I. — Dol sur la capacité

L'incapable a en principe le droit de demander la nullité et n’est astreint alors qu'à restituer son enrichissement. L'autre partie ne peut invoquer sa bonne foi ; c'est peut-être un risque grave pour le commerce juridique, mais on ne doit pas ignorer la condition de celui avec qui l'on contracte (1}. Mais la situation est différente si l’incapable, par ses manœuvres frauduleuses, a trompé sur sa capacité.

Il y a au Code Justinien un titre spécial relatif à ce genre de fraudes de la part des mineurs de 25 ans; les Romains s’en tenaient, semble-t-il, à des considérations tirées de l'aspect de la personne : aussi pour le mineur de 25 ans la simple déclaration mensongère paraît avoir été insuffisante : dans une constitution de Dioclétien et Maximien, la restitution est refusée au mineur qui, par ses manœuvres frauduleuses, s’est efforcé de se donner l'aspect extérieur d'un majeur (2). Inversement, là où n'apparaît aucun signe révélateur de l'incapacité, la responsabilité est encourue pour une simple déclaration mensongère : ainsi pour le fils de famille qui déclare être père de famille,alors qu'il n’y a pas de raisons sérieuses de douter, et qui ne

(1) De même l'erreur sur la solvabilité de l’autre partie reste sans influence ; on ne saurait la reconnaître sans encourager la facilité avec laquelle certains commerçants vendent à crédit à tout venant (Béguelin, Ann. de dr. comm., 1907, p. 56). Pour le droit du C. civ. all., comp. Türk, der [rrlum über die Zablungsfähigkeit des Schuldners beim Vertragsschlusse nach dem B.G. B., Beitr. zur Erläut. des deulschen Rechts, t. 43, p. 549 ss.

(2) C., 2, 43, si minor se maj diverit vel prob. fuerit, loi 3: si minor œlale majorem le probare aspectu laboraveris ; à la vérité la loi 2 ne parle que d'un mendacium fallace. — Comp. Deschamps, Le dol et la faute des incapables, Th. Paris, 1889, n° 69.

pourra plus pour cette raison invoquer le sénatus-consulte Macédonien ; de même de l'affirmation de la femme qu'elle intercède dans son propre intérêt (3). Ainsi selon que l'incapacité est ou non apparente, l'incapable ne répond pas ou répond de sa déclaration mensongère.

Dans le droit médiéval, il semble que la déclaration de majorité, accompagnée de serment, était suffisante pour que le mineur de 25 ans perdit toute protection ; ces renonciations au bénéfice de minorité et à la restitulio in integrum deviennent fréquentes vers les xrr° et xr° siècles, grâce à l'Authentique Sacramenta puberum qui validait d'une manière générale toute renonciation sous serment émanée de pubères (4). À la différence des glossateurs, post-glossateurs et canonistes,respectueux du serment, on voit nos jurisconsultes restreindre l'interprétation de l’Authentique ; ainsi Bouteillier tend à exiger la bonne foi du co-contractant, qui devra avoir son excuse principale dans l’apparence physique du mineur; enfin on cessa de prendre en considération le serment, ainsi que le dit Charondas Le Charon, dans une note à son édition de Bouteillier, en 1603. On ne pouvait donc plus constituer le mineur en dol suffisant en lui faisant prêter Le serment de majorité ; alors on faisait insérer dans les contrats un faux extrait baptistaire, ce qui constituait une fraude suffisante : le mineur pouvait seulement prouver la mauvaise foi du prêteur, ce qui était encore malaisé. Le Parlement de Paris, par un arrêt de règlement du 6 mars 1620, défendit aux notaires l'insertion dans les contrats de prêt de déclarations de majorité et l'annexion d'extraits bap-

(3) G.,4,28, ad S. CG Maced., 1 ; D., 16,14, adS. GC. Vell., 2,3: deceptis, non decipientibus opitulatur.

(4) Meynial, Nouv. Rev. kist., 1901,fp. 241 ss.

tistaires, sous peine de nullité « el d'en répondre en leur propre nom ». C élait alors au prêteur à prouver sa bonne foi ; comme ilintervenait de nouvelles fraudes, un autre arrêt du 26 mars 1624 interdit aux particuliers de prêter de l'argent aux fils de famille lors même qu’ils se déclareraient majeurs et produiraient un extrait de baptême ; en effet, les prêteurs, ne pouvant plus insérer les faux extraits dans l'acte, se les faisaient remettre en leurs mains. Ce système, qui dépassait en rigueur celui du sénatus-consulte Macédonien, paraît avoir été spécial au contrat de prêt ; à la fin de l’ancien droit, la règle générale est que la déclaration de majorité ne fait pas obstacle à la restitution, sinon les fraudes seraient trop faciles : il faut que la bonne foi des tiers ait dû être surprise par l'aspect physique de l’incapable ou ses manœuvres frauduleuses (5).

Le Code civil (art. 1307, 1310) ne fait, semble-t-il, que reproduire les solutions traditionnelles : la simple déclaration de majorité est insuffisante sans les manœuvres frauduleuses. Et cependant quelle solution devra-t-on donner dans les cas où l'aspect physique ne sera pas révélateur de l'incapacité : pour la femme mariée, la femme dotale, l'interdit, le prodigue, il faudrait revenir au droit commun de la responsabilité : la déclaration mensongère constituerait un dol suffisant (6). Cependant, dans les travaux préparatoires, on trouve des allusions au système de publicité des incapacités : en toute hypothèse d’ailleurs, ce serait retirer toute protection à l’incapable que de donner effet à une déclaration de cette sorte ; le créancier ne manquerait pas de la réclamer pour exclure la restitution,

(5) Brissaud, op. cit., 11, 1167 ss. et les textes cités.

(6) Deschamps, op. cit., n° 82, et les auteurs cités dans les deux sens,

et l'incapable y donnerait les mains, notamment celui qu'on cherche à protéger contre lui-même (prodigue, femme dotale). D'autre part, le but que se serait assigné la loi du 10 juillet 1850 en matière de dotalité serait loin d'être clair : on suppose que les époux ont produit à l'officier de l’état civil des déclarations exactes sur l'existence, la date, le notaire rédacteur du contrat de mariage; les tiers ont un moyen très sûr de vérifier les assertions de la femme dotale. Et cela est encore plus vrai de la dissimulation partielle : on a dit que, dans le cas où la femme avouait être dotale, mais déclarait faussement tel de ses biens paraphernal, ce dol était encore plus trompeur et suffisait à fonder la responsabilité ; nous croyons au contraire que les tiers sont absolument inexcusables dans cette hypothèse de s’en tenir à ces affirmations et de ne pas exiger la production du contrat de mariage (7).

Aussi la,jurisprudence antérieure à 1850 pouvait peutêtre admettre que la simple déclaration faisait obstacle à la restitution (8), mais depuis cette époque elle a changé à bon droit: la simple inexactitude des déclarations est insuffisante, s'il n’y a pas eu les manœuvres frauduleuses destinées à tromper les tiers ; une femme dotale qui s’est déclarée paraphernale n’est pas exclue du bénéfice de la dotalité (9). Les décisions judiciaires, pour aboutir à ce

(7) Lyon, 18 mai 1886, S. 88.2.134 ; Legros, op. cit., p. 32; contrà Deschamps, 0p. cit., n° 83,

(8) Et encore il n'y aurait eu en réalité qu'un seul arrêt (Rouen, 21 mai 1853, D. 53.2.148, S. 56.2.428) déclarant la femme responsable de déclarations mensongères non accompagnées dè manœuvres ; V. Périn, De la respons. délict. et quasi-délict. de la femme dotale, Th. Paris, 1905, p. 98 ss.

(9) V. par ex. Toulouse, 12 juin 1860, D. 61.2.35, S. 60.2.545 ; cons. Périn, op. cit., p. 101 ss,

résultat, allèguent que le dol de la femme est un dol contractuel (10): formule commode, mais qui ne présente pas toute ia rigueur scientifique désirable, comme on l’a démontré ; mais d’ailleurs formule inutile, car iln’y a, à la base des arrêts, qu'une appréciation exacte de la diligence requise de part et d’autre in contrahendo. Ii faut ajouter en effet que, dans la plupart des hypothèses qui se sont présentées, la mauvaise foi et l'intention frauduleuse de la femme n'avaient pu être établies(r1);on ne saurait dire cependant que,de l’inexactitude des déclarations de lafemme, on doive tirer une présomption générale de fraude sans ressusciler le régime antérieur à la loi de 1850. Cette loi a eu un but préventif : dès lors non seulement la preuve de la fraude de la femme incombe aux tiers, mais eux-mêmes ne doivent avoir aucune négligence à se reprocher (12): ils doivent, par exemple, si la femme a indiqué le notaire rédacteur de ses conventions matrimoniales, ne pas négliger de s’y référer ; ils n'ont aucune raison légitime d’attacher une foi aveugle à toutes les déclarations inexactes de la femme ou de son mari (13).

Pour le mineur, on s’en tiendra aux textes exprès : le mineur qui à souscrit un billet à ordre énonçant une fausse cause ne répond pas des conséquences dommageables, lorsqu'on ne peut lui imputer qu’une imprudence, non la recherche d’un bénéfice illicite ni une intention

(10; Par ex. Lyon, 24 mars 1882 et 3 févr. 1883, D. 83.2.142: S. 85.2.154,

(11) Rouen, 28 mars 1881, S. 82.2.41.

(12) Caen, 12 mai 1874, D. 75.2.184 ; Limoges, 5 déc. 1583, D. 84.2.179;S, 852.110.

(13) Bordeaux, 20 janvier 1893, D. 93.2.517, S. 94.2.32; Alger, 21 juillet 1898, D, 99.2.148; Grenoble, 19 février 1900, D. 1901. 2.367,

frauduleuse (14); spécialement les acceptations mises sur des traites par un incapable de bonne foi qui avait l’intention de s'engager ne sont pas des faits dontil soit pécuniairement responsable(15). Même s’il s’agit d'acceptations qui ont été données en état de minorité et ont élé postdatées, il a été jugé que si le mineur n'avait fait qu'agir sous la pression ou à l’instigation d'une autre personne, il n’a fait qu'une déclaration mensongère de minorité contre laquelle il est restituable selon l'article 1307, alors surtout que le mineur a été lésé par les agissements illicites des souscripteurs et n'a retiré aucun profit des engagements souscrits (16). Mais il n'en serait plus de même alors que le mineur a agi de son initiative, de connivence avec un compère, afin de se procurer des fonds pour tous deux, et cela avec assez d'intelligence pour discerner la portée de l'irrégularité : le tiers de bonne foi pourra obtenir le paie- . ment des traites (17).

De même, pour le prodigue, il a été jugé qu'on ne saurait considérer comme quasi-délit le fait, en dehors de toute manœuvre frauduleuse, d’avoir gardé le silence sur l'incapacité qui le frapppait (18); mais il ne pourrait se faire restituer par voie d'annulation contre les actes qu'il a faits seul, lorsqu'il a trompé son co-contractant par des mensonges et des actes de nature à produire ou maintenir une erreur sur la capacité (19).

(44) Req., 19 février 1856, D. 56.1.86.

(45) Req., 18 mai 1885, D. 86.1.146.

(16) Paris, 17 juillet 1894, D. 95.2.25 et note Thaller; 27 avril 1896, D. 98.2 257.

(17) Paris, 4 mai 1897; Req., 15 novembre 1898, D. 99.1.439, S. 99.1.225 et note Wahl, P. 99.1.209 et note Percerou; Req.,

21 mars 1899, D. 99.1,192.

(18) Lyon, 9 juin 1883, D. 84.2.83.

(19) Paris, 20 février 1882, La Loi, 4 mars 1882,

Cette controverse sur l'étendue de la responsabilité était intéressante à préciser pour l'étude des effets: plus on étend les causes et plus on atténue les résultats ; comme tout délit, dit-on (20), ce dol aboutira à une action en dommages-intérêts ; c'est que capacité et responsabilité sont choses entièrement différentes ; et d'autre part une responsabilité suppose un dommage qui ne sera pas réalisé avant l'annulation. Nous reconnaissons en effet le caractère préventif de la sanction qui consiste dans le maintien du contrat.Mais on objecte en outre que cette forme de réparation n’est pas la plus exacte, parce que le plus souvent elle sera supérieure à celle que le co-contractant aurait dû recevoir, l'incapable ne demandant l'annulation que parce qu'il la juge avantageuse à ses intérêts. Tel est bien en effet le centre de la difficulté : il s’agit de savoir si la loi veut protéger l'incapable de mauvaise foi ou le contractant de bonne foi ; car les dommages-intérêts que ce dernier pourrait réclamer sur l'annulation sont les dommages-intérêts négatifs ; or nous savons que leur étendue est très variable et peut s'élever même au-dessus de l'intérêt d'exécution, mais aussi que leur reconnaissance est douteuse et la preuve des occasions manquées incertaine. On doit donc craindre de sacrifier la partie qui avait bonne confiance dans l'acquisition réalisée en nature.On invoque alors l'intérêtdes créancierschirographairesdel'incapable, parce que l'acquéreur sera soustrait àla loi du concours et obtiendra ainsi une sorte de privilège pour sa créance d’'indemnité ; à la vérité, lescréanciers chirographaires subissent une perte, mais, hors le cas de fraude à leurs droits.ils doi-

(20) Deschamps, op. sit., n° 93,

vent subir les conséquences des faits et actes de leur débiteur (21); ils ne sont pas des tiers et on ne peut tirer argument en leur faveur de ce que le dol opérerait seulement in personam ; la bonne foi et les intérêts généraux du crédit méritent d'autant mieux protection que, dans le même sens, est orientée la réaction contre le délit (22).

La solution traditionnelle, c'est le maintien du contrat. On objecte, il est vrai, qu’à Rome le mineur n’était pas à proprement parler un incapable ; lorsqu'il avait fait des opérations ruineuses pour ses intérêts, le préteur lui accordait l’in integrum restilulio, et celle-ci avait seulement pour bui de paralyser les effets du contrat qui restait entièrement valable au point de vue du droit civil : c'était donc une faveur, que l’on pouvait refuser à celui qui s'en était montré indigne ; le préteur, par son refus d'intervention, laissait alors apparaître le contrat comme valable. Il n’en aurait pas été de même pour l'impubère qui est un véritable incapable : il aurait toujours pu invoquer la nullité de l'engagement contracté sans l’auclorilas du tuteur, sous réservedelaréparation du dommage causé par son dol (23).

(21) Deschamps (op. cit., n° 92) note d'ailleurs qu'il y a d’autres hypothèses de ce genre, et cite par exemple celle du rapport de dettes.

(22) Les dispositions du Code civil allemand ne peuvent fournir aucun appui : l'acte de l’incapable n’est pas annulable, il n’acquiert efficacité que par la ratification da représentant légal ($ 108), et le dol du mineur n’y change rien (Crome, System des deulschen bürg. Rechits, I, Tübingen, 14900, p. 362); à la vérité on n'a pas admis la responsabilité fixée à l'intérêt positif comme pour le représentant ($ 479-1), Le mineur répondra dans les conditions des paragraphes 826 et 828, el il répondra des dommages-intérêts négatifs, mais sans la limitation à l'intérêt positif qu’on ne peut établir en dehors d'un texte, lequel fait défaut au chapitre relatif à la Geschäftsfähigkeit (Brock, op. cit., p. 74, 205 ss.).

(23) Il n'y a pas de textes: Deschamps (op. cif., n° 70 et 94)

Or,dit-on,la situation du mineur actuel aurait été calquée, non sur celle de l'impubère romain, mais bien sur celle du mineur de 25 ans ; et c'est ce que prouverait l'exigence de la lésion qui le différencie des incapables proprement dits ; on ne saurait, dit-on, parler d'une incapacité de se léser, sinon il faudrait dire aussi que le majeur est incapable de se léser de plus des sept douzièmes du prix de vente d’un immeuble (24). De tout cela, il faudrait conclure qu’en droit actuel le mineur n’est pas incapable de contracter ; la loi, comme autrefois le-préteur romain, lui accorde seulement par faveur une restitution pour lésion ; mais comme il n’est plus digne d'intérêt au cas de dol, il ne sera pas restituable. Comme on le voit, il y aurait là une situation spéciale au mineur qui ne devrait pas être étendue aux incapables proprement dits.

Mais peut-être est-ce là une erreur d'interprétation : l'exigence de la preuve d'une lésion restreint l'incapacité, mais ne la supprime pas comme le montrent, non seulement les paroles de Jaubert (25), mais encore l'assimilation établie par les articles 1124, 1120-1° et 1312 entre le mineur, l'interdit et la femme mariée. Iln’y a plus, comme en droit romain, opposition de sanctions entre nullité et in integrum reslilulio en matière d'incapacités, mais un régime unique qui se rapproche de l'in integrum restilulio, comme le prouve le langage même de la loi (26) : l’annu-

argumente du D, 26,7, Q. falso tut., 1,6; V. aussi Legros, op. cit., p. 29:

(24) Deschamps,op. cit., n° 94 ; mais on ne peut parler d'incapacité pour une mesure concernant un acte isolé (Legros, op. cil., p. 31).

(25) Locré, XII, p. 495 ; V. aussi Bigot du Préameneu, Locré, XII, DES 91

(26) Art. 1312, — Au contraire, selon M. Japiot (op.cit., p. 338 ss., 341 ss,, 396 ss., 485 ss.), l'idée d'une restilution attributive d'un

labilité n’est ainsi qu'un moyen de protection refusé à celui qui n’en est pas digne. La jurisprudence est en ce sens (27).

Ce système préventif a été adopté par la loi du ro juillet 1850 (C. civ., art. 1391-4°) : dans le cas où l'acte de mariage porte que les époux se sont mariés sans contrat, la femme qui ne rectifie pas cette assertion, faussement donnée à l'officier de l’état civil, au moment de la conclusion du contrat, sera réputée à l'égard des tiers capable de contracter dans les termes du droit commun (28). On a vu là une nouvelle exception à interpréter restrictivement : c'est que cette incapacité résulte, dit-on, non pas de la loi, mais de la volonté de la femme ; elle peut s'y soumettre, mais alors elle doit le dire franchement et sans chercher à induire les tiers en erreur (29). On conviendra qu'il y a dans ce système quelque chose de singulier : si la femme réussit à tromper les tiers sur sa qualité de femme dotale, sa responsabilité lui fera perdre le bénéfice de cette qua-

droit, à la manière prétorienne, ne serait plus qu’une survivance historique injustifiée ; le juge n'a plus un pouvoir de droit arbitraire, mais seulement un rôle d'appréciation en fait ; la nullité n’est subordonnée qu’à une option de ia partie, et celte déclaration d'option s'impose au juge ; les causes d'annulabilité objectivement fixées constituent un droit auquel on peut renoncer par une confirmation ; il n'y aurait donc pas de différence fondamentale entre le système d'annulation judiciaire et le système allemand de la déclaration d'annulation (op. cit., p. 397, n. 1). Mais même en acceptant ce point de vue, on peul toujours admettre la possibilité d’une privation de droit à titre de sanction, et notre article 1310 nous impose ici cette manière de voir.

(27) Grenoble, 21 décembre 1822; Cass., 15 juin 1824, D., Rép., X, 438: V. aussi D., Rép., Vo /nterdit, n°s 248 ss, ; Suppl., eod. Vo, n° 281 ss. Pour la femme mariée, Req., 6 avril 1898, D. 98.1.306 ; NV. cep. Paris, 6 novembre 1866, S. 67.2.294.

(28) Req., 5 février 1894, D. 94.1.416, S. 95.14.21.

(29) Deschamps, op. cit, n°5 95 s.

lité ; mais si par ses manœuvres elle réussit à se faire passer pour non mariée (30), de son dol ne naîtrait qu'une obligation à des dommages-intérêts. Mais au contraire la loi de 1850 a pris une position décisive concernant la responsabilité de l'incapable ; dans la discussion, il fut reconnu que la simple action en dommages-intérêts était insuffisante, et c'est pour ce motif que l'on fit échec au principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales (31). La violation grave de la loi de protection décourage la bonne volonté du législateur.

IT. — Dol et violence sur le consentement.

Nous voyons dans ces faits des causes de responsabilité dont la sanction sera une action en annulation qui permettra d'éviter le préjudice imminent, ou de réparer le dommage consommé.

a) Dans les sociétés primitives, il ne saurait être question de protéger la volonté des contractants ; celle-ci est indifférente en elle-même, elle ne crée pas l'obligation ; les hommes de cette époque ne se sentent liés que par l’intervention de certains éléments externes, de certaines formes qui expriment l'obligation d'une manière concrète, paroles et gestes destinés à frapper les oreilles et les yeux ; il suffit pour la validité d’un contrat que l’on ait observé les formes fixées par la coutume : « erreur ou même dol, bonne ou mauvaise foi sont chasses indifférentes » (1). Les conditions du milieu, la rareté et l'importance des actes juridiques qui lient des familles entières,expliquent seules

(30) Fraude devenue difficile depuis la loi du 17 août 1897, mod. G.civ., art. 176:

(31) Legros, op. cit., p. 34.

(1) Brissaud, op. cilt., II, p. 1377, 1393 ; Girard, op. cit., p. 428$,

ce régime ; d’ailleurs l'exigence même des formes constitue une protection préventive, et aussi le concours nécessaire à l'acte de magistrats ou de témoins. L'état économique s'élant modifié, le formalisme n'est plus qu'une gène pour le commerce développé, et les contrats tendent à devenir consensuels : de là l'importance attachée à la volonté, et l'abandon du système d'interprétation littérale pour mieux pénétrer les intentions des parties.

Cependant, par un trait caractéristique de l’ancien droit, la protection première se fit sur le terrain délictuel, peutêlre parce que les faits délictueux ont une matérialité qui frappe davantage les hommes primitifs (2). Le préteur érigea en délits spéciaux les menaces ou manœuvres frauduleuses dont s était rendu coupable l’un des contractants. Cependant ce caractère pénal des actions s'obscurcit assez vile par suite d'une particularité de leurs formules : elles étaient arbitraires et l'intérêt qu'avait le défendeur à éviter la condamnation faisait que pratiquement elles aboutissaient toujours à la résolution du contrat vicié. D'autre part, dans les contrats de bonne foi qui tendent à devenir les plus importants, la victime de la violence ou du dol pouvait se dispenser d'intenter ces actions : grâce aux pouvoirs d'appréciation très larges du juge, elle était protégée par Le droit même de son contrat (3).

