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des assises romaines. Mais le point de départ était une pensée pratique : le jurisconsulte allemand avait été frappé par certains défauts de la théorie des nullités, et spécialement de la nullité pour erreur. Dans une casuistique abondante, il fait rayonner le prineipe qu'il a découvert dans toutes les directions du droit précontractuel. Ce fut une véritable découverte dans le monde juridique, qui comblait heureusement les lacunes des sources sur Le pro- : blème de la formation des contrats, et devait en outre inspirer toute une série de recherches pour suivre dans cette voie le développement du commerce moderne.

La formule de Ihering a été étendue à de nouveaux domaines ; nous nous limiterons cependant à son objectif le plus naturel, qui est le contrat patrimonial du droit privé.

a) Il peut y avoir dans l'acte juridique de droit public certaines difficultés semblables touchant la formation de l'acte, ses réquisits de perfection, mais l'extension par analogie des règles du droit privé ne peut se recommander aussi simplement sans une étude distincte des caractères propres au commerce juridique de droit public.

b) D'autre part, en dehors des déclarations de volonté tendant à un contrat, il y en a d’autres encore, adressées ou non à personne déterminée, impliquant ou non réception : s’il peut, dans la formation des actes juridiques unilatéraux, s'élever des problèmes de responsabilité, c'est là une étude qui comporterait à notre avis beaucoup de scolastique. et qu’il convient de laisser actuellement aux interprètes du Code civil allemand, qui consacre cette solution ($$ 122, 180).

ce) Et même parmi les contrats, on se restreindra pour plus de sûreté aux contrats du commerce patrimonial : le droit de famille, et aussi le droit des libéralités, se sépa-

rent profondément, même sur les règles les plus générales, du droit des affaires ; en évitant une systématisation excessive, on garde pour la discussion un terrain suffisant, el plus homogène.

d) Enfin l'exposé de la doctrine se limite aux relations de responsabilité qui s’établissent entre contractants, entre parties à l'acte ; leur situation commune à l'égard des tiers peut donner lieu à des problèmes analogues, et ce n'est pas sans raisons que les auleurs allemands rapprochent l'étude de la réserve mentale et celle de la simulation (G. civ. all., 116, 117). Mais on évitera cependant de détruire l'unité du sujet qui, dans les limites indiquées, présente déjà des difficultés assez diverses (3).

Il paraît cependant assez simple d'écrire : là où un dommage injuste est causé à autrui s'élève un problème de responsabilité, et cela dans la formation du contrat comme en toute autre matière. Mais précisément comment causer un dommage injuste à notre co contractant dans la création de ce rapport d'obligation, si nous ne supposons qu'il avait un certain droit acquis à une formation normale, qu'il pouvait avoir une confiance légitime, résultant donc de notre agissement contractuel ? Et alors est-ce cet acte, le contrat même, qui créera l'obligation de réparer le dommage, sans avoir pu créer l'obligation principale qu'on visait à assumer? L'intérêt de la question fut longtemps regardé comme considérable : par l’idée d’une garantie contractuelle, la simple constatation de l’obliga tion inexéculée signifiait déjà violation du droit de créance d'autrui, alors que l'opinion traditionnelle était que, dans

(3) A plus forte raison ne sera t-il pas parlé de la responsabilité des rédacteurs d'actes (notaires, huissiers, etc...) à raison de la nullité de leurs actes.

le domaine des devoirs généraux humains, l'équilibre des relations n’est pas troublé par une activité non fautive. Cependant le droit récent a modifié les données du problème par la reconnaissance d'obligations sociales plus étendues et le développement des hypothèses de responsabilité sans faute. Et alors, dans tous les cas où on ne peut admettre que les tractalions aient déjà constitué une sorte de contrat imparfait, ne doit-on pas refuser à la responsabilité dans les phases anté-contractuelles un caractère qui contredit l'ordre inéluctable des faits ? Car entin, quelqu’étendue que soit la sphère d'autonomie privée, la reconnaissance des droits éventuels souffre cependant une limite (4).

IT. — La doctrine contemporaine critique surtout le caractère contractuel de maintes obligations autrefois reliées au contrat pour son caractère de bonne foi ; le contrat était regardé comme le générateur de toutes les obligations initiales ou subsidiaires incombant à la charge des parties ; par suite de l'existence d'une forme de relation contractuelle, toutes les fautes qui intervenaient étaient fautes contre le contrat ; les obligations violées étant de nature à faire sentir plus fréquemment leur action, on considérait comme conforme à l'intention des parties de les faire rentrer dans le contenu de l'acte, alors même qu'elles possédaient une existence indépendante. Ce point de vue parait très contesté : « Il n’y a de contractuelles, écrit

(4) Mais le domaine propre des deux théories a parfois été méconnu, comme on le verra sur l'article 1178. Il doit être rappelé aussi que, pour quelques auteurs, les effets intérimaires produits dans la périvde de suspens ne se ratlacheraient pas à l'acte même, mais seulement à l'expectalive protégée par le droil; comp. sur cette discussion, À. Scialoja, Condizione volontaria e condizione l-gale, dans ses Siudi di dir. priv., Rome, 1906, p. 2 ss.

