. qui dispose que le Procureur de la République peut et doit demander la nullité du mariage dans tous les cas auxquels s’applique l’art. 184 C. civ. (V. art. 508, autre sens).

Le Code allemand, sur ce point, est beaucoup plus précis que le nôtre et permettrait mieux l’élaboration d’une théorie générale, en partant d’une base non pas doctrinale, mais législative.

a) Vis-à-vis du père :

8 1627 — « Le père, en vertu de la puissance pater-

nelle, a le droit et le devoir de prendre soin de la personne et du patrimoine de l’enfant ».

8 1631 — « Le soin de la personne comprend le droit et le devoir de faire l’éducation de l’enfant.

b) Vis-à-vis de la mère :

8 1634 — « Tant que dure le mariage, la mère a concurremment avec le père le droit et le devoir de prendre soin de la personne de l’enfant.

c) Vis-à-vis du tuteur :

8 1800 — Le droit et le devoir du tuteur de prendre soin de la personne du pupille est réglé par les dispositions sur la puissance paternelle,

Dans toutes ces hypothèses, le titulaire du droit — si véritable droit il y a — est obligé d’user de ses prérogatives, sous peine d’engager sa responsabilité:

2) Droits dont la liberté d’exercice est limitée dans le temps. — Si une contrainte imposant directement l’exercice d’un droit n’est pas concevable (sauf en ce qui concerne les droits-fonctions), une contrainte indirecte résultant de l’expiration de certains délais, (prescription. ou forclusion) est cependant applicable.

Cette inclusion de l’exercice de nos droits dans un certain laps de temps est de règle. Elle s’applique à tous nos droits, aussi bien aux droits de créance qu'aux droits réels (sauf ceux concernant la propriété), aussi bien aux droits d’origine conventionnelle qu’à ceux qui dériveraient directement de la loit.

C'est là une vérité fondamentale sur laquelle nous n’avons pas à insister. Le droit doit être exercé dans les délais de la prescription, faute de quoi l’inaction assimilable, à tort ou à raison, à une négligence fautive, en fait présumer l’abandon et la renonciation. Il en est de même lorsque, pour des raisons, non plus d’ordre économique, mais d'ordre public et d'intérêt général, l’exercice d’un droit est enfermé dans un délai préfix (art. 205, 559, 1622 C. civ.) : l'expiration de ce délai entraîne, à lui seul, déchéance et forclusion.

Aiïnsi donc, il est de règle que l’exercice de nos droits est libre, mais il est de règle aussi que cet exercice est limité dans le temps.

3. Droits dont la liberté d’exercice est illimitée dans le temps. — Mais ne convient-il pas cependant d’apporter à cette seconde règle, un certain nombre d’exceptions ? N'y a-t-il pas des droits qui, par leur nature même ou par

1. V. Baudry-Lacantinerie et Tissier, Prescription, 1924, I, p. 438 n° 585.

leur destination, peuvent être exercés indéfiniment, et doivent, comme tels, être en dehors du domaine de toute prescription ?

Nous avons répondu déjà à cette question et affirmativement. Nous avons reconnu, en effet, qu’en dehors des droits conventionnels ou des droits légaux créés ou conférés à l’occasion d’un fait déterminé, il y avait certains droits qui se révélaient comme la « conséquence. d’une situation que la loi entend protéger pendant tout le temps de sa durée », comme l’accessoire inhérent d’une condition juridique permanente; droits qui sont donnés pour répondre à des besoins généraux et essentiellement variables et qui puisent leur origine dans un titre qui semble se renouveler chaque jour.

Ces droits-là, nous les avons appelés et nous les appelons « droits facultatifs », pour marquer l’opposition qui existe entre eux et les droits prescriptibles, et pour indiquer, en conséquence, que leur exercice est indéfiniment libre, qu’on en demeure titulaire bien qu’on n’en ait jamais usé, et qu’un tiers n’acquerrait rien par le seul fait que le titulaire ne les exerce past.

Mais ces droits facultatifs doivent-ils être considérés, chacun en ce qui les concerne, comme autant d’exceptions isolées à la règle de la prescriptibilité des droits ? N'y a-t-il pas lieu, au contraire, de les grouper en une famille homogène ? est-il possible, du moins, d’en opérer un certain classement qui soit à la fois méthodique et satisfaisant ?

Sur ce point, nous croyons que si, d’une part, il est

1. Le terme droit facultatif ne doit point surprendre : il a été employé timidement, il est vrai, soit par les auteurs, soil par la jurisprudence V. notamment D. 30,1,227; Troplong, Prescript., 1, 112, 141,

impossible de considérer les droits facultatifs comme de simples exceptions isolées à la règle de la prescriptibilité, étant donnée l’existence entre eux de certains traits communs, il est, d’autre part, bien délicat de les rattacher tous à une seule et même catégorie, étant données les différences d’aspect, de caractère et d’origine qui les séparent néanmoins.

Pour opérer un classement entre les droits facultatifs, les auteurs distinguent d'ordinaire entre ceux qui protègent la liberté individuelle et ceux qui sont attachés à la propriété, mais c’est là, ainsi que nous l’avons déjà fait remarquer, une différenciation, qui, si elle est exacte, est cependant insuffisante.

Aussi, préférons-nous une autre division. Il faut remarquer, en effet, que parmi les droits facultatifs, les uns se rattachent à une situation juridique qui est hors du commerce, et qui, comme telle, ne peut directement et en elle-même (mais seulement par voie de conséquence) être une source de profits pécuniaires, tandis que d’autres sont, au contraire, l’accessoire soit d’un droit complexe, dont chacune des prérogatives qu’il renferme représente une valeur négociable, soit même d’une situation juridique, qui bien qu’étant, en elle-même, hors commerce, engendre cependant certains profits, dont elle est à l’origine immédiate et directe.

Ainsi, avons-nous deux catégories de droits facultatifs : ceux qui sont évaluables en argent, monnayables, pour ainsi dire, et ceux qui ne le sont pas. Il y a donc lieu, en conséquence, de distinguer parmi les droits facultatifs : 1) les droits facultatifs hors du commerce; 2) les droits facultatifs dans le commerce. C’est ce qui fera l’objet des deux chapitres qui vont suivre.