Au moyen âge, les interprètes séparent, dans les actions quod metus causa et de dolo, la réparation pécuniaire et l'annulation ; l’action quod melus causa comporte deux sentences, ou, plus exactement, elle s'est dédoublée pour

(2) Brissaud, op. cil., p. 1393, observe aussi que dans les lois barbares (L. Baiuw., 45,9; Ed. Roth., 230) le dol est admis comme cause de nullité avant l'erreur.

(3) Girard, op. cil., p. 412 ss,, 456 ss,

39h LES EFFETS DE LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE

donner naissance à deux actions absolument distinctes : il y a d'abord une action en rescision qui est seule véritablement l’action quod melus causa, et l'action pénale n 'intervient qu'au cas d'inexécution de la première sentence ; aussi dit-on : actlio quod melus causa non est ab inilio pœnalis. Et, quoique les textes soient moins nets pour l'aclio de dolo, il semble aussi qu'elle ait dépouillé son caractère délictuel (4). Envisagées comme de simples actions en rescision, elles ne devaient pas tarder à se rapprocher d’autres causes de rescision,comme l'erreur : d’où la théorie classique des vices du consentement.

b) Cette théorie est mal construite, elle assimile des faits de signification différente. Scientifiquement, on a dit que « pour être pleinement efficace, la volonté doit être libre et éclairée » ; il n’y aurait donc que deux vices de la volonté, la contrainte et l’erreur (5) : dans quelle mesure sont-ils pris en considération pour eux-mêmes ?

Depuis longtemps, on a remarqué que la contrainte à

(4) Renard, L'idée d’annulabilité chez les interprètes du droit romain au moyen âge, Vouv. Rev. hist., 1903, p. 214 ss. ; V. surtout TASSE

(5) Planiol, [, n° 274, — Le terme d’erreur n'est pas assez général s'il désigne exclusivement « cet état intellectuel où l'idée de la réalité est obscurcie et cachée par une idée fausse ». En effet, une cause plus large de défaut de discernement peul résider dans l'ignorance : « On peut très bien n’avoir aucune nolion des choses sans en avoir une fausse notion »; certains comprennent cependant l'ignorance dans l'erreur ; V. Zitelmann, op. cit., p. 327: der Irrtum ist unrichlige oder mangelnde Vorstellung ; Gaius, I, 67 ; Ulpien, De reg., VIT, 4. — L'hypothèse d'erreur est la plus pratique, l'ignorance ne devant guère donner lieu qu'a des omissions (Vareilles-Sommières, 0p. cil., n° 4); la doctrine est fixée dans le sens de leur assimilation (Doneau, 1,19, 8 5 ; Savigny, I, p. 113, 128 ;: Unger, IT, $ 91; Aubry et Rau, IV, $ 343 bis, n. À ter; Holland, OPUS p. 102).

elle seule n'était pas une cause de nullité ; Doncau exigeait que les nécessités proviennent du fait d'autrui et ne soient pas purement personnelles ; aussi le Code civil parle-t-il de violence et non de contrainte, voulant affirmer que le vice du consentement reste irrelevant en dehors d’une action immorale d'autrui. Les auteurs font remarquer que c’est la crainte qui est le vice du consentement, ce qui n'est pas inexact ; mais précisément ce vice n'est pris en considération qu'autant qu'il résulte d’un fait répréhensible. On a dit cependant que le Code civil lui-même autoriserait une déduction opposée : l’article 1114 déclare expressément que la seule crainte révérentielle envers le père, la mère ou un autre ascendant ne suffit pas pour faire annuler le contrat ; il paraît ainsi se placer uniquement du point de vue de l'obligé (6). Cependant cette manière de lire le texte nous parait peu admissible : ce n’est pas de la crainte seule qu'il est question, mais bien de la crainte révérentielle, laquelle doit s'entendre d'uneinfluence et d'un ascendantpeut-êtreexcessifs des personnes visées : il n'y a rien là que la loi juge pouvoir critiquer ; à plus forte raison la crainte non révérentielle sera-t-elle dépourvue de signification juridique. C’est une tradition que tous les Codes modernes ont accueillie, et spécialement le Code civil allemand ($ 123) qui vise les menaces (Drohung). Savigny avait déjà observé que « si. la crainte excluait la liberté, il devrait être indifférent que la crainte füt spontanée, ou bien excitée par des menaces, puisque, dans les deux cas, l’état intellectuel de celui qui craint est identique. Comme la protection de la loi s’ac-

(6) Saleilles, Bull. Soc. El. lég., V, 1906, p. 219.— Cette disposition se retrouve dans d’autres lois (V. par ex. la loi bulgare sur les oblig. el contrats ; art, 204).

Ro 10

corde non pas à la crainte, mais à la crainte provoquée par des menaces, le motif de cette protection n'est pas le défaut de liberté dans la personne de celui qui a éprouvé la crainte, mais l’immoralité de l'auteur des menaces (7). »

Pour l’autre vice du consentement, l'erreur, il estexact qu'ilest pris en considération par la loi, mais non pas d'une manière générale, sinon l'annulation pour dol perdrait sa signification, puisque le dol n’a pour but que de produire l'erreur. Le problème des rapports généraux de l'erreur et du dol ne peut être entrepris ici ; on se bornera à rappeler cette solution sûre que le dol a un champ d’application plus large que l'erreur : notamment s'il s'agit de simples motifs d'opportunité qui ont décidé l’une des parties au contrat, le dol pourra entraîner l'annulation là où l'erreur resterait indifférente. Donc dans ces hypothèses qui, comme le remarque M. Bourcart,constituent la sphère propre d'influence du dol, ce n’est pas Le vice de la volonté qui fonde le droit de la victime (8).

Ainsi on peut dire que le dol et la violence sont pris en considération parce qu'ils sont «en opposition directe avec la fin du droit qui est de garantir à la personnalité l'indépendance de son développement » ; il y a là « une immoralité qui entreprend sur le domaine du droit et a de l’affinité avec l'injustice... [l appartient au droit positif d’écarter par des dispositions efficaces cette. immoralité de son domaine » (9). En d’autres termes, on doit considérer le dol et la violence comme des délits ; et la nécessité indiscutée d'un vice du consentement chez la victime signifie simplement que, dans les délits civils, la simple tentative,

(HO D CT AIT Ep AMC, (8) Bourcart, note S. 1906.2.242.

(9) Savigny, op. cil., IL, p. 110 s., 417.

non suivie de succès, n’est pas prise en considération (10). Tel paraît avoir été Le point de vue du Code civil allemand qui,pour les opposer à l'erreur ($$ 119 ss.),aräapproché dans le même paragraphe (123) le dol et la violence ; à la vérité, il a été indiqué que pour ces derniers faits le fondement de la nullité était l'atteinte à la liberté, et que spécialement, au cas de dol, ce n’était pas l'erreur qui à elle seule aurait pu être insuffisante (11). Cependant le dol ne nous paraît pas impliquer une atteinte grave à la liberté : des mobiles inexacts, des jugements trompeurs sont présentés à la volonté pour l'égarer, mais elle reste strictement libre de repousser les tentations et d’éclaircir les données du contrat. Le seul point commun est dans l’idée de délit ; même la violence présentera le plus souvent, quoique non pas toujours, le caractère d'un délit pénal; et aussi pour le dol, on doit noter que la législation contemporaine semble de plus en plus disposée à étendre le domaine de ce qu'on nomme le dol criminel (12).

c) Si dans l'histoire et dans la science l'idée du délit trouve des bases solides, ses conséquences sont-elles et sont-elles seules en accord avec l'état actuel du droit ?

L'admission d’une diligentia in contrahendo, ayant un caractère tout à fait général, nous pousse à tenir compte à la fois des agissements de la victime et de l’auteur du dol ;

(10) Au contraire, les menaces et les manœuvres frauduleuses, qui constituent le délit prévu et puni par les articles #14 et 415 du Code pénal, peuvent ne pas avoir atteint leur but, qui était de porter atteinte à la liberté du travail ; la tentative; dans le sens du Code pénal, artiele 2, est punissable (Pic, op. cif., n° 315).

(11) Saleilles, Décl., $ 123, n°*° 1, 2.

(12) Thaïler, op. cit., n° 1005 ; Comp. Planiol, Dol civil et dol criminel, Rev. cril., 1893, p. 545 s., 649 ss. — V. pour la violence, Caen, 9 avril 1853, S. 54.2.189.

le droit doit assurer le triomphe de ceux qui ont eu la conduite la plus normale, et si le déclarant pouvait et devait s'apercevoir de la fausseté des expédients de l’autre partie, il y a là une faute lourde qui peut compenser le dol du co-contractant et justifier le refus de l'action (13). Il ne suffit donc pas que le consentement ait été vicié en fait, il faut encore qu'il ait dû l'être: souvent il a été jugé que l’un des contractants ne peut agir à raison du dol de l'autre lorsqu'il lui eût été facile de le déjouer ; cependant le vice du consentement a pu réellement exister, mais il y a faute commune : le demandeur doit se reprocher l’imprudence et la légèreté de sa conduite ; il s'est placé lui-même dans une situation génératrice de responsabilité (14).

(13) Chironi e Abello, op. cil., 1, p. 483 ; G. Montén. art. 910. — Si la loi critique seulement le dolus, non la culpa, cela s'explique ainsi tout nalurellement par le jeu des principes généraux de la responsabilité précontractuelle et le mode spécial de compensation des fautes. Telle ne parait pas être l'opinion de M, Planiol qui fait du dol daus la formation des contrats une théorie Lout à fait spéciale : « Quant au mot dol, dit-il, on doit éviter de s'en servir à propos des délits, parce qu'il lrouve ailleurs, dans la matière des contrats, uue occasion de s'employer où il est indispensable ; le dol est le genre de fraude qui consiste à déterminer une personne à contracter en la trompant » (II, n° 816); de même pour l'exécution des contrats : x Ainsi les art. 1150 ct 1151, CG. civ., qui parlent du dol commis par le débiteur au cas d’inexécution de l'obligation, emploient un langage peu exact : il est Lrop lard alors pour commettre un dol, il ne peut plus être question que de fraude » (If, n° 1069). Mais ce langage n’est suivi par personne, pas même par M. Planiol (IH, n°5 250, 896) ; on entend par dol toute faute intentionnelle, et on expliquera plus loin le sens de la distinction du dol et de la violence ; il n'y a pas de motifs pour séparer dans les termes les diverses formes de responsabilité.

(14) Comp. Liège, 3 juin 1903, Pas., 1905.2,9 ; sur lous ces points, Chardon, Traité du dot et de la fraude en mat. civ. et comm., Paris, 1838, I, n° 9 (et les arrêts de la C. cass. cités); Bédarride, Traité du dol el de la fraude en mat. civ. el comm., Paris, 1876, 1, n°5 22 ss.

Relativement à la violence, l’article 1112 présente cependant une formule un peu équivoque ; il déclare que la violence doit être « de nature à faire impression sur une personne raisonnable », ce qui semble se référer à un critérium absolu ; mais il ajoute aussitôt que la question doit être appréciée d'une manière relative et selon les circonstances : « On a égard, en cette matière, à l'âge, au sexe el à la condition des personnes. » Un essai de conciliation avait été tenté par Colmet de Santerre (15): l’article 1112-1° établirait une sorte de maximum au delà duquel l'appréciation du juge ne pourrait s'exercer ; l'alinéa 2 laisserait au juge toute sa liberté d'appréciation dans ces limites ; donc si la violence peut faire impression sur une personne raisonnable, cela suffit; sinon, on tiendra compte de l'état in concrelo, A notre avis, un criterium abstrait de cette nature est insignifiant et peu pratique ; on doit au contraire se placer d'abord dans la situation où étaient les parties elles-mêmes et apprécier si les faits imputables à l’un des contractants étaient assez graves pour qu il pût en résulter un vice du consentement chez l’autre ; on devra donc considérer l'état physique et mental de la victime, an tiendra compte de la différence d'impression que peuvent causer les menaces sur un adulte ou un vieillard. Mais, une fois celte appréciation faite, on doit observer ce que, dans leurs situations propres, ces personnes pouvaient conserver de force de résistance, et n’admettre la violence comme déterminante qu’autant que leur conduite est encore normale, car elles ne seraient pas fondées à se prévaloir d'une vaine crainte ; sur elles aussi pèse l’obligation à la diligentia nécessaire ; en d'autres termes, elles

HoMOp Gi, n°291 bis, I.

doivent, dans leur état subjectif, s'être comportées d'une manière normale, raisonnable. Une menace adressée à un banquier de le faire traduire en police correctionnelle sous l'inculpation d'abus de confiance, n'est pas une violence donnant droit à l'annulation, s'adressant à un homme au courant des affaires (16). Au contraire, la renonciation au bénéfice d'un testament obtenue de gens illettrés par un notaire qui les menace de poursuites criminelles pour le cas où ils en voudraient faire usage, sera annulée pour violence (17). |

De même du dol: on tiendra compte de la finesse de l'artifice, et on comparera la situation des contractants : l’âge, la faiblesse d'esprit, l’ivresse sont autant de facteurs de l'inégalité contractuelle (18). Mais lorsqu'on se trouve en présence d’un homme de capacité normale, on peut se montrer plus exigeant : et il semble bien que des déclarations mensongères ne seraient suffisantes pour constituer le dol qu’autant que le co-contractant avait des raisons sérieuses d’y croire : une crédulité excessive n’est pas admise dans les relations d'intérêts ; il faut qu'’ait été trompée celte confiance raisonnable que l'on se doit en rapports d'affaires (19). Encore une fois peu importe que la volonté ait été viciée, si elle devait ne pas l'être : la victime du dommage ne doit avoir à se reprocher aucune imprudence, aucune négligence grave, surtout aucun dol : c'est en effet une solution traditionnelle que l’on peut opposer à l'action tirée du dol une fin de non-recevoir

(16) Lyon, 7 févr. 1882, Gaz. Pal., 83.1.6.

(17) Douai, 28 juin 1841, D. 42.2.90, P. 42.1 .134.

(18) Gass., 25 avril 1809, D. Rép., Ve Disp. entre vifs, n° 258-2 ; Cass., 13 déc, 875, DU 12476 -M04104178 0016 163:

(19) Aubry et Rau, IV, $ 343 dis, n, 23 (et les arrêts cités),

basée sur le dol de la partie qui l’intente ; ainsi, lorsque deux parties se sont mutuellement trompées,aucune d'elles ne peut demander l'annulation pour dol : si duo dolo malo Jecerent, invicem de dolo non agent (0).Cette solution reste une énigme pour les défenseurs de l’idée de vice du consentement : car l'erreur bilatérale donuerait naissance à deux actions en nullité.

d) Il suffit ici de rappeler que l’incapable répond du dol dans la formation des contrats ; et comment cela serait-il concevable en dehors de l'idée d'un délit ? Le simple vice du consentement chez l'autre partie ne lui ouvrirait pas un droit semblable contre celui qui à une action pour se délier du contrat ; mais l’incapable de mauvaise foi perd le bénéfice de ne restituer que l'enrichissement. De même la théorie générale ne permet pas davantage d'expliquer les doubles effets du dol du représentant ou du messager, . tels qu'ils ont été exposés.

e) Le dol ne produit pas seulement une action en nullité, mais encore une action en dommages-intérêts. Comment expliquer cette métamorphose du délit en vice du consentement ? Or elle peut se produire dans trois ordres d'hypothèses. |

La victime qui aurait droit à l'action en nullité peut préférer la simple action en dommages-intérêts parce que la nullité serait contraire à tous ses intérêts. On a cité le cas d'un individu qui acquiert une propriété qu’il est venu habiter avec sa famille ; il s'aperçoit qu'il a été trompé et regrette son acquisition ; mais il a pris de nouvelles habi-

(20) D, 4, 3, de dolo malo, 36; Chardon, op. cit., no 16; Req., 5 therm. an XII, D. Rép., Ve Oblig., n° 236 ; Allgem. Preuss. Landrechl, 1, $ 357 ; C. civ. esp., art. 1240, al. 4. — Comp. la réciprocité des torts comme fin de non-recevoir de l’action en divorce.

tudes, quitté son ancienne résidence et fait dans sa fortune des changements sur lesquels il ne peut plus revenir ; il pourra demander des dommages-intérêts (21). La possibilité de ce choix est décisive en faveur du point de vue délictuel ; elle est admise par notre jurisprudence sous la forme d'une demande en réduction de l'engagement : on pose en principe que « qui peut le plus peut le moins » : l'ayant droit à la nullité à droit à la réduction (22).

La victime qui à droit à l'action en nullité peut avoir droit en outre à des dommages-intérêts. « L’annulation du contrat, dit M. Planiol, est le procédé employé pour donner à la victime du dol la meilleure des réparations possibles, celle qui correspond le mieux à la nature du préjudice causé (23). » En effet elle se plaint principalement de la conclusion du contrat,et alors la nullité tend à rélablir l’état de choses qui aurait existé si l’acte juridique n'avait pas eu lieu ; mais si des frais ont été faits, si des occasions avantageuses ont été manquées, l'intérêt négatif peut être réclamé entièrement, etune limitation à l'intérêt d'exécution serait ici inadmissible puisque le demandeur cherche précisément à se délier d’un contrat onéreux. L'hypothèse d'un contrat manqué est d'autant plus aisément concevable que le dol, pour être déterminant, n’a pas besoin d’avoir éveillé l’idée de contracter (24) : ainsi À a spontanément conçu l'intention de vendre sa maison,

(21) Chardon, op. cit., I, n°5 24 s. ; Bédarride, op. cit., n° 275.

(22) Perrin, op. cil.. p. 56 ss., et les espèces citées.

(23) Op. cit.. IX, n° 1063-2°. — Suivant A. Ritter (op. cit., p. 80 ss.}, l'acquéreur trompé s’estime le plus souvent trop heureux de sortir du contrat les mains nettes, ce qui expliquerait la rareté des recours,

(24; Cuq, Les inst. jurid. des Romains, II, p. 356, n. 10; Planiol, op. cit., IT, n° 1063-1° ; D. Rép, V° Oblig. n°206

mais il existe certaines circonstances qui l’auraient détourné de la vendre à B s'il les avait connues,et le dol de B a eu précisément pour but de l'empêcher de les découvrir : un dol de cette nature ouvre le droit à la nullité parce qu'il a décidé de la conclusion de ce contrat ; mais, l'erreur dévoilée, le vendeur eût pu conclure contrat sur d'autres bases, ou avec d’autres personnes (25).

La victime qui n’a pas droit à l’action en nullité peut avoir droit, d'autre part, à une action en dommages-intérêts : à cette dualité d'actions se rattache Ja célèbre distinetion du dol principal et du dol incident. Les termes en ont été critiqués et ils sont une invention des glossateurs ; mais les Romains connaissaient déjà au moins une opposition entre les cas où l'annulation était accordée, ou seulement une réparation pécuniaire (26). La distinction ne se réfère pas à l'instant de la formation contractuelle où le dol se produit : le dol principal peut intervenir au cours de négociations, spontanément acceptées. La différence généralement établie consisterait en ce fait que le dol incident ne pousse pas au contrat, mais seulement à l’adoption de conditions plus onéreuses ; il est possible qu'il y ait là une interprétation de volonté assez raisonnable qui permette de fixer la pratique, à condition toutefois de n'en pas faire une présomption absolue et de toujours réserver

(25) IL est généralement admis que les dommages-intérêts dus par le vendeur de mauvaise foi sur l’action rédhibitoire correspondent à l'intérêt négatif (Ihering, op. cit., p. 17, n. 18 ; Eisele, loc. cit., p. 489, n. 39)

(26) Placentinus, de varietale actionum, IV, 58. Sur l'interprétation des divers textes romains, et notamment d'Ulpien (D. #, 3, de dolo malo, 7) pour lequel Noodt (de forma em. doli mali, NT, p. 485) avait soutenu l'existence d'une interpolalion, comp. Sprenger, Ueber delus causam dans und dolus incidens, Archiv. f. d. civ. Praxis, t. 88, 1898, p. 361 ss,

23h LES EFFETS DE LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE

l'examen du détail des déclarations (27) ; mais en général il est vrai que la tromperie sur Le prix ne sera pas la cause déterminante du marché ; c'est malgré, et non à cause de l'élévation du prix qu'on se décidera à conclure tel contrat. Pour faire monter le prix de sa maison, le vendeur pro: duit des baux simulés ; l'acquéreur ne pourra critiquer la conclusion du contrat elle-même. Mais on ne partira pas de là pour faire remonter la portée de la distinction à la gravité du vice du consentement, comme semblent le faire certaines législations (28) : le dol qui a pour but une altération de la valeur serait un dol incident parce que l'erreur correspondante n’ouvre pas une action en nullité; il est vrai que l'erreur sur les points accessoires reste inefficace, et que lorsque le dol porte sur une qualité non substantielle de la chose, il «ne peut produire qu'une modification partielle de la convention, égale à l'étendue du préjudice causé » (29): mais il faut se rappeler que toute erreur essentielle n'est pas prise en considération par la loi, et lorsque l'annulation pour erreur est exclue, le dol déterminant à encore une sphère d'application propre.

(27) Planiol, op. cil., II, n° 1067. — C'est donc à celui qui invoque le dol déterminant à prouver le lien de causalité entre la tromperie sur la modalilé et la formation du contrat; mais le résultat du silence du C. civ. all. ne sera-t-il pas de renverser la charge de la preuve ? La tromperie sur la déclaration du prix une fois prouvée, ce sera au co-contractant qui veul éviter l’application du paragraphe 139 à prouver que la volonté d'acheter existait en dehors du dol ; comp. Sprenger, 0p. cil., p. 388 ss.

(28) Comp. le C. civ. autr., $$ 872s.; Allg. Pr. Landrecht, 1, 4, S 87.

(29) Planiol, op. cùt., n°5 1055, 1066 ; Aubry et Rau, 1V, 8 343 bis, n, 6 bis, 6 {er.Il y a, à la vérité, des annulations pour erreur sur le prix, qualifiée par les juges erreur sur la substance (Req., 4 août 1875, D. Rép., V° Vente, n° 44).