RESPONSABILITÉ ET VOLONTÉ e

M. Planiol (5), que les obligations exceptionnelles qui ne sont pas établies par la loi d’une façon générale pour tout le monde, et qui s'ajoutent à nos charges normales quand nous entravons notre liberté naturelle par des conventions particulières. » Il n'y a pas lieu de rechercher dans quelle mesure ce principe, pris à la lettre, nous ramènerait sur la voie du contrat de droit striet (6), et il y en a qui, dans cette tendance d'évolution régressive, s’avancent jusqu'à prétendre à l'unité de la responsabilité. Mais la plupart des auteurs, même s'ils reconnaissent l'unité de la faute, affirment au contraire avec une netteté croissante la dualité des sources d'obligation, loi et contrat, ou encore fait matériel et acte juridique, en un mot contrainte collective et autonomie privée (7).

Or la réaction est grave contre les principes de l'économie libérale et la définition individualiste de la justice : dans l’envenimement de la vie économique, on reproche à la liberté de l'obligation volontaire certaines formes d'exploitation ; de là une emprise considérable de la tutelle publique sur la vie privée, et on a craint parfois des dispositions moroses, peut-être sans précédent dans l'histoire des peuples civilisés ; des textes, comme le paragraphe 138, alinéa 2, du Code civil allemand, ne constitueraient-ils pas une véritable prime à la chicane pour toute partie qui, ayant fait une mauvaise affaire, viendrait invoquer son inexpérience, sa légèreté ou sa gêne, pour acculer à une transaction son co-contractant humilié ? On doit donc impérieusement exiger la condition de l'abus

Dire lemeaderdr Eco Al norlSbre (6) Comp. la note de M. Labbé, S. 86.4.25.

(7) V. surtout Planiol, Classification des sources d'obligations,

Rev. crit., 1904, p. 226.

et de l'exploitation : alors on est autorisé à dire que la liberté contractuelle, comme tout autre droit, ne saurait être absolue (8), que l'exercice d'un droit peut dans certaines conditions engager la responsabilité de son titulaire. Mais la doctrine dominante se refuse à ce point de vue et ramène tout à la considération de la volonté : dans la lésion, qui est un préjudice, un dommage, qui éveille donc le plus naturellement un problème de responsabilité, elle voit un vice de la volonté ; de même le dol et la violence semblent perdre leur signification de faits délictueux. C’est qu'il faut faire toujours sa place à la volonté, c’est qu'il faut construire le contrat sur des assises puissantes qui en fassent le suprême régulateur de toute la vie juridique ; et en effet, l'idéal de la doctrine, « c’est le contrat, c’est le respect de la volonté, c'est l’idée que tous les rapports juridiques devraient reposer sur des accords et des échanges de volontés ». Juristes et économistes veulent partout pouvoir dire : « Cela est juste parce que cela a été voulu » ; et il n'y a pas pour eux d’autre juste prix que le prix conventionnel (9).

« C’est qu'ils font dériver le droit de la convention, tandis qu’en réalilé la convention doit se conformer au droit. » Cette parole de M. de Laveleye (10) donne la di-

(8) Le principe de l'équilibre des intérêts en présence est d'un ordre trop impérieux pour avoir jamais été entièrement méconnu (V. C. civ., 185%, 2078) ; sur cette véritable loi de mécanique sociale, V. encore Pittochi, Lo slato di necessilü e il contratto di lavoro, Rome,

(9) R. Saleilles, Les accidents du travail el la responsabilité civile, Paris, 4897, p. 21 ; La déclaration de volonté, Paris, 1901, S 141, n° 60. — Sur les fictions dont cette Lhéorie a encombré le droit, G. Dereux, De l'interprétation des acles juridiques. Th. Paris, 1905, p. 312 ss.