La formule de la loi pourrait paraître équivoque : elle exige que les manœuvres pratiquées par l'une des parties soient telles qu'évidemment, sans ces manœuvres, l'autre partie n’eût pas contracté ; et la difficulté n’est pas tranchée par un recours à la gravité relative du vice du consentement, ou par une détermination objective des éléments essentiels et des modalités. Dol sur la capacité, dol sur la valeur, dol sur la solvabilité, etc..., autant de manœuvres sans lesquelles il est évident que l’autre partie n'eût pas contracté ; on allègue, il est vrai, qu'elle aurait contracté, mais non pas sur ces bases, à un prix moins élevé, ou l'incapable étant habilité, ou des garanties de paiement plus grandes ayant été fournies ; ou encore elle eût passé un contrat de même nature avec d'autres personnes. Mais la question est mal posée autour de la passation du contrat envisagée en quelque sorte in abstraclo, puisque le dol, pour être déterminant, ne doit pas nécessairement avoir éveillé l’idée d'un contrat en général ; c'est autour du contrat envisagé dans l’espèce que la difficulté s’agite (30), etle problème est un problème de répa- : ration : il s’agit de rechercher si le contrat en question est critiquable dans sa totalilé comme conséquence des manœuvres, parce qu'alors l'annulation sera en principe le mode d'indemnisation le plus heureux. Pratiquement, en effet, Le demandeur agira pour la nullité du contrat, ou pour sa réduction à titre d'indemnité : dans la première hypothèse on lui demandera d'établir le lien de causalité entre les manœuvres de son co-contractant et la conclusion du contrat : s’il parvenait à démontrer que, sans les manœuvres frauduleuses dont son co-contractant a usé pour

30) Aussi Laurent, XV, n° 523, trouvait les termes de la distinction purement scolastiques ; comp. aussi Huc, VIE, n° 37,

se représenter comme solvable, le contrat n’eût pas été conclu, il pourrait y avoir lieu à annulation parce que l'annulation correspond à l'intérêt de la victime (3r). S'il yaeu seulement une demande de réduction, il faudra établir le lien de causalité entre l'agissement dolosif et l'étendue du dommage donton réclame réparation. Ainsi l'annulation est en quelque sorte incluse parmi d’autres procédés de réparation, parmi lesquels elle présente seulementcette particularité d’êtreun mode plus direct, retenant en elle certains éléments d'ordre pénal et préventif (32). f) Si le dol émane d’un tiers, la victime n a que l’action en dommages-intérêls pour se faire indemniser par l'auteur du dol, et cependant le vice du consentement existe nécessairement erga omnes ; aussi a-t-on souvent soutenu sur l'article 1116 du Code civil le caractère délictuel du dol (33), puisque ce que l’on considère, c'est seulement la conduite du bénéficiaire du contrat : il a droit au contrat s'il n’a pas commis de dol, ou s’il n’a pas participé au dol d'un tiers : à la vérité on regarderait comme un fait de complicité véritable sa négligence à le dévoiler ; d'autre part, le paragraphe 123 du Code civil allemand accentue encore son obligation à la diligence, car l'annulation pourra être demandée contre lui s'ila dû connaître le dol, c'est-à-dire s’il y a une faute de négligence de sa part à ne l'avoir pas connu (34). Mais la solution traditionnelle a

(31) Au contraire pour le dol sur la capacité, la suppression de l’action en annulation de l'incapable épuise son droit de critique (comp. Amiens, 27 juin 1877, S. 79 2.229 ; Trib. Langres, 23 mars 1887, Gaz. Pal., 85.2, Suppl, 19).

(32) R. Japiot, op. cit., p. 37, n. 1.

(33) Marcadé, IV, 358 ss. ; C. de Santerre, V, n° 26.

(34; Aubry et Rau, IV, $ 343 bis, n. 273 Planiol, II, n° 1063 ; Saleilles, Déclar., S 123, n° 18.

été conservée par ce Gode, et cependant elle avait été très attaquée dans la science, et dans l'élaboration du travail législatif de nombreux amendements avaient été déposés 35), les uns admettant, les autres excluant partout l'annulation, d’autres encore abandonnant la difficulté à l'équité judiciaire ; l’un d’eux, plus spécialement intéressant à notre point de vue, proposait d'appliquer la doctrine de la culpa in contrahendo. Sur la nullité, admise d'une manière absolument générale, il donnait au défendeur exempt de toute faute le droit de demander des dommages-intérêts à la victime du dol ; donc au cas de dol d'un tiers la victime était assimilée à la partie tombée dans l'erreur ; mais ce point de vue ne pouvait triompher au delà des limites de l'annulation pour erreur (36) ; l'extension de la nullité, avec le correctif des dommages-intérêts, fut à bon droit rejetée parce qu'on ne voulut pas frapper par la nullité un contractant sans dol ni faute. Après celte récente expérience législative, il nous semble que les critiques (37) perdent toute valeur contre la distinclion traditionnelle entre le dol et la violence ; mais peut-être objectera-t-on au système de la responsabilité de ne pouvoir à son tour expliquer la solution admise pour la violence(C.civ.,art. 1111) ? Ce serait une erreur : depuis longtemps il est reconnu que la différence établie entre le dol et la violence ne se rattache pas à la gravité plus ou moins considérable du vice de la volonté : « Les actions quod metus causa et de dolo, écrivait M. P. Gide (38), ont

(36) V. aussi Planiol, op. cit., Il, n° 1064.

(37) Laurent, XV, n° 529 ; Bufnoir, op. cit,, p. 613 ; Planiol, op. ct., iPnet0n

(38) Rev. prat. de dr. fr., XIX, 1865, p. 239.

(35) Saleilles; op. cit, $ 423, n°s 17, 20,

donc pour cause, non seulement le vice du consentement considéré en lui-même, mais les faits qui ont produit ce vice, faits coupables, dangereux, qu'il importe de réprimer. Si maintenant cette réparation est plus énergique pour les actes de violence que pour les actes de dol, rien de plus naturel et de plus logique, car les actes de violence apportent dans les relations sociales un trouble bien plus erave et plus alarmant. » Dans la discussion du Code civil allemand, il a été fait allusion, pour la défense de la solution qui a triomphé, à des situations assez inquiétantes qui pourraient se produire dans des époques de troubles (39). C’est donc dans la gravité relative des faits délictueux que la distinction trouve seulement une base : la situation créée par la violence est beaucoup plus fâcheuse.

Or, quelle est la portée exacte de celte distinction ? La violence exercée pour extorquer un consentement a toujours le caractère d’un dol etil a été jugé que là où on ne pouvait proprement reconnaître des menaces, on pouvait encore admettre l’existence de manœuvres ayant le caractère d’un dol (40). La signification de la différence établie se résume donc en ceci que la violence opère in rem et peut être invoquée contre tous, alors que l’annulabilité pour dol à un caractère plus personnel et relatif : or tout ceci ne va-t-il pas s’éclairer à la lumière des principes nouveaux dégagés en matière de responsabilité ?

Dans les sociétés où la paix civile est mieux affermie, les faits de violence sont infiniment plus rares que les ruses et les manœuvres ; l'économie du commerce a même apporté avec elle la conception d’un certain dol toléré ; Laurent (41) s'en indigne et se demande s’il n’y a pas lieu

(39) Saleilles, Décl., $ 123, n° 16.

(40) Solon, op. cit., I, n° 226.

(41) Op. cit., XV, n° 528.

de rappeler le mot de Cicéron que la place d'un honnête homme n’est pas dans une boutique, mais un excès de délicatesse diminuerait trop gravement le nombre des conventions valables. Donc, en soi, le fait de contracter emporte toujours l'acceptation de certains risques ; on doit se prémunir contre certaines manœuvres courantes de la vie etdes relations ; les parties cherchent à se circonvenir et à faire une bonne affaire : il n’y a pas là un fait imprévu, mais en quelque sorte une des conséquences qui rentrent dans le cours naturel des choses, une des suites objectives du fait de contracter. Si une partie ne s’est déterminée à contracter que sous l'influence d’un tiers et de ses manœuvres, il y a dans ses déceptions un cas fortuit qu'elle ne peut imputer à son co-contractant, dont elle doit au contraire répondre envers lui, même en dehors de toute faute : c'est un risque auquel elle pouvait et devait s'attendre, une conséquence généralement propre de son inilialtive contractuelle : elle a émis la déclaration dans son intérêt, elle doit garantir contre ce risque le destinataire de bonne foi : ce dernier sait que la déclaration émane d’une personne capable, on ne peut lui demander d'éclaircir la guæslio volunlatis, surtout si elle se pose par suite des manœuvres d'un tiers. Chacun des contractants doit répondre envers l’autre du caractère volontaire de sa déclaration ; mais selon les principes connus, cette responsabilité peut être exclue quand la divergencede la volonté et de la déclaration résulte d’une force majeure ; or tel est précisément le cas de la violence ; les vieilles formules stoïciennes sur le mépris de la force sont périmées ; dans les relations normales la vis compulsiva est déjà une vis major (42) ; si la violence trouble plus gravement que le

(42) Les auteurs édifient en dehors des textes une hypothèse de

dol la bonne marche des relations sociales, c’est parce qu’elle comporte une véritable impossibilité de s y soustraire ; à cela se rattache la remarque connue d Ulpien : metus habel in se ignoranliam ; la violence éclate à l'improviste, elle ne peut être prévue ; ce n'est pas un cas fortuit dont la partie violentée doive répondre ; aussi n'admettrions-nous pas que la partie lésée par l'annulation puisse lui réclamer la réparation de l'intérêt négatif (43) ; elle est déliée de toute responsabilité comme de toute obligation.

Ce rappel d'une distinction technique n'est qu’une précision apportée à l'explication générale, dont les grandes lignes sont conformes. M. Huc écrit notamment : « Elle (la distinction) est fondée sur la remarque déjà faite que melus habel in se ignoranlian. La violence est toujours ignorée avant qu'elle éclate, c'est-à-dire imprévue. La loi peut donc dire aux citoyens : vous pouvez vaquer sans crainte à vos transactions ordinaires ; s'il vous est fait violence, n'importe par qui, vous serez restitués. À l'in-

vis absolula, qui serait une contrainte physique irrésistible, comme celle qui préside aux actes d'un hypaolisé {Savigny, IT, p. 102 ; Saleilles, $ 123, n° 9 et les auteurs cités). Nous verrons qu'une antithèse entre le défaut et le simple vice de la volonté est de moins en moins soulenable si on admet la valeur juridique du fait de la déclaration ; il ne peut y avoir un état intermédiaire entre ce qui est voulu et ce quin'est pas voulu. Il y a seulement une différence à établir selon que le défaut est dans la volonté ou dans la déclaration. Au cas de vis absoluta manque la liberté même de la déclaration ; au cas de vis compulsiva seulement la volonté psychologique ; mais celte absence de volonté est déjà l’œuvre d'une force majeure. Sinon, il faudrait admettre la possibilité d'une responsabilité résultant de l'émission de cette déclaration envers le destinataire ; comp. pour l'irresponsabilité pénale résultant de la contrainte morale, Garraud, Tr. théor. et prat. du dr. pénal fr., 20 éd., Paris, 1898, F, n° 273, p. 5325.

(#3) V. cep. P. Roux, Des dommages-intérêls pour nullité de contrat, NOR PAS MOOD EUR

verse, le dol ne peut jamais émaner que des personnes avec lesquelles on se trouve en rapports. Or on doit toujours se méfier des individus qui, sans intérêt personnel apparent, viennent s'immiscer dans nos affaires ; puisqu'on doit se méfier, c'est que dolus non habel in se ignoranliam : on peut le prévoir et il sera prévu et par conséquent déjoué si on est circonspect. La loi peut donc dire aux citoyens: soyez circonspects à l'égard des individus qui cherchent à vous circonvenir quand vous n'avez aucune affaire à traiter avec eux, car je ne vous relèverai des suites du dol dont vous serez victimes, que si ce dol émane de la partie avec qui vous avez contracté {44). »

On voit par là comment des solutions énigmatiques pour les partisans du dogme de la volonté s'éclairent par l’idée d’une diligentia requise de part et d'autre in contrahendo.

(44) Op. cit., VII, n° 38,

LIMITES DE LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE. RESPONSABILITÉ ET OBLIGATION.

De l’ensemble des problèmes débattus, on s'élève donc naturellement à la conception d'une diligentia in contrahendo absolument générale,qui fait que chaque partie doit s'informer de la situation de celui avec qui elle contracte, interpréter de bonne foi la déclaration à elle transmise, veiller en un mot à ne pas causer de préjudice, par-dessus tout s'abstenir de dol. Résumons brièvement ses conditions d'existence et ses effets.

z) La responsabilité, limitée au del, puis à la faute, a débordé ces limites : on veut aujourd'hui faire répondre objectivement la victime de l'erreur, parce que la responsabilité existerait dans son erreur même, füt-elle excusable (1), et le dommage injuste que causerait à l'autre partie l'annulation du contrat; or ce dommage ne résulte pas d’un abus, il rentre dans l'exercice légitime d’un droit. Certes ni la jurisprudence ni la loi n'ignorent que le droit de critique, le droit de se prévaloir de l'inefficacité, est susceptible d'abus, et ces abus ont une sanction (2). Mais

(4) Chironi e Abello, op. cit., I, p. 478.

(2) M. Josserand (De l'abus des droits, Paris, 1905, p. 29) a rapporté un curieux arrêt de la Cour de Paris (5 janvier 1904, La Lot du 17 mars) refusant à un mari l’action en nullité parce qu'il résultait des circonstances de la cause qu'il se proposait d’en faire un usage anormal et peu honorable: après avoir gardé le silence pendant de

celui qui retire son offre, ou celui qui se retire d'un contrat pour erreur, usent d'un droit expressément reconnu, et cependant il leur faudrait répondre du préjudice causé ; il ya donc là un risque que tout contractant assume à l'égard de son co-contractant,et alors ne serait-il pas préférable de recourir à un principe de garantie, si l’on part principalement de la protection des expectatives légitimes ? M. Chironi trouve ce concept de garantie trop rigide, parce qu’il n'y aurait plus possibilité de rechercher une excuse dans la conduite du déclarant (3). I faut comparer l'attitude observée de part et d’autre, parce qu'un agissement fautif d’une partie peut être compensé par un agissement fautif de l’autre ; et cette dernière serait en faute lorsqu'elle peut et doit connaître l'erreur, peut-être même le doi: elle ne peut prétendre au droit d'invoquer ou de critiquer le contrat. On sait cependant que le droit moderne n'applique pas ici les principes de la stricte causalité : il y a un mode spécial de compensation des fautes, puisque la faute très légère peut combattre parfois les effets du dol lui-même. et cela parce qu'on peut dire alors du lésé: damnum ex sua culpa sentil ; mais précisément le rapprochement w’est-il pas plus facile avec

longues années, il n’agissait que guidé par un mobile personnel, purement égoïste ; il commettait là un abus d'un des attributs de la puissance maritale, M. J. Hémard (Des nullités de sociétés en droit allemand, Ann. de dr. comm., XXII, 1909, n° 23) relève aussi un abus du droit d'agir en nullité prévu par le paragraphe 318 du Code de commerce allemand ; ce Lexte frappe d'une amende celui qui fait usage des actions d'autrui pour agir en nullité, s’il agit sans l’assentiment du propriétaire des actions, ou avec son assentiment moyennant paiement d'une somine quelconque, et la même peine atteint le propriétaire qui prête ainsi ses actions conlre argent, pour complicité par aide.

(3) Chironi e Abello, op. cit., I, p. 394,

les rapports établis à l'intérieur d’un contrat, et spécialement les cas de perte du droit à la garantie ? Y a-t-il donc dès les tractations un rapport plus précis de confiance, un état nouveau d'obligation, une situation intermédiaire entre le fait matériel et l'acte juridique, une sorte de conglomérat du délit et du contrat? Peut-on séparer de l’ensemble du patrimoine le droit de créance en formation, car il s'agit d’une obligation qui, au cas où le contrat serait efficace, serait nettement contractuelle, et cela nous autorise à remettre en question l'eflicacité elle-même.

£) Dans ses effets, la responsabilité précontractuelle pourra aboutir à construire ou à détruire ou à modifier le contrat. Nouveau rapprochement avec la garantie : celleci élait incompatible avec l'intérêt négatif, puisque la garantie ne peut avoir pour but que de donner effet à des relations entreprises (4); or la réparation de l'intérêt né-

(4) Là est la contradiction profonde du concept d'intérêt négatif ; nous ne sommes pas touchés par cet argument des commentateurs du nouveau Code civil allemand, que le paragraphe 307 est classé dans le droit des rapports contractuels et qu'aucun renvoi n'est fait, comme dans le paragraphe 276, au titre 25 : Des actes illicites ; on dit encore que la conception d'une responsabilité légale, de nature quasi-délictuelle, présentée par Kaufmann {(Xomm. u. Instit. des B. G. B.,$ 307, n. 1) serait inadmissible pour le paragraphe 122 où aucune faute n'est exigée ; mais sous le titre Des acles illiciles, le Code civil allemand a compris aussi certaines obligations à réparation indépendantes d'une faute; peu importe qu'il y ait là un défaut de la technique légale, on peut seulement constater avec Brock (op. cit., p. 196) que le problème de l'imputation objective du démmage n'a pas paru mériter encore une place indépendante. Il y aurait donc peu d'obstacles à une conceplion délictuelle ; et cependant la plupart des auteurs préfèrent admeltre qu'il s’agit d'ane lésion d'obligation d’acle juridique au sens large, de culpa in contrahendo (Planck, $ 307, n. 4; Schollmeyer, $ 307, u. 3; Tilze, die Unmôäglichkeil dér Leistung nach deulschem bürgerlichem Recht, Leipzig, 1900, p. 229); on admeltra donc que le tribunal compétent

gatif élail orientée au contraire vers la réalisation plus profonde de l’inefficacité de l'acte, quand la simple suppression des effets accomplis n’aboutissait pas à restaurer l'état économique antérieur ; il est vrai qu’alors l'inefficacilé manquait son but et méritait les plus sévères critiques. D'ailleurs la limitation à l'intérêt d'exécution montrait clairement une autre tendance à rendre l'inefficacité et la responsabilité plus solidaires. Admet-on maintenant que la responsabilité peut construire le contrat, on sera certainement obligé de dire que l'action sera contractuelle, l'obligation une obligation d'acte juridique. Et l'analogie

n'est pas le /orum delicti commissi (CG. P. O., 32) et que la prescription n'est pas celle de 3 ans dont parle le paragraphe 852 du Code civil, mais bien la prescription de 30 ans (F. Kleineidam, Unmüglichkeït und Unvermügen nach dem B. G. B. f. d. deutsche Reich, Jéna, 1901, p. 42; Brock, op. cil., p. 197). Titze voudrait même que le délai de prescription fût celui de l’action en exécution du contrat, parce que selon le paragraphe 196 il pourrait arriver que l'action durât moins longtemps en cas de validité ; mais cela n’est pas décisif parce que l'action visant l'intérêt négatif est encore traité comme l’actica en réparation pour inexécution. Beaucoup plus importante serait cette opinion du même auteur que les cautions et süretés (sur les conditions de leur obligation, v. $S 767, 1210) constituées pour le contrat obligatoire devraient répondre de l’intérêt négalif,mais elle ne paraît pas bien accueillie (Brock, op. cit., p. 198 s.), car précisément on lui objecte qu'il s'agit d'une prétention dérivant d'un état contraire au contrat. Nolre opinion jurisprudentielle parait moins indécise : la vente d'un terrain faisant partie du domaine public est nulle, mais elle soumet le vendeur à l’action en garantie au cas d’éviction ; cette obligation de garantie pourra servir de base au cautionnement (Dalloz, J. G., vo Cautionnement, n° 62). — Comp, pour la prescriplion de l'action en responsabilité des fondateurs de sociétés anonymes,la question de la solidarité de Paction civile el de l'action publique : il est généralement admis que l’action en dommages-intérêts n'est pas née du délit, « elle résulte, dit M, Thaller (n° 566) d'une ‘promesse de constitution non tenue, ce n’est pas une action civile au sens du droit criminel ».

2h6 LIMITES DE LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE

ne se poursuit-elle pas plus loin avec la responsabilité contractuelle si le dol oblige à la réparation de tout le préjudice, alors qu'en son absence le dédommagement ne pourrait excéder l'intérêt qui peut s'attacher à l'efficacité du contrat (5) ? On pourrait peut-être dire alors que la responsabilité a pris naissance dans le contrat en formation et que l’action de bonne foi qui sanctionne les relations établies vient au secours du lésé dans les conditions du contrat ; on aurait ainsi, comme le montrait déjà Thering, une conception de la responsabilité construite selon le but et non selon la cause. Mais la situation est encore plus enchevêtrée, à raison des cas où la responsabilité aboutit à détruire ou à modifier le contrat ; tous les faits de dol, de violence, d'abus contrarient aussi la diligenlia précontractuelle ; du principe posé par Labbé (6): « quiconque se met en relations avec un autre pour la formation d’un contrat s'engage implicitement à agir loyalement dans les pourpalers préliminaires », il ne reste plus qu’à déduire, comme le faisaient les Romains, la concession de l’action du contrat pour détruire le contrat.

Le recours à l’article 1382 éviterait ces subtilités, malgré certaines particularités de nature mixte. Cependant le champ d'action de la diligentia in contrahendo paraît plutôt restreint par certaines doctrines récentes ; mais ce que le principe de responsabilité abandonne en étendue, il le gagne en netteté. La doctrine classique voit dans la responsabilité précontractuelle un correctif d'équité qui atté-

(5) On a souvent présenté des distinctions tout à fait générales selon l'étendue de la faute, et même entre la culpa lata et la culpa levis (P. Roux, op. cit., p. 74); mais V. déjà les critiques de Bähr (Krit. Viertelÿ. f. Geselz. u. Rechisw., XXX, p. 336 s.) contre les paragraphes 97 ss, du {* projet.

(6) Note S, 82,2.249,

nue les duretés de sa construction de l'acte juridique ; mais celle-ci à la fin est mise en discussion : la position du problème de la responsabilité a en elfet obscurci les limites des diverses catégories d'obligations (7), et deux considérations accélèrent encore ce mouvement : d'abord, la reconnaissance d'une responsabilité qui serait attachée au simple fait, au retrait de l’offre, à l'annulation pour erreur, en dehors de toute conduite critiquable ; d’autre part, l'admission d'une réaction plus directe que l'intérêt négatif, qui entreprend sur l’acte même. On peut bien douter du caractère essentiel de ces éléments constitutifs, si dès qu'ils font défaut on admet que la responsabilité les supplée. Certes la responsabilité a un rôle important dans la formation de l'acte juridique, parce que le droit, là comme ailleurs, ne peut laisser sans sanction une conduite contraire au juste; mais on ne lui assignera pas. cette fonction incolore d'’étayer une conception doctrinale chancelante, de servir d'arbitre entre les principes et l’équité : il faut rétablir l’ordre de valeur vraie des éléments ; or l'étude de la période de préformation a mis en lumière que la séparation du fait matériel et de l'acte juridique était trop tranchée, que l’acte juridique ne se construit pas dans la vie comme dans les livres ; en fait la nouvelle conception naturaliste a abouti à reconnaître une obligation naissant d’une simple déclaration unilatérale de volonté : et la substitution de l'obligation à la responsabilité (8) si-

(7) De même dans la théorie des fiançailles on ne sait plus dire s'il s'agit d’un fait matériel ou d’un acte juridique.

(8) Mais cette substitution est loin d'être encore pleinement acceplée, et nombre d'auteurs préfèrent toujours l’idée d'une diligentia aboutissant seulement au paiement de dommages-intérêts, sans s'expliquer à la vérité sur la nature et l'étendue de ces dommagesintérêts ; cette solution est préconisée par M. Valéry en mainte

gnifie le même résultat pratique que recherchait autrefois la formule de la garantie, et cela précisément dans des hypothèses où l’ancienne doctrine de la culpa in contrahendo avait rencontré la plus sérieuse critique, parce qu'il n'était ni contrat ni volonté qui pût lui fournir une base technique suffisante. On peut rappeler ici brièvement l’opinion de Ihering pour montrer le chemin parcouru.

1° Au sujet de l'incertitude de la déclaration, il applique son système notamment à l'erreur essentielle et à la méprise ; il s'étonne que le danger et le défaut d'équité, si évidents, n'aient pas été pris en considération par les Romains (9). Aujourd’hui la théorie de l'erreur n’a plus dans les principales législations le caractère qu’elle avait à Rome : l'erreur n’est plus en général qu’une cause d’annulabilité. Comment donc interpréter cette transforma-

hypothèse : par ex. dans le cas où un commerçant ne répond pas à une offre sérieuse, alors que les frais-seraient minimes, et trompe ainsi la confiance légitime de l'autre partie qui croit le contrat conclu, parce que les usages du commerce lui imposeraient une autre conduite (op. cil., n°5 97 ss.) ; de même encore dans l'hypothèse où on a accepté une offre par télégramme, avec les mots: Lettre suit, et que la letire envoyée aussitôt, sous couleur de préciser les conditions du contrat, détruit l'accord ; la réparation du préjudice causé serait un moyen terme entre la protection de la volonté de l’acceptant el celle de la confiance de l’offrant (op, cil., n°S 113 ss.). La même solution est aussi préconisée là où les propositions adressées au public (affiches, annonces, prospectus, réclames) considérées comme offres véritables, ont été toutefois anéanties ou modifiées par certaines circonstances faisant obstacle à l'exécution de la promesse ; il ne suffit pas que ces circonstances constituent des motifs légitimes ; les convenances et les usages du commerce «et même ces obligations réciproques auxquelles on se soumet par cela seul qu'on eütre en pourpalers en vue de la conclusion d'un contrat », exigent que le proposant, sous peine de donner des soupçons sur sa loyauté, en avise le public ou ses correspondants (op. cit., n°5 228 s.). (9) Op. cit., n° 28, p. 66.

tion, quels systèmes rendent intelligible cette restriction du rôle de la volonté ? Ceux-là seuls le peuvent, qui diminuent systématiquement l'importance des phénomènes psychologiques pour rehausser la valeur de la déclaration matérielle, des formes, des signes, des gestes, des écrits, des apparences, de tout ce qui crée le crédit, de cela seul qu'une personne peut apercevoir de l’action juridique d'une autre. La formule de Thering ainsi dépassée ne pouvait plus être qu'un faible succédané de cette tendance.

2° Au sujet de l'incertitude de la volonté, Ihering se voit contraint par les limites de son cadre de rejeter l'action là où elle est nécessaire ; c’est qu'il faut que le contrat soit apparemment formé ; de la culpa in contrahendo ne peut donc naître, dans la formation du contrat entre absents, une responsabilité très étendue pour celui qui retire l'offre : le destinataire doit avoir accepté, il ne peut réclamer de dommages-intérêts pour les actes qu'il a entrepris auparavant ; c'est la vieille théorie des romanistes à laquelle [hering reste attaché parce qu'il ne perd pas de vue les réquisils de son système. Il revient sur ce point à maintes reprises (10) : avant l'acceptation, le destinataire n'est pas en droit de continuer à bâtir sur la base d'un état de fait qui n’est même pas un contrat en apparence. Mais il reconnaît lui-même que son point de vue est insuffisant pour la politique législative dans l’état du commerce moderne : il fallait, pour satisfaire les nouvelles formes des rapports d'intérêts, reconnaître une certaine efficacité à de simples manifestations unilatérales de volonté.

La casuistique de Ihering fournit toujours la base de dis-

(10) Op. cit., n° 16, p. 40 ; n° 36, p. 79,

cussion (11), maisentre les hypothèses qu'il avait réunies s'établit une différence de traitement. La culpa in contrahendo apportait aux besoins du commerce moderne une satisfaction de première urgence, mais l'attention des jurisconsultes, mise en éveil sur ces doctrines peu étudiées, découvrit les vices de la doctrine classique du contrat, el quelques-uns préconisèrent alors une conception moins exigeante de l'obligation par acte juridique, reposant sur la déclaration unilatérale de volonté. Une étude d’ensemble des idées nouvelles ne peut être entreprise ici en détail, mais il faut examiner quelle portée elles retirent à la

doctrine de Thering et dans quelle mesure celle-ci était insuflisante.

$ 1. — La volonté unilatérale.

Cette formule que la volonté unilatérale peut être une source d'obligations est appuyée aujourd hui par un parti très important de la doctrine (1), et a trouvé un accueil favorable dans certaines législations récentes. Les promoteurs du nouveau système n’ont pas toujours eu des ambitions modestes : on a dit parfois que l'exigence du cadre contractuel était une dernière trace de formalisme, que le progrès juridique devait se faire dans le sens de l’affranchissement de Ia volonté humaine. Dans cette voie, le seul principe rationnel, c'est que je puis déjà m'obliger par ma volonté ; la volonté individuelle doit être souveraine sur

(11) Motive, 1, p. 19% ss., IT, p. 178 ss. ; Protokolle, I, p. 98 ss., 450 ss.

(1) Bibliographie dans A, Scialoja, La dichiarazione unilalerale di

volontà come fonte di obbligazione, dans ses Studi di dir. priv., Rome, 1906, p. 69 ss,

celui qui l'a émise (2). Cette idée, on l'avance comme un véritable principe de droit naturel, et, en cherchant à la réaliser le plus possible, on arrive à la décomposition du contrat : il y a seulement, à l'intérieur du contrat, deux déclarations de volonté ; et ce qui fait leur force, c’est non pas leur concours, car selon l'ordre de date il ne peut y avoir concours, mais leur émission indépendante : dans l'intervalle qui sépare l'offre de l'acceptation, l'offrant a pu changer d'avis, perdre de vue son offre ; une acceptation intervient : l'offrant ne peut être lié que par sa première volonté puisqu'au dernier moment il n’y a plus accord (3). C'est que l’offre, a-t-on dit, est déjà un acte juridique qui oblige son auteur sous la condition de l'acceptation ;et si celle-ci devra intervenir, c'est non pour former un contrat, mais parce qu'elle est la condition à laquelle le promettant a subordonné la naissance de son obligation ; l'acceptation n’a, dit-on, qu'une signification accessoire et elle ne serait nécessaire que parce que l’offrant lui-même la désire, et il précisera si elle estousielle n'est pas nécessaire à ses yeux (4). Mais nous ne croyons pas que tel soit là-dessus l'avis du droit positif : il peut arriver que dans certaines hypothèses le promettant laisse reconnaître qu'il renonce à une information de l’acceptalion ; mais c'est seulement à l'information qu'il renonce parce que l'acceptation est d'évidence ; il y a encore contrat alors même que l'acceptation n'aurait lieu que par

(2) R. Worms, De la volonté unilatérale considérée comme source d'obligation en dr. rom. et en dr. fr., Th. Paris, 1891, p. 5, 19%.

(3) Worms, op. cit., p. 477 s., 188. — Comp. B. Lacantinerie et Barde, 1, n° 33; J. Valéry, Des contrats par correspondance, Paris, 1595, n°01:

4) C'est ce que Siegel a soutenu pour le droit germanique (das Versprechen als Verpflichtungsgrund, Vienne, 1874, p. #8 ss.).

une déclaration de volonté tacite. Mais parce que les effets de l'acceptation sont coordonnés à ceux de l'offre, parce que l'acceptation renvoie à l'offre, il ne s’en suit pas qu'elle ne soit qu'un simple complément de la promesse ; elle ne peut même être regardée, croyons-nous, comme une vraie condicio juris (5). Celle-ci est une circonstance qui, selon les cas, forme un réquisit de l'efficacité d'un acte juridiquement constitué; mais il n’y a plus une condition au sens scientifique du mot là où une incertitude existe relalivement à la constitution de l’acte ; c’est une conception dangereuse et une source de confusion que de donner le nom de condition à tout élément qui crée un état d'incertitude et de suspens, c’est retirer à ce terme toute valeur technique, En droit, la condition ne peut être qu'un élément limitant l'efficacité d’un acte déjà parfait en soi, mais ne touchant pas le schéma essentiel du rapport ; et tout au plus pourrait-on citer comme condicio juris la production de l'objet dans la vente d’une chose future, la survenance du mariage pour les conventions matrimoniales (6). Mais

(5) C'est cependant ce que paraissent dire les novateurs (Kôüppen, loc. cit., p. 334ss. ; Worms, op. cil., p. 179, 190), Legros (op. cit., p- 215) leur objecte à tort que l'acceptation dans leur système devrait se produire avec un effel de rétroactivité ; ce n'est pas la solution naturelle pour une condicio juris (Chausse, loc. eit., p. 531).

(6) Selon M, A. Scialoja (Condizione volontaria e condizione legale, dans ses Sludi di dir. priv., p. 3 ss.) dont nous suivons ici la doctrine, de telles conditions seraient déjà assez impropres comme ayant un certain caractère de nécessité et Lenant à la nature des choses : cependant l’acte juridique est constitué el valable dès l'origine, encore qu’il ne produise qu'un droit affaibli et inférieur du type des droits éventuels, La condicio juris de la nature la plus pure serait fournie par la condition légale, simple obstacle que la loi oppose à l'efficacité d’un acte pour des considérations extrinsèques, comme la protection de certains intérêts spéciaux (homologation pour une adoption, approbation pour un acte soumis à la tutelle

aller au-delà et dire que le contrat doit s’analyser en une promesse parce que l'acceptation ne serait qu'une condition de l'offre, dire que le destinataire est déjà, par la prise de connaissance de l'offre, créancier conditionnel de l’offrant pour la valeur de sa promesse, c’est désorganiser un rapport bien connu dans la réalité comme dans la loi ; ce rapport doit être envisagé dans son unité ; la construction du contrat synallagmatique spécialement serait faussée à en faire « la simple somme arithmétique de deux engagements distincts », promesse et contre-promesse ; il est un rapport unique résultant de l'accord de deux déclarations de volonté également essentielles dont le concours est le but. On ne saurait être d'avis que, parce que l’on reconnaît, sur quelques points isolés, effet à une déclaration de volonté unilatérale, on serait dès lors obligé d'admettre qu'elle ne cesse pas de produire effet par elle-même alors qu'elle concourt avec une autre volonté (7). Très légitime administrative, etc...), et qui par cet élément arbitraire se rapproche de la condition volontaire. Certains partisans de la non-rétroactivité des conditions ont obseurei ces notions, en voulant faire de la condition un élément essentiel de l'acte, qui ne prendra pas naissance avant son arrivée ; l'acte conditionnel ne produirait, comme l'offre avec délai d'irrévocabilité dans la constraction de Demolombe, qu'un droit sur le consentement du débiteur : « Cette offre, faite avec promesse de la maintenir pendaut un certain délai, n’est rien autre chose, si l’on présume que le tiers accepte cette promesse, qu'un contrat condilionnel. Celui qui fait l'offre s'oblige sous la condition suspensive qu’une acceptation interviendra dans un délai délerminé » (A. Leloutre, De la non-rétroaclivité de la condition dans l'acte et le fait juridique, Th. Caen, 1904, p. 39). Cette assimilation est erronée et de très importantes différences sur la durée et Ja valeur obligatoire ont été relevées déjà entre la pollicitation et la promesse de contrat (V. R. Demogue, Rev. trim., IV, 1905, p. 762 ; V, 1906, p. 224 ; Ledue, Des avant-contrals, Th. Paris, 1909, p. 156,

159 ss.).

(5) Worms, op. cil., p. 93.

V2 LA n 254 LIMITES DE LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE

est sans doute l'effort pour retrouver dans la diversité des apparences un principe unique ; mais si c’est là le but suprême de la science, encore ne faut-il pas perdre de vue le réalisme nécessaire dans l’œuvre de construction, et, si la vie juridique nous présente des obligations de sources opposées, de conditions différentes et de caractère distinct, sacrifier une catégorie à l’autre pour réaliser à tout prix l'unité ; à cette sorte d'application du « ceci tuera cela », la science doit répondre par une fin de non-recevoir catégorique. Jei, le fait qu’un rapport est ordonné par deux volontés et ne peut l'être par une seule a une signification décisive : l'obligation de l’accord sur un contenu marque l'extrême limite du domaine de l'obligation par la volonté unilatérale ; l'exigence d’un concours de deux déclarations de volonté combat précisément l'idée qu'on puisse se référer à ces deux déclarations envisagées d'une manière indépendante.

Même avec ces réserves, le concept devait rencontrer de graves obstacles ; c’est qu'il n'est pas romain. On a dit que dans l’ancienne Rome c'était l'initiative du créancier qui présidait à toutes les formes d'acquisition des droits, qui avait le premier rôle: ainsi dans la mancipation, l'in jure cessio, la slipulation, etc... ; si c'était là une manifestation de leur caractère belliqueux (maxime sua credebant quod ab hostibus ceperant) et si l'ancien droit germanique, pour des raisons de moralité plus haute, avait pris position en sens inverse(8), ce sont là des faits sans

(8) Kuntze, Die Lehre von den Inhaberpapieren, Leipzig, 1857, p. 337, 353. Siegel (op. cit., p. 26 ss., 52) tirait aussi argument du singulier jus pænilendi (Reurecht), admis pour la vente, de se retirer après que la promesse avait été acceptée, mais avant la remise du denier à Dieu ou avant d’avoir bu le vin du marché, pour prou=

grande portée puisque le droit à ces époques sacrifie à des éléments formels ou matériels la quæstio voluntalis. Mais il est exact qu'un droit individualiste comme le droit romain s'est attaché fortement au contrat : il y ramène et le testament grâce à l'intervention du familiæ emlor, et le procès par l'intermédiaire de la litis contestatio. Il révère la volonté, et à cause de cela il s'en tient au contrat parce que le droit est ainsi réglé d’une manière indépen- dante par l'accord des particuliers ; les personnalités et les volontés qui s'opposent se limitent déjà les unes les autres,et le droit n’a qu’à respecter ces actions et ces réactions autonomes ; alors que, s’il intervenait pour ordonner inégalement ces obligations, dans l'intérêt des relations commerciales par exemple, il ferait apparaître le principe, cher aux communautés vieillies, d’une fonction collective de tutelle des intérêts privés. Un droit qui veut respecter la volonté, un droit qui veut dépendre de la volonté ne doit pour cette raison attacher de poids qu'à une volonté éclairée et sérieuse ; et ce serait un principe d’une fâcheuse économie que celui qui permettrait une accumulation d'obligations précipitées ; ce serait à bref délai la suppression de la liberté naturelle, l’état d'obligation permanent, la ruine même de l'élément volontaire sur lequel tout repose (9). Loin donc d'être d'inspiration individualiste et

ver que l'acceptation était insignifiante : le promettant pourra se dédire après qu'elle s’est produite, et inversement ne pourrait-il pas être aussi bien tenu avant qu’elle ait eu lieu? Le dogme de la révocabilité de la promesse serait aussi absolument insoutenable que celui de l’irrévocabilité du contrat. Mais, s'il est vrai que la volonté unilatérale peut suffire à rompre parfois le contrat, qu’en conclure, sinon @ fortiori qu'elle peut anéantir Ja simple promesse ? (F. F. Mannesmann, Das einseitige Versprechen als Verpflichtungsgrund im gem. Recht, Berlin, 1897, p. 29).

(2) Ce sont ces réserves qui à beaucoup font rejeter le nouveau

de favoriser l'expansion indéfinie de la volonté, la doctrine de la promesse unilatérale trouve son explication et sa cause dans les suggestions du milieu ; et, quand les sphères juridiques sont regardées comme pleinement indépendantes, aucune emprise n’est concevable de l’une à l’autre sans une permission explicite des deux sujets de droit souverains ; de même encore, deux Etats actuels ne conçoivent le règlement de leurs rapports que par des traités, parce que la communauté internationale n’est pas une organisation suffisamment développée.

Mais l’extension du commerce juridique, la multiplicité des relations, l'intensité de la vie sociale font sortir les individualités de leur tour d'ivoire, et elles doivent se pénétrer de ce qui est nécessaire à ces relations, à ce commerce, à la vie en société; elles perdront peut être dans certains cas le droit à la versatilité, mais en échange ac. querront celui de compter sur certaines paroles. Et en effet c'est bien exclusivement les besoins du commerce qu’on met en avant pour déterminer à admettre des hypothèses d'obligation unilatérale, et les rares et tardives exceptions (volum, pollicilalio) que fit aussi le droit romain à son principe du contrat n’eurent pas pour but d'assurer la pleine souveraineté de la volonté, mais pour motif une pensée d'intérêt général. Le fondement objectif proposé aux applications récentes est simplement de faciliter l’établissement du contrat, du rapport de créancier à débiteur, alors que le consensus ne peut être donné simultanément, que l’unité de temps pour la réalisation de l’acte n’est pas possible, par exemple quand le destinataire est une personne absente ou indéterminée; cette impossibilité du consensus ne laisse expliquer la force obligatoire déjà

principe, lequel devrait être irrésistible (Planiol, op. cit, 1H, n° 832).

produite que par une référence à la volonté unilatérale, parce qu’on ne saurait voir d'autre part dans cette manifestation de volonté un simple fait juridique d'où une obligation naîtrait ex lege. Il y a là une double distinction à la vérité malaisée, et on a souvent reproché à la théorie son imprécision (10).

:) Sous quel angle l’unilatéralité s’oppose-t-elle au consensus ? Il n’est pas douteux que, même dans une promesse unilatérale, l'existence d'un ayant droit est un réquisit de l'obligation : cela résulte déjà de la définition d’une déclaration de volonté qui n’est pas parfaite tant qu’elle n’est pas rendue claire pour le destinataire, tant qu'elle ne peut être connue de lui ; il faut que quelqu'un puisse se prévaloir de cet engagement pour qu'il sorte effet. Mais ce serait peut-être un point de vue superficiel qui conduirait à dire que le dessaisissement de l’auteur de la promesse ne s’opérerait que par l'acceptation de l’autre partie (11): il n°y aurait ainsi aucun degré intermédiaire entre la déclaration sans valeur, parce que loujours dans la possession de son auteur, et le contrat. Assurément on doit reconnaître que la promesse unilatérale est une ligure juridique éphémère, mais cependant rien ne fait encore obstacle à ce qu'à cet état transitoire on puisse rattacher avec succès un lien de droit. Il faut, avons-nous dit, pour la conception de l'offre de contrat, que le destinataire en ait pris connaissance (12): jusque-là subsiste au moins le jus revo-

(10) E. Thaller, De la nature jurid. du titre de crédit, Ann. de dr, comm., XX, 1906, p. 5ss., n° 49.

(41) Worms, op. cit., p. 6s.

(12) La doctrine française a peu étudié le problème de la perfection pour l'offre, parce qu’elle admettait un droit de révocation très . étendu, mais l'esprit de notre droit est en faveur du système de la

perception. A la perception, le Code civil allemand, $ 130, a substi- Ra 17

candi de l'offrant (13) ; et du reste, encore une fois, ma déclaration n’est pas achevée par ce fait que j'ai mis une lettre à la poste, car cette lettre peut encore être perdue. Mais prise de connaissance n'équivaut pas à acceptation, et c'est ici que promesse unilatérale et contrat apparais-

tué, pour les déclarations expresses s'adressant à un tiers, la réception, c'est-à-dire non pas le moment où le destinataire a pris effeclivement connaissance de la déclaration, mais celui où la prise de possession de la déclaration par le destinataire était possible en fait pour un homme diligent (Saleilles, La déclaration de volonté,Paris,1901, S130,n° 9,.— Comp. l'itze,der Zeitpunkt des Zugehensbei empfangsbedürftigen schriftlichen Willenserklärungen,Jahrb. f. Dogm.;,N.F., XI, 1904, p. 387); celte possibilité s'appréciera selon les usages, ou d'une manière plus précise du point de vue de l’expéditeur, selon ce sur quoi il a dû pouvoir compler : il suffira que la lettre ail été déposée dans la boîte, le télésramme remis à un employé; ce sera au destinataire à se montrer diligent s’il ne veut pas que la déclaration devienne efficace à son insu. On a dit qu'il y avait dans ce système une fiction pouvant conduire à des conséquences regrettables : dans le cas par exemple où un télégramme de révocation reçu postérieurement à la lettre est lu par le destinataire avant celle-ci, la révocation est considérée comme lardive. Le motif de cette innovation est tiré des difficultés de preuve de Ja perceplion, encore qu'on soutienne que cela ne serait peut-être pas décisif {Saleilles, op. -ci., $ 130, n° 5) ; et surtout de la nécessité de vaincre la mauvaise volonté possible du destinataire qui se refuserait à prendre connaissance de la déclaration ; or, si en matière d'offres de contrat, cette objection n'a pas une grande portée, il en va autrement pour l’acceptation ; et si celle-ci doit intervenir dans tel délai, l’offrant ne pourrait se prévaloir d’un retard injuste dans la prise de connaissance d'une déclaralion arrivée à temps (J. Valéry, Des contrats par correspondance, Paris, 1895, n° 200); il y a là une solution que commande la nécessité de garantir le sérieux des contrats et qui se rattache à l'idée de diligentia in contrahendo ; M. Chironi l'a rapprochée de la règle qui tient la condition pour accomplie lorsque la défaillance est imputable à l’obligé (G. P. Chironi, La responsabilità o la garanzia nella formazione del negozio contrattuale, dans les Studi di dir. in on. di V. Scialoja, Milan, 1904, I, p. 500).

(13) G. Faggella, op. cil., n9S 24 ss,

RESLONSABILITÉ ET OBLIGATION 259

sent comme deux formes distinctes. Un droit suppose évidemment un rapport entre deux sphères juridiques et l'unilatéralité ne peut être comprise en ce sens qu'elle imposerait une obligation sans donner un droit correspondant ; la promesse unilatérale est donc l'assurance donnée à autrui de faire telle prestation, et elle reste unilatérale tant qu'une acceptation ne la change pas en un contrat ; ce qui la caractérise, c’est qu’elle ne peut empiéter sur la sphère juridique d'autrui que pour mettre à sa disposition un droit, dont le bénéficiaire d’ailleurs pourra ne pas user ; dans le contrat au contraire, sur les effets de leurs déclarations réciproques, les ayants droit se sont entendus. Ce qui crée, il est vrai, la confusion, c'est que la déclaration d'acceptation, comme toute autre déclaration, n’a pas besoin d'être solennelle ni même expresse : l’acte par lequel on demande que la promesse soit réalisée constitue évidemment une déclaration d'acceptation : c'est à tort que Siegel l’a contesté en disant que celui qui réclame ce qui est promis ne fait que tirer la conséquence de ce fait que le promettant est lié ; mais il n°y a plus lieu de se référer à la promesse unilatérale depuis que l’acceptant a montré qu'il voulait la même chose que l’offrant : nous sommes en présence d’un contrat.Il y a, d'autre part, certaines situations exceptionnelles où l’offrant est autorisé à attendre une acceptation, où il peut renoncer à une information de l'acceptation, où même, dit-on souvent, le silence du destinataire est déjà une déclaration d'acceptation : dans ce cas assurément toute existence distincte de la promesse unilatérale est supprimée ; la simple prise de connaissance, non suivie d’une réaction du destinafaire, comporte déjà acceptation de sa part, crée le contrat. Or précisément, quand on déclare que l'offre de con-

trat, comme promesse unilatérale, crée pour son auteur l'obligation de la maintenir pendant un certain délai, cette obligation, au moment où le destinataire prend connaissance de la déclaration, ne devient-elle pas déjà contractuelle (14) pour cette raison que le silence vaut ici acquiescement et qu'on doit toujours être réputé avoir accepté un avantage qui vous est offert ? On objecte que cela n’est pas très psychologique : le destinataire aurait pu tout d’abord rejeter l'offre tout entière, la concevoir comme une plaisanterie ou une ironie ; malgré tout, durant le délai pendant lequel l'offrant est obligé, le droit reste à sa disposition, en revenant sur ces sentiments par une déclaration d'acceptation, de conclure le contrat.

8) D'autre part le concept de l'obligation par la volonté unilatérale est serré de près par celui d'obligation lé-

(14) Cette construction fut proposée par Regelsberger (Civilrechtliche Erürlerungen, TX, Vorverhandlungen bei Verträgen, Weimar, 1868, p. 70) pour expliquer les paragraphes 319 et ss. de l'ancien Code de commerce : il y a dans toute offre une renonciation tacite au retrait et la prise de connaissance du destinataire emporte acceplalion ; une construclion analogue en droit français pour l'offre avec délai fixé a été présentée par Demolombe (t. 24, n° 65 ss.) comme convention accessoire de garantie, et adoptée par Planiol, Il, n° 983, avec quelques réserves sur sa vraisemblance. Pour le droit italien, V. aussi À. Scialoja, La dichiarazione unilalerale di volontà come fonte di obbligazioni, loc. cit., p. 106 s., qui voit dans la renonciation résultant d'une fixation de délai une offre accessoire, de carac- Lère préliminaire, visant un contrat unilaléral, qui se trouve ainsi formé à l'arrivée à la connaissance du deslinataire, selon la règle de l'article 36, alinéa 4 du Code de commerce. Schott (der obligatorische Verlrag unter Abwesenden, Heidelberg, 1873, p. 210 ss.), après avoir critiqué la conception présentée par Kôppen (loc. cil., p. 334 ss.) de l'offre envisagée comme un acte juridique déjà parfait par luimême, cherchail à supprimer la difficulté des intervalles par la construction d'un /nterimsvertrag à effel unilatéral (op. cit, p. 98).

a nid

gale (15): la gestion d'affaires (16), le délit (17) sont bien des actes unilatéraux créateurs d'obligation ; mais aucun rapprochement utile ne peut être fait avec notre théorie : l'obligation est déterminée par la loi sur ces faits sans référence principale aux buts que poursuivaient les activités de leurs auteurs ; la réglementation de la loi est indépendante et ne s'inspire pas comme dans les actes juridiques d'une large reconnaissance de l'autonomie de la volonté. Or cette obligation qui naîtrait pour l’offrant de maintenir sa promesse durant un certain délai est-elle une obligation volontaire, ou au contraire un devoir général qui nous est imposé par l’ordre juridique lui-même, représenté par la loi écrite là où il y a des textes, et ailleurs par une sorte de droit coutumier construit sur les usages du commerce (18, ? Cependant nous sommes ici dans le droit des actes juridiques, et on peut penser que la loi part d’une interprétation des volontés, et cette conception est bien exacte, car la pratique montre que, dans de nombreuses hypothèses, l’offrant fixe un délai de réponse, et dans ce cas nous pensons avec Siegel que l’adjonction de ce délai

(15) V. A, Scialoja, op. cl., p. 76 ss., qui critique notamment l'application des idées nouvelles à l'offre à fin de purge, laquelle lie l'acquéreur avant d'être acceptée (Planiol, IL, n° 3316).

(16) On suit ici l'opinion courante; V, cependant Lacroix, Etude d'une des sources de l'engagement sur soi-même à créancier indéterminé, Th. Paris, 1903, p. 57 ss. |

(17) L'objesction de Siegel (op. cit., p. 41), tirée de ce que dans les délits l’inutilité d'une collaboration de F’ayant droit pour la création de l'obligation est évidente, n’a donc aucune portée, puisque la volonté de l’obligé n’a pas besoin non plus d'être dirigée vers celte création, et en fait se porte à peu près toujours en sens contraire.

(18) Valéry, op. cit., n° 187 : un usage qui a force de loi et qui a pour but de faciliter les transactions commerciales, a fait admettre le droit à réparation.

signifie que le promettant entend expressément être lié pour cette durée en attendant la réponse ; et ce serait une interprétation partiale à notre avis que celle qui proposerait d'entendre que l’offrant voudrait simplement par là refuser de prendre en considération une acceptation postérieure, sans se dépouiller lui-même du droit de retrait. Les deux choses s’y trouvent, le caractère temporaire de l'offre et son irrévocabilité. Et elles doivent s'y trouver parce que la pratique l'exige : le commerce ne peut s’accommoder de cette idée d’une offre perpétuelle et perpétuellement révocable (19) ; en appliquant ce système à toutes les offres, ce n’est pas la loi qui oblige véritablement le pollicitant à cette irrévocabilité temporaire, car il y a là un résultat économique qu'il cherche à atteindre et qui est en général conforme à ses intérêts. Ainsi l’irrévocabilité de l'offre repose sur une présomption de volonté, et elle peut à la vérité toujours être repoussée par la preuve contraire (GC. civ. all., $ 146). Ce n'est donc pas une obligation ex lege, mais il faut se garder d’une formule malheureuse : il ne faut pas dire avec quelques-uns que l’obligation assumée par l’offrant est une obligation « à s'abstenir de faute dans la formation du contrat » et par suite à réparer le préjudice qui serait causé par la révocation (20). D'abord un engagement de cette nature, donc un engagement à ne pas commettre d'acte illicite, ne serait-il pas déjà frappé de nullité ? En tous cas une telle obligation est inscrite dans nos devoirs généraux et on ne laisse pas aux volontés privées le devoir de l’assumer, pas plus qu'on ne leur reconnaît le pouvoir de l’éluder. Si

(19) Planiol, op. cit., IT, n°S 977ss, (20) Legros, op. cit., p. 210.

donc il est exact que l'offre a été formulée dans l'intention d'obliger (21), c'est d'une autre obligation qu'il s'agit. Cependant nous avons dit que l'offrant ne peut encore vouloir s'obliger à l'exécution; on peut recourir à la dislinction de Siegel : il y a deux sortes d'obligation, l'obligation de maintenir la promesse et celle de l’exécuter (22) ; la seconde est bien connue ; quant à la première, il la définit en y voyant seulement « une obligation de ne pas faire, l'obligation de ne pas reprendre ce qui a été donné, de ne pas rétracter ce qui a été dit, de ne pas rayer ce qui a été écrit, de ne pas violer la parole donnée, ayant à la vérité cet effet qu'un agissement contraire est en droit sans valeur ». Cette obligation n’a pas d'autre but que de rendre possible, de préparer, d'assurer la naissance de l'obligation à exécution ; mais si maintenant des auteurs croient devoir entendre ce lien à la parole (Gebundenheit. ans Wort) comme un devoir prester sous la condition de l’acceptation, nous ne sommes pas tenus de les suivre ; l'obligation à l’exécution se rattache au contrat ; mais on ne saurait dire non plus qu'auparavant il n’y ait pas d'obligation du tout, parce que pas de créancier ; aussitôt que le destinataire est touché par la déclaration, il a un droit acquis à se décider en toute sécurité. Telle est bien l'opinion générale pour le cas où un délai a été expressément fixé : l'acceptation intervenue à temps déterminera

(21) Meynial, La déclaration de volonté, Rev. trim., Il, 1903, p. 564.

(22) Siegel, op. cit., p. 21 ; et parfois il y a un dédoublement des obligations: on peut être lié à sa parole même contre personne indéterminée, alors qu'on ne peut exécuter qu'envers une personne déterminée ; dans le contrat en faveur des tiers, la première obligation existe à l'égard du stipulant, la deuxième à l'égard du tiers,

la formation d’un contrat valable (23) ; il y a toutefois des auteurs, partisans de la liberté indéfinie de la volonté, qui, même dans cette hypothèse, déclarent la rétractation toujours possible tant que le concours des volontés n'est pas intervenu ; la seule obligation qui résulterait pour l'offrant serait seulement celle de réparer le dommage causé (24). La doctrine de la volonté unilatérale n’est pas seule à contester ce résultat et il y a des auteurs qui déclarent aussi la révocation sans valeur sur le fondement du contrat, mais on sait qu'il y a peut-être là un défaut dans l'analyse psychologique.

Si l’on suppose maintenant qu'aucun délai n’a été expressément fixé, on sait que le droit contemporain s'oriente vers une solution analogue par une interprétation de volonté : l'offre est émise pour un certain délai, après lequel elle tombe ; ce délai est fixé non par la loi qui n’est pas assez souple pour tout prévoir, mais par le juge selon les rapports antérieurs des parties, les usages locaux, la forme de la pollicitation ; ils’agira d’un délai moral suffisant pour prendre parti, et pendant ce délai l’offre est irrévocable. Telle est la construction qui semble avoir l'avenir pour elle, mais qui n’a pas encore entièrement pénétré le droit français ; quelques décisions admettent toujours que la révocation est possible avant l'acceptation, à charge pour l'offrant qui use de ce droit de réparer le

(23) Valéry, op. cit., n° 176; Aubry et Rau, IV, S 343, n. 43 bis; Demolombe, t. 24, n° 65 ; Regelsberger, loc. cit., p. 71.

(24) Larombière, I, art, 4101, n° 44; Bechmann, System des Kaufs nach gemeinem Rechl, Erlangen, 1884, IL, p. 279 s. ; Vivante, Zratt. di dir. comm., 2° éd., IV, n° 1539 ; N. Coviello, La revoca della proposla nel contratlo tra assenti, Giurispr. ital., 1895, 1, 820 ; A. Scialoja, loc. cil., p. 105 ; G, Faggella, loc. cil., n°5 14 ss., 67.

préjudice causé (25). Mais cette hypothèse de responsabi lité est bien singulière pour la doctrine classique : elle ne repose sur aucune faute ; elle dérive du simple fait que l’offrant exerce un droit qu'on vient de lui reconnaître,le droit de révocation ; et l’ancienne théorie des romanistes niait même qu'il y eût violation du droit d'autrui, au moins tant que le destinataire n'avait pas accepté la pollicitation (26) ; mais on sait que Ihering, tout en reconnaissant

(25) V. encore Trib, paix Montmort, 17 mai 1901, D. 1ÿ03.2.57.— Sur la durée du délai d'acceptation selon la jurisprudence, V. Valéry, op. cil., n° 190 ss. ; la construction de ce délai est plus facilement admise en droit commercial {Lyon-Caen et Renault, op. cit., TU, n° 45), Ce qui montre bien que le droit moderne s'engage dans la voie de l'obligation, c'est que, selon le Code civil allemand, les accidents de mort ou d'incapacité postérieure du déclarant sont indifférents du jour de l'émission de la déclaration; et il le faut bien si l'on veut garantir au destinataire loute sécurité ; on a dit, il . est vrai (Girault, Des contrats par correspondance, Paris, 1890, p. 165) que l'impersonnalité de l'offre devrait êlre restreinte aux relations commerciales où le fonds de commerce revêt le caractère d’un organisme économique distinel de la personne du commerçant ; mais pourquoi l'obligation résullant de l'offre serait-elle 4 priori plus personnelle que celle résultant du contrat ? Tout au plus, s’il en est ainsi dans certaines circonstances, il y aura lieu de permettre la preuve contraire à la présomption générale, qui doit être en faveur du maintien (GC. civ. all., $ 153).

(26) Wächter, Pandekten, I, p. 359 ; Kühn, Ueber Vertragsschluss unier Abwesenden, Jahrb. f. Dogm., XVI, p. 58 ss.; il n'y aurait donc pas eu lieu à responsabilité pour ceux qui soulenaient que la caducité de l'offre dans les contrats obligatoires ne pouvait être admise que si le destinataire avait pu connaîlre les causes de caducité avant l'acceptalion par une information de l'offrant ; V. sur ce point en droit romain, O. Fritze, /n weélcher Weise vwirkt bei unwollendeten Willenserklärungen, die an einem Abwesenden gerichtet sind, der einseitige Widerruf, der Tod und der Verlust der Handlungs/ähig- . Keit ihres Urhebers ? Diss. Kiel, 1896, p. 59 ss., 79 ss. — Telle n'était pas l'opinion générale en droit français, et on admettait qu'une rétractation antérieure à l'acceptation,mais parvenue au destinataire

là le droit existant, demandait en législation la préférence pour un autre système : avant l'acceptation, l'offre peut avoir exercé sur celui qui l’a reçue une réelle influence : en considération de cette offre, il aura décliné par exemple une autre offre à laquelle il fallait répondre par retour du courrier. Une responsabilité aussi étendue ne peut être en tous cas rattachée à la culpa in contrahendo, et Windscheïd parlera en effet d'une obligation légale, mais il pense que la réparation de l'intérêt négatif constitue la meilleure conciliation des intérêts (27). et ce point doit attirer notre attention. On doit éviter l’écueil d’une multiplication trop grande des actions en responsabilité ; puis, qu'est-ce que ce droit dont on ne peut user sans avoir aussitôt à réparer tout le préjudice causé ? ce droit qui se contredit lui-même dans son exercice et ne s'affirme qu'à l’état de repos ? Bien loin, par la mise en mouvement d’une offre, d'acquérir le droit de préjudicier à autrui par. une révocation malencontreuse, l'offrant devrait selon nous être tenu de respecter la confiance d'autrui qu'il a provoquée (28); ce droit de retrait, traîinant après lui le lourd boulet de l'intérêt négatif, n’est plus qu'une sorte de jus pœænitendi parfaitement misérable dans les conditions économiques nou-

après l'émission de sa déclaration, inlervenait encore utilement. Par contre, la possibilité d'une rétractation de l'offre dans l'intervalle qui sépare l'acceptation de sa prise de connaissance par l'offrant,était fortement contestée par un parti doctrinal qui plaçait la formation définitive du contral au premier de ces moments ; cette controverse bien connue ne peut être étudiée ici, et son intérêt pour notre problème est très affaibli par le principe d'irrévocabilité de l'offre ; le système de la perception ou de l'information prévaut de plus en plus dans la doctrine et la jurisprudence récente (Planiol, II, n° 986 : Thaller, Tr. élém. de dr. comm., n° 1012),

(27; Windscheid, op. cit., $ 307, n. 7 a.

(28, V. aussi Meynial, La déclar. de vol., Rev. trim., I, 1902, p. 545,

velles, au milieu de la multiplication des échanges, où il sèmerait le trouble pour le triomphe de la versatilité.L'offrant sera donc tenu de maintenir sa promesse durant un certain délai ; mais une telle obligation ne peut être rattachée qu'à la volonté unilatérale : ainsi tout le problème se concentre autour du saractère de l'offre ;.et, pour ne pas exagérer l'établissement du lien obligatoire, il faudra examiner avec soin si, selon les usages du commerce, dans certaines propositions adressées au public (réclames, prospectus, annonces), on ne devrait pas voir seulement des invitations à faire des offres qu'accompagneraient évidemment des restrictions tacites contraires à la naissance d’une obligation.

Depuis longtemps ces solutions sont courantes en droit germanique : l’ancien Code de commerce ($ 320) avait fixé que le retrait n'aurait d'efficacité que s’il parvenait à l’autre partie avant ou en même temps que l'offre ; Windscheid se demandait si, en admettant qu'à l'époque où il fut rédigé, le concept d'intérêt négatif avait été aussi bien dégagé, il n'aurait pas statué autrement ; mais le Code civil peut aujourd’hui peut-être trancher la question, car le paragraphe 145 étend l'irrévocabilité même aux rapports civils. Quant au droit français, il est certain que la conception générale du Code civil et les traditions sont contraires à l’idée d’un engagement unilatéral ; les textes ne connaissent que le contrat, et si l’article 1108, énumérant les conditions de validité d’une obligation volontaire, semble avoir en vue une simple stipulation unilatérale du débiteur, la notion de la cause ramène l'esprit à la considération de la dualité contractuelle. On se trouve donc en face de problèmes plus généraux concernant la méthode d'interprétation et les sources en droit privé positif : le

jurisconsulte doit-il se cramponner désespérément à une technique archaïque, ou peut-il s'élever jusqu’à la libre recherche scientifique et à des considérations de philosophie sociale indépendante (29) ?

(29) Comp. Saleilles, Oblig., n° 143; Gény, Méthodes d'inter,rélalion et sources en droit privé positif, Paris, 1899, n° 172 bis, p.532 ss. — Bien que Jhering lraile longuement de la promesse de récompense, nous ne dirons qu'un mot de cette institution dont la construction est trop complexe : comme loule déclaration de volonté adressée in personam incerlam, elle ne donnait pas d'action à Rome ; mais, postérieurement à Savigny, le droit commun germanique admit généralement l’action (V. par ex. Vangerow, Fand., ° éd., Morburg, 1869, III, p. 255) ; un effort d'analyse considérable fut fait pour couler l'institution dans le moule d'un contrat : on demandait au début de voir une acceptation dans une déclaralion de volonté intervenant avant tout commencement d'exécution (Bülow, Athandlungen über einzelne Materien des rôm. bürg. Rechts, Brunswick, 1817, p. 280 ; Tschirner, De natura ac indole promissionis popularis « Auslobung » quam vocant, Berlin, 1869, p. 115 s.), ou encore dans un commencement d'exécution. (Unterholzner, Die Lehre des rüm. Rechls von den Schuldrerhälinissen, Leipzig, 1840, I, p. 53); mais cela avait quelque chose de forcé, et on admit en général que le promettant n’était lié qu’à l'accomplissement de la prestation, parce que telle est bien son intention et que rien ne répond auparavant de la continuation et du succès de l’activité du candidat (V. par ex. Schütze, Jahrb, f. gem. Rech, V, p. 54). Mais alors le promettant pouvait-il user librement du droit de retrait et que deviendront les espérances légitimes de tous les aspirants à la prime qui ont fait des dépenses ? L'aclio doli sera-t-elle suffisante ? Thering (op. cit., p. 93 ss.) cherche à étendre sa théorie de la culpa in contrahendo, mais son applicalion est ici vraiment défectueuse : le promettant qui se rétracte est-il fondé à réclamer de l'aspirant la preuve qu'il serait sorti victorieux ? Comme cela paraît trop malaisé, on a proposé un renversement de la preuve {Exner, Zur Theorie der Auslobung, Krit. Vierteljahresschrift f. Gesetzg. u. Rechiswiss., XI, 1869, p. 359) : c'est le promettant qui devrait prouver que les efforts du candidat étaient en toute hypothèse stériles, véritable probalio diabolica ; d'autre part il peut s'attendre à plusieurs actions dont le montant total pourrait dépasser la récompense ; admeton qu'elles ne peuvent la dépasser, on ne saura jamais si la liste des

$ 2. — La déclaration de volonté.

Dans une autre direction, le droit moderne s'est efforcé de satisfaire les besoins du commerce méconnus par l’ancienne théorie classique ; pour celle-ci, la volonté est le seul élément essentiel, et la manifestation de cette volonté ne peut avoir que la valeur d’un mode de preuve. Mais déjà nous ne croyons pas que, dans n'importe quelle doctrine, on puisse refuser au fait de la déclaration une valeur propre ; un phénomène purement interne, comme serait une volonté non déclarée, ne peut constituer un facteur de changement juridique ; dans toutes les catégories du droit, une tendance qui ne s’est pas fait reconnaître ne peut prétendre à une influence (1). Et même il ne suffit pas, a-t-on dit, que la volonté se manifeste en général d'une manière quelconque : si dans ma chambre, parlant à voix haute, je dis vouloir passer tel contrat avec X qui par hasard se trouve dans la chambre voisine et l'entend, son acceptation ne créera pas le contrat : il faut une déclaration de l’offrant, c’est-à-dire une manifestation dans une

perticipants est close. La responsabilité de l'intérêt négalif a donc été repoussée ; et c’est la pleine irrévocabilité que défend Siegel (op. cit., p. #4) selon les principes de l'obligation unilatérale ; on a, il est vrai, discuté le mérite de celte conséquence parce que les circonstances peuvent enlever tout intérêt à la promesse (Exner, 0p. cit., p. 355 ss.) ; et à tort ou à raison le Code civil allemand (SS 657, 658) l’a en principe rejetée ; cependant l'obligation unilatérale est toujours à la base de la loi {Molive, p. 290; Endemann, Lehrbuch des bürg. Rechts, 8 éd., Berlin, I, 1903, p. 114); et entraîne cetle conséquence que le promettant est obligé envers celui qui a exéculé le fait sans avoir conscience de la promesse.

(1) Le système de la volonté est donc en opposition avec toute théorie de la connaissance humaine (Schall, der Parteiwille im Rechisgeschäft, Diss Sluttgart, 1877, p. 46 ss.).

direction déterminée. Donc déjà, à côté de la volonté de l'effet ou du résultat, il faudra la volonté de la déclaration, c'est-à-dire de l'acte final par lequel s'exprime la décision ; et la déclaration n’est pas un simple moyen de porter à la connaissance d'autrui une volition interne, c’est un véritable réquisit de l'acte juridique. L'importance de cet élément n'avait d’ailleurs pas échappé à Savigny qui mettait sur la même ligne le concours des déclarations et le concours des volontés ; mais, comme un écho affaibli de l'école du droit naturel, il répétait encore que la volonté avait seulement besoin de ce complément parce qu'elle est, de son essence, interne et invisible. Et il est exact de dire qu'avec lui le dogme de la volonté devait trouver son apogée (2).

Or nous savons d’une part que la volonté ne peut valoir sans la déclaration, mais la proposition inverse n’est pas acceptée aussi unanimement par la doctrine contemporaine, qui combat pour la sécurité du commerce la considération des états d’âme non extériorisés ; des recherches ont été entreprises dans les sources romaines et les Codes modernes en vue de donner une base traditionnelle à ce nouveau courant d'idées (3) ; etil est devenu assez puissant pour imposer son influence au législateur : dans le droit

(2) System des heut. rüm. Rechts, Berlin, 1840, II, p. 258. — V. cep. p. 259 un passage où il semble exiger que la divergence entre la volonté et la déclaration soit reconnaissable ; et là-dessus, Leonhard, der Irrlum als Ursache nichliger Verträge, 2° éd., Breslau, 1907, I, p.12ss.; mais comp. Holland, The elements of jurisprudence, Oxford, 9641900 p.414 1e)

(3) Leonhard, op. cit., 1, p. 11 ss. ; V. aussi son article : der Vertragsschluss nach dem neuen bürgerlichen Geselzbuche mit Bezugnahme auf das Recht des Auslands, Jahrb. d, internat. Verein. Ye vergleich. Rechtsw., 1897, p. 54 ss.

allemand récent, si le premier projet s'était attaché au dogme de la volonté, la question a été en définitive résolue en dehors de toute théorie. L'élément interne ne peut sans doute être sacrifié en ce sens que, pour que l’on puisse parler de déclaration de volonté, il faudrait bien encore admettre la volonté de la déclaration, la conscience accompagnant cet ensemble d'agissements, cette conduite extérieure dont on infère une volonté ; dans le défaut absolu de conscience et de raison, le droit ne relève plus un élément qui peut avoir valeur à ses yeux ; aussi la déclaration d’un fou, d'un homme ivre, d'un infans, d'un hypnotisé ne peuvent recevoir la sanction légale. Celui qui voudrait s'en tenir au fait de la déclaration ou, ce qui reviendrait au même, le compléterait, comme Bähr (4),

(4) Ueber Irrungen im Kontrahieren, Jahrb. f. Dogm., XIV, 1855, p. 393 ss., 407, 421, — Il n'est guère contestable que le droit français, à la différence du droit germanique (V. sur ce point E. Presulti, Rapporti fra l’incapacilà naturale di consentlire e l'incapacilà legale di obbligarsi dell'interdetto per infermità di mente,Arch.giur., t. 46, 1891, p. 19 ss.), en est arrivé à donner effet à une déclarution sans volonté, comme celle de l'aliéné interdit, qui n’est qu’annulable, et Aubry et Rau ($ 343, n. 3, 4, 5, IV, p. 477) étendent logiquement ce système à l’aliéné non interdit ; mais les (héoriciens de l'inexistence n’ont pu en prendre leur parti,et quelques-uns soutepaient que, si l’on pouvait prouver que l'acte de l'interdit étail passé dans un intervalle non lucide, alors le défaut certain de consentement emporterait inexistence (Pize, op. cil., p. 98 ss. et les auteurs cités), comme si la loi établissait l’annulabilité pour les actes passés dans les intervalles lucides, M. Saleilles (Bull. Soc. El. lég., HI, 1904, p. 277) pense que la loi a établi ici une sorte de forfait parce que l'incapacité ne fournit pas une preuve du défaut de volonté ; et d’ailleurs selon cet auteur on aurait tort de confondre démence et inconscience, l'annulation pour incapacité naturelle à laquelle fait allusion l’article 504, et l’inexistence pour défaut de consentement (V. aussi Bull., IV, 1905, p. 161 ; Lacoste, note S. 95.2.225). Sur l'exclusion parallèle du principe de responsabilité, V. les observa-

au moyen d'une volonté fictive, mettrait à la tête des affaires juridiques, à la place de la conscience, le hasard.

Mais, d'autre part, on a dû réagir contre certains abus du Willensdogma,qui en venait à accumuler les fictions et les présomptions les moins défendables. Le but plus ou moins avoué était de mettre la volonté à la direction du droit, et quand parfois des défenseurs habiles parlent d'unecollaboration harmonique de l’ordre juridique et de la volonté individuelle, il faut l’entendre en ce sens que le droit n’aura pas d'autre rôle que de reconnaitre et de sanctionner des effets voulus, parce qu'ils ont été voulus; dans les actes juridiques, la volonté a, dit-on, ce pouvoir spécial de se manifester comme force créatrice du droit; l'acte juridique est constitué par une déclaration de volonté tendant à la création, à la modification ou à l'extinction d'un rapport de droit (5). Ainsi le droit cède la place aux volontés individuelles qui disposent librement de la sanction sociale ; la communauté assiste impassible à ce déchaîinement des intérêts ; elle a sans doute pour rôle d'imposer à tous une certaineconsidération des intérêts collectifs,mais l’activité créatrice revient tout entière à la volonté, et sa souveraineté est à peine limitée: au vouloir légitime est reconnue toute puissance pour fonder, modifier, éteindre les droits ; le droit objectif s’efface devant le désir des volontés privées et reconnaît ce qu'elles veulent parce qu'elles le veulent; dans la mesure où elles doivent se réaliser pour régler librement leurs rapports de droit, il abandonne cette zone à leur action autonome : et ceci est conforme à la dignité de la personne humaine, maîtresse

tions de MM. À. Colin, Larnaude, Le Poittevin et Saleilles, Bull. Soc. Et. lég., AI, 1904, p. 455 ss.

(5) Savigny, op. cit., Lil, $ 114, p. 98 ss.

de ses destinées : le droit reconnaît son activité, il n’a pas à la guider comme si tous les hommes étaient en tutelle.

Ceci devait entraîner une réaction pour obtenir une plus juste répartition de l'ombre et de la lumière. C'est ainsi qu'à Lenel (6),le principe de la Willenstheorie paraît indiscutablement contredit par l’histoire ; car tous les actes que nous connaissons aujourd’hui comme des actes juridiques furent longtemps sous la protection des convenances, de l'honneur, de la morale, de la religion ; puis le droit les reçut et les adopta : ainsi pour l'occupation personne ne soutiendra que c’est le droit qui l’enseigna à l'humanité, et plus récemment pour le fidéicommis qui était au début une simple prière juridique, quand le premier fut protégé extra ordinem, le testateur n’avait pu avoir une intention juridique à un moment où il savait bien que les fidéicommis n'étaient pas reconnus par le droit. Et si nous envisageons ces contrats dontla protection juridique s’est insensiblement développéejusqu'à leur configuration actuelle, alors il faudrait dire que les parties ont eu conscience du changement de sanction et que leur volonté a suivi tous les degrés de ce développement, comme pour le gage protégé d'abord par les interdits avant les actions réelles, ou pour ces contrats réels où au début l'obligation de restituer la chose se fondait sur ce que le débiteur l’aurait retenue injustement. On doit dire que ce n'est pas l'intention des parties qui changea avec la reconnaissance du droit; ce qui fut modifié et l'était d’ailleurs avant cette reconnaissance, c'était le sentiment commun sur l'étendue de la protection juridique qui permettrait de réaliser l’adaptation la plus adéquate aux buts

(6) Parteiabsicht und Rechtserfole, Jahrb, f. Dogm., XIX, 1881, p. 15455,

Ro 18

27h LIMITES DE LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE

poursuivis par les parties (7). Sans doute le droit objectif ne crée pas de toutes pièces des types d'actes non désirés ; il doit réglementer le commerce humain et il cherche à le faire à la satisfaction générale ; il se guide dans cette voie sur les expériences des parties, et tout ce qu’elles devaient stipuler au début, les clauses de dol, les promesses de garantie, tout cela fut peu à peu incorporé à l'acte. Mais quand bien même les déclarations des parties ont contribué à créer du droit, cela ne signifie pas qu’on doive exiger autre chose dans chaque espèce que la volonté de la déclaration : leseffets qui furent les plus désirés, une fois agrégés à la règle de droit, n’ont plus à être visés par la volonté des parties ; comme l’a très justement noté Bülow (8), si la règle de droit se comportait autrement, elle détruirait le grand progrès qui a consisté à généraliser ces effets que les intéressés étaient obligés de répéter autrefois dans chaque espèce ; ils sont aujourd'hui réglés une fois pour toutes et nul n’a plus besoin de s'y référer.

Une des causes pour lesquelles beaucoup d'auteurs, tout en insistant sur les besoins du commerce, restaient attachés à la théorie de la volonté, était l'insécurité des formules nouvelles. Que devient, demande-t-on, la catégorie des actes juridiques ? Perd-elle tout caractère propre, si les effets de droit se produisent vi legis sur une manifestation de volonté ? L'homme dans le commerce s'attache à des fins empiriques, et le droit de son point de vue reconnaît une signification à tels ou tels faits, et parmi ces faits se trouvent les déclarations de volonté. Si Thon (9) re-

(7) Lenel, loc. ct., p. 157; G. Segrè, Studi sul concetto del negozio giuridico, Riv. tlal. per le sc, giur., XXVIII, 1900, p. 184 ss. ; p. 202, n. 76.

(8) Das Geständnisrecht, Fribourg-en-Brisgau, 1899, p, 143 ss.

(9) Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, p. 350 ss.

proche au Willensdogma de n'avoir pu marquer la séparation de l’acte juridique et du délit, parce que le délit commis expressément pour ses suites juridiques, comme celui d'un fils qui rechercherait le châtiment pour déshonorer sa famille, deviendrait alors un acte juridique, cette critique ne sera-t-elle pas plus fondée contre les novateurs, et spécialement contre Schlossmann (10) qui regardait ces catégories comme sans valeur scientifique et proposait de Jeter par-dessus bord tout ce lest scolastique, comme si les actes juridiques ne formaient pas un groupe compact, comportant tout un ensemble de règles générales, obéissant donc à un principe commun ? Lenel donne une vue plus juste des rapports du droit et de la volonté individuelle : les parties pensent à des buts d'ordre économique, ont un objectif de pur fait ; la structure de l’acte juridique dépend du droit (11); mais le droit prend en considéra-

tion les volontés, et non pas les volontés le droit ; le droit condescend à servir principalement les buts des individus qui sont légitimes ; l'essence de l'acte juridique est donc dans ce fait que la loi détermine les effets juridiques en se conformant et en se subordonnant principalement aux

(410) Der Vertrag, Leipzig, 1876, p. 128 ss.

(14) C'est Brinz, le premier (Pand., 1"° éd., 1857, $ 312), qui montra que c'est vraiment le droit qui modèle l'acte juridique, qui lui donne ses contours ; il fixe ses conditions et ses effets, déter: mine les divers types qui serviront soit à la créalion, soit à l’extinction des droits subjectifs ; mais, cette rectification faite à la théorie tradilionnelle, Brinz en accepte l’autre base, que le but de la déclaration doit être l'obtention d’un effet de droit ; il faut que le déclarant ait voulu l'effet de droit pour que le droit le fasse se produire. Les défenseurs de la doctrine traditionnelle ne reconnaissent

‘encore guère plus, comme rôle du droit, que de sanctionner la volonté individuelle,

buts des parties, aux fins déclarées par elles (12). La Willenstheorie ne donne pas au droit une attitude très juste ni très digne, en y voyant le serviteur obligé de la volonté des parties ; la volonté individuelle s'imposerait au droit, devrait toujours être socialement protégée. Il y a là une divergence irréductible de vues sur un problème fondamental, sans doute insoluble, où s’accuse la lutte des conceptions politiques générales, des différences de philosophie et de caractère, en un mot de deux concéptions du monde, l’une qui exalte l'intérêt individuel et la « volonté de puissance » chère à Nietzsche, l’autre qui pense avant tout à ordonner les conflits d'intérêts dans la communauté (13) ; à celle-ci incombe en effet une lourde tâche pour la délimitation claire et précise des sphères individuelles, pour l'affermissement de l’ordre dans les relations privées contre le caprice des individus qui tendrait à rétablir le chaos ; Les rapports de droit, en l'absence de son action, prendraient rapidement un caractère de confusion extrême qui entrainerait des collisions de prétentions insolubles. | La plupart des grands résultats économiques que recherche le commerce humain ont d’ailleurs reçu dans la loi une réglementation générale : autant d’actes juridiques classés, définis, ordonnés jusque dans de lointaines conséquences. Doit-on croire, comme le voulait la forme la plus extrême de la Willeristheorie, que tous ces effets prévus par la loi

(42) Loc. cu., p.163 ; V. aussi, p. 250, sa définition de l'acte juridique.

(43) Bülow, Dispositives Zivilprozessrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung, Archiv f. d. civ. Praxis, t. 64, 1881, p. 92. — Comp. l’essai de conciliation original de L. Duguit, L'Etat, le droul objectif et La loi positive, Paris, 1901, p. 608 ss.

RESPONSABILITÉ ET OBLIGATION Di)

ne sont mis en œuvre qu'en considération de la volonté individuelle omniprésente ? Cette fiction insoutenable a été rejetée de bonne heure : il est impossible évidemment que la partie ait pu prévoir et connaître tous les effets que la loi organise autour d’un acte juridique, et on ne saurait demander à un acheteur d’avoir présents à la mémoire tous les textes sur la garantie des vices ou la garantie d'éviction. La position de la volonté individuelle ne seraitelle donc pas plus forte devant le droit dispositif ? Mais Hartmann (14) note très bien que c’est la destination idéale du droit de servir la réalisation de la volonté ; seulement il ne s'agit pas de l'examen de la déclaration concrète, mais bien d'une volonté générale, et c’est dans l'intérêt de la collectivité que maintes fois des effets non prévus par l'agent peuvent intervenir: ainsi des parties, en passant un bail, croient qu il en résultera un droit réel, et cepen- . dant il ne naîtra toujours qu’un droit de créance (15). En se plaçant sur cette position élevée, le droit objectif occupe, croyons-nous, la seule place qui lui convienne : il envisage des intérêts abstraits et permanents, alors que dans chaque hypothèse concrète il faudrait bien en arriver à dire qué les parties ne voient pas toujours clair dans l’organisation d'une construction juridique, et il y aurait

(14) Wort und Wille im Rechtsverkehr, Jahrb. f. Dogm., XX, * 1882/1p.m01S.

(15) Aussi la Willenstheorie ne conteste plus que la représentation de l'acte Juridique n'a pas besoin d'être claire jusque dans ses moindres détails ; mais elle pense qu'un certain minimum doit être exigé : le déclarant doit se représenter qu’un effet de droit est produit ; mais alors s'il sait que des effets de droit sont attachés, il a voulu les produire, alors même qu'il n’en a eu qu'une conception d’ensemble - lointaine : il y a là une construction qui rappelle la théorie pénale du dolus eventualis.

une fiction évidente à soutenir (16) que le droit donne seulement à leur pensée le complément juridique nécessairement voulu. L'acte juridique et sa construction sont l'œuvre du droit objectif qui s'attache à fournir aux volontés individuelles tout un matériel de droits et d’obligations en rapport avec le but économique qu'elles poursuivent; ce but est inscrit dans les déclarations de volonté où les parties précisent tout ce qu'elles ont en vue de modifier dans leurs rapports réciproques ; mais si le droit leur fournit le moyen,elles ne veulent, elles,que le but(r7). Lenel remarque justement que si la doctrine dominante reproche aux Romains leur confusion entre le droit de propriété et la chose qui en est l’objet, peut-être méritetelle un reproche inverse : « On est enclin... à oublier que les choses constituent l’objet du commerce pour leurs qualités de biens,et non pour les droits dé propriété, qu'on achète et qu'on se fait livrer du bois et du charbon, de la viande et du pain, pour se chauffer avec cela, pour consommer ceci, et non pour avoir la joie de devenir propriétaire de ces choses (18). » Que les réflexions juridiques des parties puissent être éveillées là où elles prennent contact avec des difficultés et des prétentions soulevées sur un objet, cela ne signifie pas que le plus souvent elles ne

(16) Sur cette opinion de Karlowa, das Rechtsgeschäft und seine Wirkung, Berlin, 1877, p. 177: V. Lenel, loc. cit., p. 157 s.

(17) Naturellement un même acte peut avoir plusieurs séries de buts, et ce qui n’est utilisé que comme un moyen pour l’oblention d'un but peut apparaître à son tour comme un but selon la considération du moment; mais il faut considérer le but final parce que contre lui tous les autres n'apparaissent plus que comme des moyens, et ce but final dans un acte juridique sera toujours un but pratique,

économique ou social (E. Danz, die Auslegung der Rechtsgeschäfte, Jena, 1897, p. 41 s.).

(18) Loc. cil., p. 176.

demeurent dans l’inconscience du droit, et il y aurait une exigence déraisonnable à demander aux parties dans les actes si nombreux de la vie courante une intention juridique (19).

À la volonté ainsi détrônée ne peut être rattaché l'effet de droit produit : ce point de vue seul permettra d’expliquer l’irrelevance de la réserve mentale, unanimement admise (20). On objecte, il est vrai, que le principe de la déclaration rencontre aussi des obstacles, puisque le défaut de la volonté de l'effet peut combattre dans certaines

(19) C’est à tort, croyons-nous, que la Willenstheorie s'appuie sur cette solution que, si les parties entendent que l'effet de droit ne se produise pas, il n'aura pas lieu; mais on a très exàäctement objecté que la possibilité d'empêcher n’est en aucune manière une qualité d'auteur : de ce que je peux me préserver d’un effet, cela ne signifie nullement que là où il se produit j'en suis la cause (v. Bülow, op. cit., p. 149). Mais d'ailleurs cette protestation est inscrite dans la déclaration : pour pouvoir désigner la volonté comme source de l'effet de droit, il faudrait au moins que l'efficacité obligatoire d'une déclaration émise sans une telle protestation püt être exclue toutes les fois qu'on prouverait ne l’avoir jamais voulu assumer ; or sur ce point nous ne pensons pas que la Willenstheorie puisse jamais se concilier avec les solutions généralement admises au sujet de V’error in dominio, et la maxime : plus est in re quam in existimatione ; l'acquéreur est persuadé qu'il achète a non domino, il n’a donc pu vouloir l'effet de droit, mais seulement un résultat économique ; et cependant si le vendeur est propriétaire, la propriété est bel et bien transférée (D, 22, 6, de jur. et facli ign., 9, 4; de Vareilles-Sommières, op ctl., n° 277). — Comp. sur ce probième de l'intention juridique, Segré, p. 175, 188 ss.; et sur son rapport avec celui de la divergence de la volonté et de la déclaration, p. 176 ss. (contre la formule intermédiaire de Regelsberger), p. 191 ss. (sur une chjection de Lenel, loc. cl., p. 180 s.).

(20) Au moins tant que le destinataire ne la connaissait pas (C. civ. all., S 416); V. par ex. Windscheid, Wille und Willenserklärung, Archiv f. d. civ. Praxis, t. 63, 1880, p. 99. — Comp. pour l'annu: lation d’un mariage contracté avec réserve mentale, Décrélales, IV, À, 26 (Brissaud, Il, p. 1031, n. 6).

hypothèses la validité de l'acte ; ses défenseurs répondent que, si le droit juge que ce défaut contrarie le but visé, cela ne touche pas au concept d'acte juridique dans lequel rentre seulement la volonté de la déclaration : cette activité de déclaration est seule une nécessité absolue, un élément constitutif ; pour la volonté de l'acte, dit Bülow (21), elle est loin d'être insignifiante, mais ce n’est qu une très importante condition antérieure qui produit la déclaration; il faut se la représenter non comme un état, non comme quelque chose de durable qui dépasse cette décision d'où sort l'acte, mais seulement comme une phase passagère dans l’histoire de sa formation ; et le mot déclaration de volonté ne signifie pas, comme on le dit généralement, un fait composé de deux parties, la volonté et la déclaration qui seraient comme les deux pôles du phénomène, mais simplement une déclaration fournie par une volition antérieure, une activité qui veut se manifester par des mots, des écrits ou quelque autre moyen de publicité. La volition n'appartient pas au contenu de l'acte juridique, elle le précède et le cause ; et quand on a affirmé l'exigence absolue de la volonté de la déclaration, il reste à l’ordre juridique le choix pour décider si et dans quels actes il pourra exiger aussi la volonté de l'effet, et il n’y aura pas à partir du prétendu principe absolu de la force obligatoire de la volonté ; on devra se référer à ce qui est le plus opportun, à ce qui correspond le mieux au but du droit, à ce qui s'adapte le plus exactement aux rapports juridiques existants, donc aussi au plus juste. Mais on refuse toute valeur conceptuelle à la volonté de l'effet : quand le droit s’y arrête et retire à un acte la vali-

(21) Op. cit., p. 120 ss.

dité pour défaut de cette volonté, c'est plutôt une contrariété au principe comme lorsque le droit accorde considération à l'erreur sur les motifs, par exemple au cas de dol ; le problème de la volonté de l'effet est plus proche de celui de la valeur des motifs que de celui de la volonté de la déclaration (22).

Or l'erreur sur le motif est, à elle seule, une erreur insignifiante : c'est dans la doctrine dominante un véritable article de foi ; mais la raison qu'on en peut donner, c’est que les circonstances ainsi qualifiées qui faussement contribuèrent à créer la décision n’ont pas apparu au monde extérieur, et c'est pour la sécurité des affaires qu'on refuse de les prendre en considération, car si le motif a été érigé en condition reconnaissable, on admet qu'il peut y avoir là une condicio in præsens collala dont. la vérification pourra entraîner la nullité du contrat (23). Mais refuser de prendre en considération les motifs, qu'est-ce, sinon renier la volonté ? « Cette conception, dit en une autre occasion M. Planiol (24), m'a toujours paru vide de sens. Qu'est-ce qu une volonté dépourvue de motif ? » Seulement celui qui veut réaliser absolument le principe de l’autonomie de la volonté entre dans la voie dangereuse des recherches d'intention : quelle menace permanente pour le commerce que ce recours postérieur à des intentions restées mystérieuses ! Et l’on ne peut s'arrêter au premier mobile déterminant ; au-delà, toute une série de présuppositions présidaient à la déclaration, dont on ne pourrait nier l'influence sans sacrifier la volonté psychologi-

(22) Bülow. op. cit., p. 11488.

(23) Aubry et Rau, $ 343 bis, n. 6, IV, p. 495. (24) Op. cit., IL, n° 1038, in fine.

que (25). La doctrine classique recourt alors à la méthode scolastique pour individualiser l'intention juridique (26), elle découpe arbitrairement dans les motifs une cause juridiquement relevante et prétend fixer objectivement les essentialia du consentement. Elle en arrive ainsi à faire abstraction des buts pratiques des parties pour accumuler les fictions et les présomptions.

Et ceci représente bien la position des défenseurs du

(25) G. Venezian, L'errore ostativo, dans les S{udi di dir. in on. di V. Scialoja, Milan, 1904, I, p. 203 ss.

(26) Le plus mémorable exemple en a été fourni par la célèbre théorie de l’erreur-obstacle : il y a dans les textes romains, au milieu d’une série d'hypothèses,quelques expressions auxquelles on a voulu donner une valeur technique ; l’article 1110 n'ayant prévu que l'error in substantia et l’error in persona, on n’a pas voulu refuser tout effet à d’autres erreurs jugées précisément plus graves, l'error in negolio, l'error in corpore.Mais ces expressions des textes ont-elles une valeur juridique spéciale ? V, sur ce point Girard, op. cit, p. 456; R, Fubini, Contribution à L'étude de la théorie de l’erreur sur la substance et sur les qualités substantielles, Rev. trim., Y, 1902, p. 306 (cependant- Sokolowsky, die Philosophie im Privatrecht, Sachbegriff und, Kürper in der klass. Jurispr. und der mod. Ges., Halle, 1902, p. 242 ss. a cherché à retrouver l'influence de courants philosophiques dans la terminologie romaine, et rapporte le mot oùstz que l'on trouve dans un texte d'Ulpien (D, 148, 1, de conftrah. emt., 9, 2) à la doctrine stoïcienne de la substance; mais V. déjà sur ce point Ehrlich, Ulpians oùsia Theorie, Czernowitz, 1905, p. 5, 7). Mais, quelque valeur qu’elles aient pour le droit romain, on peut se demander si la doctrine moderne en est encore aux procédés de lravail des glossateurs pour s’attarder à ces classifications fossiles, comme si le développement du commerce moderne n'avait pas créé de nouvelles éventualités, qui ne se laissent pas comprendre dans ce court schéma ? Est-ce que notamment, avec le développement du crédit et des contrats entre absents, le lieu et le jour de la livraison ne sont jamais que des questions accessoires ? V. Zitelmann, frrtum und Rechisgeschäft, Leipzig, 1879, p. 493 ss. ; Werthauer, Urber den Eïinfluss des Irrlums auf Verträge, Breslau, 1887, p. 62; Bordeaux, 17 mai 1870, D. 70.2.206 ; Req., 1° décembre 1885, S. 87.1.167.

Willensdogma qui, débordés par leur principe, veulent arrêter la considération des intentions, et, désespérant qu'on puisse voir clairement dans la profondeur des états d'âme, recourent en dernier refuge à la construction d’un cadre artificiel. Seule la théorie de la déclaration peut satisfaire davantage la pleine réalisation pratique des fins des parties, en laissant à l'acte un contenu arbitraire (27) parce qu'elle se limite à l'examen des intentions manifestées à la lumière du jour. Et même il faut aller plus loin : le but du droit dans les actes juridiques qui est de servir la réalisation pratique des fins des parties, n’est pas encore contredit par une protection accordée à des déclarations contraires aux intentions ; et en effet on ne protège la déclaration que pour mieux protéger l'intention, parce que l’intervention d’un jugement, nécessairement arbitraire, sur la valeur de ses motifs, ne pourrait que restreindre l’autonomie de la volonté (28). De même, a-t-on dit, que les règles de la protection possessoire, si elles peuvent accidentellement profiter aux voleurs, furent bien établies dans l’intérêt des propriétaires pour les dispenser de la preuve difficile de leur propriété. Iei encore on pourra se référer à la déclaration sans être obligé de prouver qu'elle correspond à la volonté, et de cela les volontés individuelles retireront un précieux avantage. C’est un obstacle de moins à la réalisation de leurs activités juridiques.

Le principal mérite de la doctrine de la déclaration est d'avoir insisté sur ce que toute déclaration comporte un sens objectif ; la Willenstheorie ne pouvait le méconnaître puisque, pour parler d'erreur, il faut déjà avoir fixé l’interprétation de la déclaration dans un sens autre que celui qui

(27) Saleilles, Dérl., 8 138, n°5 43 ss.

(28) Venezian, loc. cit., p. 200 ss.

y fut attaché par la volonté réelle. Et quand on demande, comme le Code civil allemand ($ 133), pour l’interprétation d’une déclaration de volonté, « de rechercher la volonté réelle et de ne pas s’en tenir au sens littéral de l'expression », cela ne peut s'entendre comme pouvant permettre au juge de substituer la volonté psychologique à la volonté déclarée ; il s’agit seulement, a-t-on dit, de combattre la prédominance des verba et de tout ce qui pourrait être entendu comme un retour au formalisme ; encore une fois la théorie de la déclaration n'ignore pas l'existence d’intentions chez les parties ; elle réclame qu'on interprète les déclarations en s’entourant de tous les éléments propres à les éclairer, rapports d’affaires, usages spéciaux, etc... ; et elle dégage ainsi, pourrait-on dire, des intentions apparentes qu'elle oppose à la volonté psychologique (29). Il y aura donc lieu de rechercher, selon les principes d'uneinterprétation non littérale, mais normale, le sens objectif des déclarations : il se peut qu'elles soient obscures etéquivoques, qu’elles autorisent deux interprétations aussi normales l’une que l'autre ; alors il y aura malentendu, et lecontrat ne sera pas formé (C. civ. all, $ 155), si le désaccord porte sur un point essentiel (30).

(29) G. Messina, La simulazione assoluta, Riv. di dir. comm., 1907, Jp or

(30) Les parties ont proposé comme lieu de livraison Aix, mais l’une pensait à Aix-les-Bains et l’autre à Aix-en Provence ; si le contrat est passé à Lyon, il y a proprement équivoque, impossibilité de préférer une interprétation à l'autre, à moins que l'une des parties n'ait connu le sens qu'y attachait l'autre, parce qu'alors c'est ce dernier sens qui vaudrait comme sens objectif et déterminant pour l'interprétation du contrat (Brock, op. cit, p. 149: Danz, Ueber das Verhältniss des Irrtums zur Auslegung nach B. G. B., Jahrb. f. Dogm., t. 46, p. 390, 424). Si Le sens fixé était seulement reconnaissable pour l'adversaire, on admet généralement que, là où il se dif-

Mais on ne peut, sous couleur d'interprétation, substituer au contenu de la déclaration un autre contenu comme conforme à la volonté, alors que cela n’est pas conciliable avec le sens général des expressions employées. Sinon le fait de la déclaration serait insignifiant, l'erreur se confondrait avec le malentendu (31), et l'annulation en matière de contrats ne serait plus qu'un coup d'épée dans l’eau. Or c’est là le point le plus important de la doctrine moderne que l'erreur n’est plus une cause de nullité; à Rome, au contraire, des textes affirment expressément qu'il n’y avait ni emtio ni vendilio (32). Le droit romain connut, il est vrai, aussi une in inlegrum reslilulio, mais elle parait avoir eu des applications plus fréquentes dans les actes de procédure que dans les contrats (33). Comment s’est faite la transition de cette nullité à l’annulabilité du Code civil (34) ? Il est seulement certain que, lors-

férencie des usages, il ne peut y avoir lieu qu’à l'annulation pour erreur, mais selon le paragraphe 122, l’adversaire n’a plus droit à l'intérêt négatif.

(31) La question à un intérêt, non seulement pour l'annulation, mais pour l’intérêt négatif : un désaccord de déclarations révélé par l'interprétation objective, donc une équivoque, obligeait également les deux parties à s'informer et à s'expliquer avant de consentir ; les dommages-intérêts sont exclus dans l'hypothèse du paragraphe 455 du Code civil allemand {Crome, Sys{em des deutschen bürgerlichen Rechts, Tübingen,1900, [, $ 94, p. 421 ; Leonhard, d. allq. Teil, p. 426). Un ancien arrêl français met bien en lumière cette hypothèse dans toute sa complexité (Orléans, 16 juill. 1819, Fuzier-Hermann, Rép., Vo Erreur, n° 22),

(32) Ulpien, D.18, 1, de contrah, emt,, 11, 1 ; Julien, D., h. t., #1, eV Girard, op. cil., p.454, n,. 9.

(33) Gaius, {nst., IV, 53, 57, 195; V. de Vareilles-Sommières, op. cit, n° 16, 111 ss. ; Girard, op. cit., p. 1049, n. 5.

(34) Venezian, loc. cit., p. 21% ss. Un arrêt rapporté par le Nouveau Denizart (Vo Erreur, n° 12) mentionne que des lettres de rescision ont été prises.

286 LIMITES DE LA RÉSPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE

que la doctrine des nullités fut bien dégagée, les logiciens la critiquèrent comme inconciliable avec la doctrine de la volonté : l'erreur prise en considération par la loi est une erreur assez considérable pour faire reconnaitre ce qui a été déclaré comme n'ayant pas été voulu ; et l’on proposa d'y voir d'une manière générale un obstacle à la formation du contrat (35). Mais les mérites pratiques de la solulion inverse étaient justement appréciés de M. de Vareilles- Sommières (36). « Comment notre loi, écrivait-il, est-elle arrivée à cette exactitude ?... Je l'ignore, je crois que la vérité, à comme ailleurs, a triomphé toute seule : elle a passé inaperçue et s’est logée dans les articles 1109 et 1117 sans que les rédacteurs aient peut être... eu conscience de l'innovation qu’ils consacraient. » Mais si le droit n’autorise qu'une réaction aussi limitée contre une déclaralion non voulue, il devient malaisé de voir dans la volonté contractuelle une nécessité supérieure au droit positif.

Dans le droit allemand contemporain. malgré tout ce qu'on avait écrit contre le Willensdogma, le premier projet de Code civil consacrait encore la nullité, lorsqu'il y avait lieu d'admettre que l’auteur, connaissant l’état de choses, n'aurait pas émis la déclaration de volonté ($ 98). Il faisait seulement quelques concessions à l'intérêt du commerce : au cas de faute lourde, la nullité était exclue : au cas de faute légère, l’errant prestait l'intérêt négatif. La nullité, que beaucoup de partisans de la Willenstheorie eux-mêmes reconnaissaient peu pratique, a cédé la place à l'annulabilité ($ 119). Dès lors, la définition classique de l'acte juridique est gravement atteinte, parce qu’encore

(35) Zachariæ, $ 343, n° 4 (V. Aubry et Rau, $ 343 bis, n. 4, IV, p. 489).

(36) Op. cit., n° 261.

une fois une définition, à la différence d’une simple règle, ne peut comporter d’exceptions (37). Néanmoins la Willenstheorie prétend encore se sauver en rapportant à leur tour ces exceptions à un principe déterminé, mais il y a sur ce sujet plusieurs manières de voir différentes.

a) Les uns, pour les faits les plus graves, par exemple la réserve mentale ou l'erreur inexcusable, estiment inutile de modifier le droit de la volonté ; si les circonstances qui sont de nature à provoquer une erreur font entièrement défaut, on doit regarder comme éliminée « priori la possibilité d'en fournir la preuve (error non probabilis). On n'aurait donc qu'à se féliciter, avec Zitelmann (38), de ce que les injustices de la théorie pure se trouveraient corrigées dans le stade de réalisation du droit; en fait Les juges peuvent se montrer très difficiles à juste titre pour accepter une réserve mentale ou une erreur sur son propre fait, de même qu’en présence d'un acte raisonnable et de contenu normal ils n’admettraient pas volontiers que le consentementaitété détruit par la démenceou l'ivresse (39).

(37) Bülow, op. cit., p. 120 ss. ; Dauz, op. cil., p. 35.

(38) Die juristische Willenserklärung, Jahrb. f. Dogm., XVI, 1878, p. 403, 434 s6. ; V.aussi de Vareiïlles-Sommières, op. cil., n° 246.

(39) La doctrine classique compte aussi sur les difficultés de la preuve pour rassurer le crédit (Planiol, op. cif., I, n° 2630) ; d'autres semblent proposer une distinction entre le défaut d'adhésion matérielle et le défaut de consentement proprement dit (R. Japiot, op. cit., p. 186, 376,-456, n. 2). Le danger que l’on craint pour les tiers est peut-être excessif; la jurisprudence anglaise pose bien cependant en principe que le contrat passé par l’aliéné est valable, si le co-contractant a ignoré le fait de la démence; et même c'est au demandeur en nullité à prouver que l’autre partie savait qu’il était hors d'état de comprendre ce qu'il allait faire (V. surtout 1m- . perial Loan Co v. Stone, 92.1. Queen's Bench, 599). Mais il y a, même en Angleterre, des auteurs qui préfèrent la solution romaine : sans nier le dommage que la nullité causerait au tiers contractant,

Mais ce ne sont pas des règles de droit juste que celles dont on est obligé d'escompter que des difficultés de fait viendront entraver l'application ; beaucoup se refusent ainsi à spéculer sur les résultats de la preuve et à organiser dans le droit cette sorte de comptabilité en partie double (40).

b) D'autres rappellent ici le principe de la responsabilité en suite de nullité ; et cette théorie est celle de la plupart des auteurs français, sauf Laurent (41) qui, tout en convenant qu'il y avait des « Liraillements » dans la doctrine de l'erreur, refusait d'appliquer l’article 1382 dans le domaine des contrats. Gette solution paraît ignorée de la pratique ; la Cour de cassation a seulement à deux reprises affirmé le principe, mais d'une manière purement platonique (42). Il y a d’ailleurs des divergences sur l’étendue de la doctrine, les uns obligeant le demandeur à l'annulation à réparer le dommage causé par sa faute lourde, d'autres par sa faute légère, d’autres encore par son simple fait ; ce dernier point de vue est celui du Code civil allemand ($ 122), eton a pu le juger insuflisant, tout

M. Goudy (Contracts by Lunatics, The Law Quart. Rev., XVII, 1901, pe 150, 153) estime que celui-ci est moins digne de protection que l’aliéné parce qu’il pouvait se renseigner el était plus capable de défendre ses propres intérêts. V, encore sur celte jurisprudence anglaise, Saleilles, Bull. Soc. Et. lég., NT, 1904, p. 447 ss. ; Rankine Wilson, Lunacy in relation to Contract, Tort and Crime, The Law Quart. Rev., XVII, 1902, p. 21 ss. ; et sur le droit de l'Inde, Ramani Kanta Doss, The Law of Lunacy in British India, Calcutta, 1906.

(40) Melliger, op. cil., p. 188.

(41) XV, n° 504. |

(42) Req., 30 juill. 1873, D. 73.141.330; Civ., 26 juill. 1900, S. 4902.1.317, D. 1904.1.611, P. 1901 .1.377 et rapport de M. Rau. Sur celle solution, comp. G. Dereux, De l'interprétation des actes juridiques privés, Th. Paris, 1905, p. 222 ss. ; Etude critique de l'adage : Nul n’est censé ignoré la loi, Rev. trim., VI, 1907, p. 547.

au moins pour la faute lourde, en tous cas trop contourné. Il y à là une disposition singulièrement difficile à consiruire : ni contrat, ni délit; beaucoup d'auteurs parlent d'une disposition légale spéciale en vue de favoriser les relations commerciales et de se rapprocher autant que possible de l'idéal qui serait de lier tout homme à sa parole (43) ; il y aurait donc là une sorte d’effet inférieur, d’effet réflexe de la déclaration. Nos auteurs ne peuvent que se rejeter sur l'article 1382, mais l'exercice, d’ailleurs ni anormal, ni abusif, du droit d'annulation peut-il faire naître une responsabilité ? Et si l’on s’en tient à la faute, au délit, est-ce qu'il n’y aurait pas lieu d'abord pour le droit de refuser son concours pour le commettre, de telle manière qu'on n'en serait pas réduit à regretter et à réparer les conséquences (44)?

ce) Dans la doctrine du droit commun, il était généralement admis, avant Saviony (45), que l'erreur, pour être prise en considération par le droit, devait être excusable, et cela selon certains textes du droit romain où ce critérium de l’excusabilité venait motiver la défiance si marquée contre l’erreur de droit (46), et fut dans la suite étendu à l'erreur de fait trop grossière. Savigny le fit rejeter dans toutes ces hypothèses où l'erreur n’était qu'improprement dite (unächte [rrtümer) et voilait seulement

(43) V. Gareis, Der allg. Teil des B. G. B., Berlin, 1900, $ 122, n 0:

44) Saleilles, Décl., $ 141, n° 58.

45) Richelmann, op. cil., p. 17 ss.

46) Nous n'avons pas ici à poser le difficile problème de l'erreur de droit ; V. outre l'étude de Dereux, citée supra, Adler, die Wirkungen des Rechisirrlums, Jahrb. f. Dogm., XXI, 1894, p. 222; Wilhelm, Was ist Rechlsirrltum und ist er entschuldbar, Diss. Erlangen, 1898 ; N. Coviello, /gnoranza e errore di diritlo, Catane, 1904.

Ro 10

l'absence de volonté ; c’est la logique qui conduisait à le renier puisque le contrat était inexistant pour défaut de volonté. Il y aurait donc moins de difficultés à l’admettre en corrélation avec la simple annulabilité, et on a pu rapporter en ce sens un arrêt de la Cour de Besançon, spécialement probant(47) :uneerreur, résultat d’une négligence, oblige à réparer le préjudice causé, et une telle obligation pourra faire exclure l’action en restitution contre les tiers qui sans cela seraient lésés. Ce résultat serait à la vérité plus facilement admissible au cas de dol, et précisément la Willenstheorie, voyant dans toute réserve mentale un dol, prétendait en exclure la considération pour cette raison que personne ne peut recourir à son propre dolet tirer profit de son mensonge : mais ce point de vue était aussi insuffisant, car la réserve mentale n’est pas forcément immorale, comme lorsqu'elle accompagne une obligation arrachée par la violence. Si l'assimilation de la faute lourde (48) au dol était admise, la doctrine de l’excusabi-

(#7) Besançon, 1" mars 1864, D. 64.2.61 (Dereux, Rev. trim., 1907, p. 546 ss.).

(48) Sur le rapport de l'erreur et de la faute, V. en sens différents R. Fubini, La dottrina dellerrore nel dir, civ. ilal., Turin, 1903, n° 52, et Venezian, loc. cit., p. 222.— La doctrine de l’excusabilité de l'erreur qui fut tant discutée en droit commun ({V. par ex. Hülder, die Lehre vom Error, Arit. Vierleljahresschrifl f. Ges. und Rechisw., XIV, 1872, p. 580 ; Hesse, zur Lehre vom [rrlum, Archiv f. d. civ. Praxis, t. 57, 1874, p 188) est abandonnée par le C. civ. all. ($ 119) qui parle seulement d'erreur déraisonnable : pour admettre l’annulation, il faut supposer que la déclaration n'aurait pas été émise si le déclarant avait eu connaissance du véritable état de choses, et à supposer de sa part une appréciation raisonnable de la situation (bei verständiger Würdigung des Falls). Sur cette nouvelle condition, V. les deux conceptions rapportées par M. Manasse, Die Anfechtung wegen Îrrlums bei Geschäflen des Vermügensrechts nach dem B. G. B., Diss. Breslau, 1906, p. 84ss,

lité de l’erreur ne saurait en tous cas nous conduire audelà ; et cependant MM. Chironi et Abello s'efforcent de construire la responsabilité sur la siluation du lésé, en ce sens que par rapport à sa bonne foi, la bonne foi égale de l’errant ne saurait lui constituer une excuse suffisante; cette conception ingénieuse de l’excusabilité, si elle est conforme à l'attitude générale de ces auteurs qui cherchent une via media permettant la conciliation des doctrines (49), nous paraît trop peu en accord avec le sens le plus clair des mots.

D'autres, comme Bekker (50), après avoir rejeté le Willensdogma comme suspect de s'appuyer seulement sur des considérations de droit naturel, trouvent cependant les conséquences de la théorie de la déclaration trop dures pour l’errant ; et on à justement demandé qu'on soit sûr de ne pas perdre avant d’être sûr de gagner; beaucoup admettaient un tempérament pour le cas où la différence entre le préjudice de l’errant et celui de l’autre partie serait trop grave ; Schlossmann propose que celui qui, à la conclusion du contrat, se trouve sans sa propre faute dans l’erreur et subirait par le maintien du contrat un préjudice considérable, puisse annuler l'acte, s’il ne résulte pas de là pour l’autre partie un dommage injuste, hors de proportion avec celui dont le maintien de l'acte menace l’errant ; il y aurait là une sorte d'exception d'équité qui faciliterait la bonne marche du commerce (51); et ceci

{49) Chironi e Abello, op. cùt., I, p. #78, p. 391. — Même le Code civil allemand n'abandonne pas aussi complètement le point de vue du déclarant (S 118).

(50) Bekker, System des heuligen Pandeklenrechts, 1, Weimar,

= (51) Schlossmann, der /rrtum über wesentlichen Eigenschaften, Jéna, 1903, p. 91; V. aussi Kohler, Ueber den Willen im Privatrecht,

surtout devrait être admis là où l'erreur a été reconnue immédiatement et où les choses sont encore entières. On ne peut approfondir iei tous les remèdes apportés à la considération subjective de l’erreur : il paraît cependant excessif d'exiger avec quelques théoriciens de la déclaration que l'erreur, pour être prise eu considération, soit reconnaissable (52) ; de la sorte la position du co-contractant, très aggravée, se rapprocherait d'une conduite dolosive. L'intérêt des relations ne paraît pas réclamer davantage que le caractère reconnaissable de l’essentialité de l'erreur (53) ; il faut exclure la considération d'une qualité supposée en secret par l’une des parties ; si elle s’est trompée, elle ne peut demander l'annulation sans mauvaise foi parce que, sur ce motif non dévoilé, elle devait accepter l'aléa du résultat contractuel ; si l’on ne veut pas en arriver à donner effet à une réserve mentale, il faudra toujours se référer aux déclarations des parties et l'erreur

Jahrb. f. Dogm., N. F., XVI, 1889, p. 228 ; G. Dereux, Rev. trim., VI, 1907, p. 544. — V. encore sur ces nouvelles tendances, Holland, op. cil., p. 249 ss. ; E. Lehr, £léments de dr. civ. scandinave, Paris, 1O01PEnOS UE

(52) Rôver, Ueber die Bedeutung des Willens bei Willenserklärungen, Rostock, 1874, p. 23 ss. ; Bähr, [Irrungen im Kontrahieren, Jahrb. f. Dogm., XIV, 1875, p. 426. :

(3) Larombière (0blig., art. 1110, n° 3) avait proposé que l'on ne prît en considération que l'erreur bilatérale ; la formule était équivoque parce qu'elle pouvait s'entendre d'un malentendu ; mais non pas aussi subversive que le dit Gabba {Contribulo alla dottrina dell errore nel dir. civ. ital., dans ses Nuove quest. di. dir. civ., Turin, I, 1905, p. 71) ; à la vérité, elle contenait une exigence inutile : si l’acquéreur devait faire connaître ses idées, il n'était pas nécessaire que le vendeur partageàt son erreur parce que le motif de la nullité est dans l'erreur de l'autre partie, non dans la sienne !F. Bianchi, Azione di nullità per errore e azione per vizi redibilori nella vendita, Riv. it. per le sc. giur., XI, 1891, p. 331 ss.)

ne sera reconnue qu'autant qu’elle porte sur un point qui faisait expressément ou tacitement partie du contenu de de la déclaration ; il ne faut pas placer en effet celui qui se trompe dans une situation plus favorable que celui qui agit prudemment en se faisant promettre garantie ; sinon, on permettrait à un contractant de spéculer au détriment de l’autre. Mais cette conception de la doctrine de l'erreur, qui serait celle de la jurisprudence française (54), n'appelle aucune réaction postérieure de garantie ; au contraire la difficulté la plus considérable consistera à séparer dans ce carrefour juridique les voies de l'annulation et celles de la résolution. |

(54) B. Lacantinerie et Barde, [, n° 61 (qui renvoie à l’art 1134) ; V. encore Bianchi, loc. cit., p. 333 ss. ; comp. les formules de Leonhard, op. cit., Il, p. 20, 177 ss. ; el sur la culpa in contrahendo, p. 135.

CE à

Il reste à relier la responsabilité aux différentes causes d'inefficacité, et ici il peut être rappelé que le Code civil allemand a admis la responsabilité de l'intérêt négatif sur des actes inefficaces ($ 179), nuls ($$ 118. 307) ou annulables ($$ 119, 120). Mais la doctrine allemande ne peut être d’un grand secours, parce que la conception de l’inefficacité au sens propre, est une des moins cohérentes du nouveau Code et rassemble, sous le concept le plus lâche, une série d'hypothèses dont les traits principaux ne se laissent pas aisément fixer (1). Pour plus de clarté, nous nous en tiendrons aux distinctions classiques.

(1) Le terme d'inefficacité, qui a remplacé dans la science celui d'invalidité (Ungülhigkeit), doit être regardé comme le genre, désignant tous les cas où les effets correspondant au contenu de l'acte ne se produisent pas (Windscheid, Pand., I, $ 82, n. 1 ; Leonhard, op. cit., p. 432 ; Zitelmann, das fecht des B. G. B., Allg. Teil, Leipzig, 1900, [, p. 101). Parmi les sous-senres, à côté de la nullité et de l’annulabilité, il y a une inefficacité au sens propre (eigenlhiche Unwirksamkeit) selon les termes mêmes du Code civil allemand ; mais la valeur pralique de la distinction de l’inefficacité et de la nullité est très discutée ; et d’ailleurs la conception allemande de la nullité manque déjà d’unilé, en ce qu’elle assimile l'exigence d’éléments de fait généraux (déclaration, objet, formes), à l'absence d’une prohibition légale (Kurt, OEttinger, der Begriff Unwirksamkeit im B. G. B., Diss. Rostock, 1904, p. 13 ss.). M. A. Scialoja (Nulliià ed inefficacia, dans ses Studi di dir priv., Rome, 1906, p. 30 ss.) institue sur cette distinction, un parallèle entre l'invalidité de constitution et l’invalidité d'exécution.

a) La reconnaissance des essenlialia de l'acte juridique a conduit à la conception de l’'inexistence, envisagée encore comme «une nullité naturelle » (2). Nous n'avons pas à apprécier cette conception de l’inexistence qui se présente comme supérieure aux textes et prétendant même à une certaine universalité logique : la recherche des conditions d'existence va-t-elle être abandonnée au subjectivisme doctrinal (3) ? On sait au contraire que les nouvelles doctrines abandonnent toutes ces affirmations a priori et nous ramènent à la déclaration de volonté comme base de l'acte juridique. On ne peut d'ailleurs reconnaître à l’autonomie de la volonté déclarée une puissance sans limites, et il y a des cas exceptionnels où la loi requiert des parties une construction spéciale et des conditions supplémentaires. Dans ces cas, la loi elle-même détermine l’importance qu'elle attache à ses réquisits et peut y faire correspondre une inefficacité plus ou moinsétendue. Aussi ce terme d'inexistence, bien qu'il ait acquis droit de cité dans la science française, devrait être critiqué s’il portait à représenter l'acte inexistant comme un corps sans âme, un cadavre que rien ne peut rappeler à la vie. Get acte constitue au contraire une apparence de fait dont on rapporte la preuve, si bien qu’il faut distinguer ce néant au sens juridique, du néantau sens vulgaire du mot ; ce dédoublement de sens n’est pas absolument illégitime et il y en a en droit bien d’autres exemples, comme pour les mots possession, absence, etc... ; cela tient à ce que lalan-

(2) Comp. là-dessus R. Japiot, op. cit., p. 602 ; 603, n. 1 ; 605, n. 2, 3; 147, note, (3) V. alors dans divers sens, Gény, op. cit., p. 173, et Chausse,

loc. cil., p. 530 ; Planiol, I, n° 348, et Demogue, Rev. trim., IV, 1905, p. 728 ss.

gue juridique est trop pauvre pour se passer entièrement de la langue populaire ; elle lui emprunte donc ses mots, mais avec son caractère plus affiné elle les détourne vers un sens particulier. Or, la considération de cette « apparence » qu'est l'acte inexistant a bien en effet son importance : pour les obstacles venant de la loi, il se peut que leur ignorance ait entraîné une exécution de l'acte et fait surgir des rapports que le droit ne pourra méconnaître (4) ; et même en l'absence d’une déclarationde volonté, il peut y avoir eu une confiance légitime trompée : une faute chez celui dont on a imité la signature pourra l'obliger à réparation. Cette responsabilité a-t-elle une origine extérieure au contrat (5) ? De toute manière elle aboutit au contrat, si l’on ne veut pas se contenter de l'intérêt négatif; ily a d’ailleurs certaines hypothèses dans lesquelles la loi transige sur une sorte de forfait (6).

b) À la différence des conditions de constitution, le nombre des conditions d'exécution tend au contraire à devenir toujours plus considérable (3) ; selon les termes mêmes du Code civil (art. 1585), le contrat dans cette si-

(4) Barsanti, Contributo alla teoria degli atti giuridici inesistenti ed annulabili. Criterio differenziale fra essi, Arch. giur.,t. 59, 1897, PAUSE

(5) Le vendeur d'obligalions à lots déjà amorties à un tirage an- Lérieur, qui a commis une faute en ne vérifiant pas ces lirages eten proposant un tel contrat, doit des dommages-intérêts à l'acheteur, qui a été privé de la chance de recueillir un lot puisqu'il entendait participer au tirage (Trib. com. Seine, 12 nov. 1897, Rev. Soc., 1898, p. 177 ; Journ. lrib. com., 1899, p. 232 ; Le Droit, 24 déc. 1897) ; mais il ne s’agit pas là d’une action en garantie pour vices cachés puisque la vente est nulle (Bruxelles, 7 févr. 1893, Pas.,93.1.225).

(6) V. les indemnités du demi pour cent et de la double prime dans le Code de commerce, art, 358 et 359, 368.

(7) R. Demogue, loc. cit., p. 128 ss. (contre Chausse, loc. cil., p. 530).

tuation doit être regardé comme imparfait, ce qui ne signifie pas qu'il soit dépourvu d'effets : il a produit un lien obligatoire, à la vérité d’une valeur diminuée, un de ces droits inférieurs qu’on appelle des droits éventuels ; ce droit de créance spécial, sur la force duquel on discute, est celui qui naît de l’avant-contrat ; nous sortons du domaine de la responsabilité précontractuelle : quoique l’avant-contrat ne porte pas en lui-même sa fin et ne marque qu'une étape dans une longue formation, il est luimême un contrat ; le promettant est débiteur d’une obligation de faire ; sur un refus injustifié de conclure le contrat, il n’est pas seulement responsable de l'intérêt négatif, Il en est de même, croyons-nous, là où une formation contractuelle entreprise, parfaite quant au consentement, se trouve arrêtée par la détermination des éléments objectifs : on ne saurait dire que l'obligation est indéterminée et fictive quand le moyen est indiqué de la convertir en une obligation déterminée ; ainsi une détermination en puissance aura même valeur qu'une détermination réelle, à condition naturellement de ne pas contrarier les fins poursuivies par les parties ; il faudrait, pour qu'il en fût autrement, que l'obligation ait été soumise à une condition purement potestative, parce qu'alors s'évanouirait toute contrainte,et la liberté toujours entière des parties étoufferait la naissance du droit (8). De même

(8) M. Ricca-Barberis, L’apprezzamento del terzo come indice di prestazione nel negozio giuridico, Arch. giur., t. 70, 4903, p. 62ss. Il s’agit par exemple de l'hypothèse où les parties ont renvoyé l'appréciation du prix à des experts, sans autre désignation ; c'est là quelque chose de tout différent d'une stipulation qui renverrait le prix à une fixation amiable ; il ne faut pas que, sous le prétexte du libre exercice du choix, se dissimule un regret d'avoir contracté et

une tendance à détruire le lien; or ceci n’est pas insusceptible de

encore dans le contrat sur choses futures, nous ne croyons pas avec M. Chausse (9) qu'on puisse parler d’une simple culpa in contrahendo pour la partie qui voudrait se dédire ou empêcherait la chose future de venir à existence ; c’est une contravention à la loi du contrat. Enfin la responsabilité qui atteint le débiteur conditionnel selon l’article 1178, si elle trouve sa sanction dans la perfection du contrat, dans sa cause ne heurte pas non plus, comme semble l’avancer M. Chironi (10), la diligentia in contrahendo, mais bien la diligentia in contractu.

c) Le principe de la responsabilité précontractuelle aurait encore le mérite de mieux préciser la catégorie de la nullité ; ce terme devrait être réservé aux hypothèses où le droit objectif combat les déclarations de volonté ayant un but contraire à la loi prohibitive, à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. On tombe alors dans le domaine de l’illicite, contre lequel la réaction est particulièrement forte. Aux dispositions prohibitives, que l’on compare au contraire les dispositions constructives de la loi (11), ses exigences de forme et de fond autour d’un acte : l'intérêt public n’est pas aussi gravement engagé ; sans doute, on dira que le contrat solennel est inexistant si les formes n'ont pas été accomplies, mais déjà on admet la survie d’une obligation naturelle, et il s’en faut que toutes les conditions requises par la loi créent un obstacle perpétuel

contrôle, alors .que les parties n'ont pas marqué une /fiducia personnelle à un tiers désigné et ont plutôt envisagé la détermination d’un juste prix par un tiers non intéressé ; un refus systématique d'aboutir dans le choix des experts serait l’abus d’un droit (V. létude de la jurisprudence dans Legros, op. cil., p. 145 ss.).

(9) Loc. cit., p. 535.

(10) Chironi e Abeïlo, I, p. 4425.

(14) Planiol, op. cut., I, n° 337,

et absolu à l'efficacité de l'acte (12).Gette vérité était autrefois méconnue parce que dans une confusion universelle des concepts on pensait que la contravention à l’ordre public appelait à sa suite l’inexistence ; mais cette distinction était bien de toutes la plus élémentaire, parce que la loi ne peut sans fiction retrancher du monde extérieur ce qui est apparu comme un acte juridique entièrement construit ; elle peut tout au plus lui refuser toute efficacité, elle ne peut le réduire à l’état d'apparence. Cependant les auteurs mêmes qui prennent la peine de la poursuivre déclarent la distinction théorique (r3), et beaucoup accueillent en définitive ce langage très impropre que la licéité serait une condition de constitution de l’acte.Tel ne peut être notre point de vue : la méthode inductive part sans doute d'une considération des résultats, mais il n’y a pas de science digne de ce nom qui ne doive remonter aux causes : une pure description d'effets non reliés à des antécédents serait pour l'esprit une fatigue stérile. L'opinion que l’on combat part hâtivement d’une similitude d'effets pour négliger une différence entre les causes, qu’elle confond pêle-mêle sous un vocable destitué de sens précis. Or il se trouve précisément que la théorie de la responsabilité précontractuelle peut démontrer l’inexactitude du point de vue généralement adopté ; car l’inexistence peut soulever des problèmes de responsabilité entre parties, la

(12) La distinction de l'impossibilité légale et de l’illicéité n’est pas toujours aisée, mais elle est fondamentale (Ferrara, Teoria del negozio tllecito nel dir. civ. ital., Milan, 1902, cité par Sraffa, Rev. trim. , I, p. 872 ss.).

(13) Planiol, [, n° 349 ; V. toutefois quelques intérêts pratiques mis en valeur par Tissier, note S. 1903.1.257, — Contra, Chironi e Abello, [, p.78. — Comp. encore J. Loyer, Les actes inexistants, Th. Rennes, 1908, p. 41 ss.

nullité jamais : aucune des deux parties n’est en droit d'ignorer ce qui est illicite ou immoral, aucune ne peut avoir droit à une réparation des conséquences préjudiciables de la nullité (14): ainsi dans l'hypothèse d’un contrat contraire à l’ordre public, comme un engagement à vie, il a été jugé que celui qui fait annuler le contrat ne devait aucuns dommages-intérêts (15).

d) Enfin il n’est pas plus exact de rapporter l'annulabilité à un état spécial de l'acte, qui existerait, dit-on parfois, sous la condition résolutoire d’une action en nullité : c'est à tort, à notre avis (16), que l’on énonce commeune condition de validité la capacité ou l'absence de vices du consentement ; en fait nous voyons que l'acte est valable et efficace, et que le droit objectif limite étroitement au contraire les possibilités d'attaque, selon des considérations de justice et d'équité (17). Et cependant, même dans cette hypothèse qui parait si peu favorable, on a voulu envisager l'inefficacité comme tenant à un défaut de l’acte ; il faut voir là une manifestation de cet esprit dogmatique qui à abouti au « principe de l’objectivité des nullités (18) » ; c’est qu’on a insufflé la vie au concept d'acte

(14) Legros, op. cit., p. 17; Melliger, op. ci., p. 86 ; Brock, op. cil., p. 148. — A la vérité, selon le paragraphe 309 du Code civil allemand, pour le contrat qui porte atteinte à une prohibition légale, les dispositions des paragraphes 307 et 308 trouvent une application correspondante ; mais cela ne peut s'entendre d'un contrat immoral, la loi ne renvoie qu'au paragraphe 134 et non au paragraphe 138 ; pour le contral contraire à la loi, il y a là une disposition qui se rattache à la difficile théorie de l’excusabilité de l'erreur de droit.

(15) Lyon, 4 mai 1865, D. 66.2.165 ; V. Planiol, IF, n° 1880.

(16) Critique de ces formules dans Leloutre, op. ct., p. 60 ss.

(17) Bruck, die Bedeutung der Anfechtbarkeït fur Dritte, Breslau, 1899/%p. 29: Vcep.Japiol; op. cit, p.281.

(18) Jean Acher, Essai sur la nature de l'action Paulienne, Aev. trim, V, 1906, p. 85 ss., n‘° 16 ss., qui reconnaît « à la rigueur » l’in-

302 CONGLÜSION

juridique, on en a fait une sorte de personne fictive participant aux fonctions de la vie organique : on nous l’a montré naissant, ou mort, ou mort-né ; on nous a fait assister à sa maladie et à sa guérison ; récemment encore on nous présentait un cas de suicide (19). Il serait temps cependant de ne plus parler par métaphores ; on croirait qu'il s'agit d'atteindre le contrat et non les contractants. Mais, comme dans toute institution juridique, c'est l'homme qui est visé, c’est lui qu'on frappe ou qu'on protège. La place de l'inefficacité est doncparmi les sanctions de droit : la considération des personnes, de leur conduite, de leur responsabilité, du préjudice causé, du dommage à éviter, de la protection nécessaire, de la confiance à respecter, sera déterminante. Pour s'être inspiré d'autres méthodes, on n'aura abouti qu'à créer une source de troubles pour le commerce juridique : la doctrine dominante laisse alors apparaître une obligation naturelle (20) ; mais les relations ne peuvent s'en contenter etimiposent la reconnaissance du dommage négatif ; désormais la nullité devra se tenir en corrélation avec l'intérêt négatif, parce qu'à elle seule elle ne parvient pas à restaurer l’état économique antérieur : des frais sont perdus, des occasions manquées, une confiance trompée ; il n’est pas possible de méconnaître que, dans la chaîne du négoce, la pré-

fluence de la bonne foi du défendeur contre la nullité de l'acte, mais combat la considération d'autres éléments extrinsèques.

(19) Celui de l'acte dont la condition est défaillie (Leonhard, d. allg. Teil, p. 43%; Saleilles, Décl., $ 141, n°5 6 ss.).

(20) Très notable est celle explication de M. Planiol, op. cit., I, n° 343-2%, qui ne l'admet qu'au cas d'incapacité (comp. C. civ., 2012-2), et non de vices du consentement, à cause du défaut de volonté reconnu chez celui qui s'était obligé ; mais cette solution nous laisse des doutes très sérieux pour le cas d'erreur.

sence ou l'absence d'un contrat peut parfois déterminer une rupture grave d'intérêts ; on peut done exiger qu'il n'y äit pas une mauvaise chicane chez la partie qui veut invoquer l’inefficacité.

Dans celte voie, peut-être aboutirait-on assez vite à cet autre principe que la nullité ne saurait être admise sans la preuve d'un préjudice, et il y a des traces de cette conception : c’est principalement dans les actes et exploits de procédure qu'on réclame la limitation aux actes dont l'irrégularité a causé un préjudice à la partie qui les attaque ; on s'efforce de restaurer, au moins dans la pratique de certaines juridictions, la maxime : Pas de nullité sans grief, ou: Nullité sans grief n'opère rien ; les auteurs la présentent comme la solution de l'avenir, et, s'ils sont parfois tentés de lui objecter quelque tendance à l’arbitraire (21), cela non plus n'est pas en désaccord avec cette confiance dans le magistrat qui caractérise le droit nouveau. Que pour la nullité proprement dite, ouverte pour la défense de la société contre l'acte illicite, le demandeur n'ait pas à prouver l'existence d’une lésion, cela est en accord avec l'intérêt général ; il en va différemment pour l’annulabilité, qui ne repose que sur la protection d’un intérêt privé ; un arrêt(22) constate « qu'il est évident que le contrat ne peut être annulé pour dol principal, ou que des dommages-intérêts ne peuvent être alloués à la demanderesse pour dol incident, qu’autant qu'elle aurait souffert un préjudice ». Toutefois, si l'annulation de l’obligation repose sur une présomption de lésion, l'opinion générale paraît encore fixée en ce sens que le demandeur

(21) Garsonnet, 7r,. de procéd., IT, n° 498, notes 4, 7, 8, 9, 2° éd.

Paris, 1898, p. 176 s.

(22) Paris, 11 mai 1887, P. 89.2.54.

n'aurait qu'à prouver l’absence de la condition de validité, et que le juge ne pourrait se refuser à prononcer la nullité sous prétexte qu'il n'a éprouvé aucune lésion (23). Telle serait la différence capitale entre les actions en nullité et les actions en rescision ; mais pour ces dernières au moins la preuve de la lésion est requise, et on a donc l'exemple d’une inefficacité fondée sur le préjudice (24). On ne peut disconvenir que la tentation est grande pour le législateur de sanctionner toutes ses prescriptions par l’inefficacité de l'acte qui les transgresse ; mais le péril de ce mode de sanction devait être montré parce que le rétablissement de l'état qui aurait existé sans l'intervention de l'acte ne peut être obtenu qu’approximativement : il n’est pas au pouvoir des hommes de supprimer toute une période de temps et de reprendre à la date de l’acte le cours des événements : ainsi une fiction se trahit dans cette conception de la nullité qui établit une corrélation stricte entre la construction et la destruction de l'acte. Le problème est en réalité celui de la sanction la plus adéquate parce que l'inefficacité fonde à son tour un état de choses nouveau. Mais d’ailleurs c’estlebut toutentier de la science du droit de travailler à l'équilibre des situations, de poursuivre les responsabilités, d'organiser des modes de protection, et non pas de tenter des définitions périlleuses de concepts, de rechercher l'essence métaphysique du moyen de droit, perdant de vue la considération du but. Le but

123) V. les auteurs et arrêts cités par Aubry et Rau, S 333, n. 3, IV, p #13.

(24) Dans l'ancien droit, la preuve de la lésion était exigée pour toute action en rescision, et on sait que le champ d'application de la rescision était beaucoup plus vaste et délerminé par d'autres considérations (Brissaud, op, cit., II, p. 1421, n. 13).

suprême de l'autonomie privée est orienté vers la réalisation de certaines fins économiques et sociales auxquelles tendent toutes les relations humaines ; si le droit doit favoriser ou restreindre ce développement, cela dépend de ses exigences propres au sujet de la conduite observée ou du but poursuivi ; le contrat n’est pas une fin en soi, et les efforts des parties qui y coopérèrent sont déjà, pour eux-mêmes, un objet de considération ou de critique. Ainsi la mesure du juste et de l’utile s'applique en définitive comme dans tout autre domaine : on peut être convaincu que dans cette direction seulement on orientera le gouvernement de la vie juridique vers l’économie des moyens et la simplicité des formules.

Vu :

Lyon, le 20 mars 1911, Le Président de la thèse, L. JOSSERAND.

Vu:

Lyon, le 20 mars 1911, Le Doyen de la Faculté,

FLURER.

Vu et permis d'imprimer :

Lyon, le 20 mars 1911,

Le Recteur de l'Académie JOUBIN.