(10) Eléments d'économie politique, 1882, p. 202,

-rection de nos recherches : ce triomphe de la volonté est réalisé aux dépens des besoins de la vie et des exigences du « droit juste » ; là où elle fait défaut, peut-on dire qu'il n'y a qu'une apparence de contrat sans valeur, un simple fait juridique, alors que nous voyons le droit refuser déjà de prendre en considération la réserve mentale, ou encore limiter étroitement la concession de l’annulation pour erreur ? Ainsi l'élément volontaire lui-même est mis en discussion et toute la vertu propre du contratébranlée ; la doctrine dominante voit le péril et à son tour met en valeur le principe de responsabilité : par là s’expliqueront toutes les exceptions et les restrictions de la pratique. « Pour qui sait combiner le droit des délits avec celui des contrats, écrit M. Thaller (11), le cas cesse de se montrer réfractaire à la satisfaction de l'équité : les ressources que fournit notre article 1382, lorsqu'il est prudemment appliqué, sont, dans le domaine du droit privé, véritablement illimitées. » Responsabilité et volonté, tels seraient les éléments constructeurs de l'acte juridique; mais ce dualisme représente une position instable ; si la responsabilité peut suppléer la volonté là où elle fait défaut (12).il n’y a pas place pour une doctrine intermédiaire, qui sauverait quelque chose de la Willenstheorie : il ne faut pas oublier que, sur la volonté, on veut faire reposer non seulement une règle de droit, un principe juridique, mais encore une définition, celle de l'acte juridique, envisagé comme la manifestation de la force créatrice de la volonté dans le domaine du droit. Or on peut accorder qu'une

(11) De la nature juridique du titre de crédit, Ann. de dr. comm, NX/41906, p.555 .1n0132

(12) V. expressément Chironi e Abello, Tratl. di dir. civ. àit., Turin, 1, 1904, p. 480.

règle souffre des exceptions, mais une définition jamais.

III. — Ceci détermine une nouvelle évolution doctrinale qui aboutira à déplacer les bases de l'obligation contractuelle : la reconnaissance de sources de responsabilité dans la formation des contrats nous montre qu'il n'ya pas là un champ clos abandonné par le droit objectif à l'autonomie privée (13). Le problème de la responsabilité et de la garantie se pose en de nouveaux termes : car la responsabilité ne peut dériver de la volonté si elle aboutit à la suppléer ; mais précisément dans son effet elle crée le contrat et se manifeste ainsi contractuelle. Et c’est un retour à l'idée d'obligation par acte juridique. mais cette fois avec des caractères entièrement modifiés ; l'étude de cette phase intermédiaire entre le fait et l'acte juridique que constituent les tractations a mis en lumière qu'il ne faut pas exagérer celte distinction (14): la déclaration de volonté est un fait matériel, dans quelles conditions va-telle constituer un acte juridique ?

Il n'est pas question de renier une classification qui est à la base de tout le commerce juridique: la loi ne l'ignore pas et tient pour différentes les situations d irresponsabilité et celles d'incapacité. Mais la séparation n’est pas et ne peut pas être absolue si l'incapable est responsable de

(43) Aussi M. E. Lévy (Responsabilité et contrat, Rev. crit., 1899, p. 374) pouvait-il dire : « Le contrat au moyen duquel on veul expliquer la confiance s'explique lui-même et loujours ne s'explique que, précisément, grâce à un tel rapport de confiance. »

(14) Est-ce que le délit à lui seul ne parvient pas à former un acte juridique ? Le Code civil (792, 1460) décide que le recel ou le divertissement d'effets entraîne acceptalion de la succession ou de la communauté, La doctrine n’a pas voulu se soumettre et longtemps a vu dans cette acceptalion forcée une déclaration de volonté tacite ; elle en concluait à l'absence d'obligation de l'incapable ; comp. Planiol, If, n° 2007, 1224.

certaines dissimulations de son incapacité. Peut-être alors pourrait-on parler de situations mixtes où le droit violé n’est pas aisément déterminable. De plus en plus cependant s'accentue la réaction de l'obligation contre la responsabilité, soit que l'extension de la responsabilité sans faute rencontre toujours des difficultés, soit que la nécessité d'évaluer le dommage conduise aux procès d'une manière inévitable ; et, comme le dit Kohler (1b),il ya là un très grave inconvénient avec les frais si élevés qu'entraîne l'appareil judiciaire moderne ; plus on élève le procès comme institution, plus on est convaincu de l'immense bienfait qui échut à l'humanité lorsqu'elle passa de la justice privée aux procès, et d'autant plus on doit faire ressortir « que le procès n’est pas le pain de la vie ordinaire qui doit apparaître tous les jours dans la maison du citoyen », mais un combat qui, lorsqu il est indispensable à la défense du droit, doit être conduit alors avec énergie ; c'est en un mot uue organisation d Etat beaucoup trop haute pour pénétrer tous les jours dans la vie de l'homme. La doctrine récente. se tenant sur le terrain préventif, réalise ainsi une fusion plus intime de la responsabilité et du contrat, si l'efficacité de l'acte est rendue dépendante, non plus de concepts a priori, mais de la conduite du déclarant ou de la confiance du destinataire. Sur cette dernière base, peut-être un peu unilatérale à son tour, on a voulu édifier une synthèse grandiose qui donnerait satisfaction à toutes les exigences du commerce juridique : née d'une situation ou d’une promesse, la relation de confiance exprimerait | essence du droit ; c'est là, et non dans la recherche des intentions présumées, que se devrait trouver

(15) Ueber den Willen im Privatrecht, Jahrb. f. Dogm., XXVIIT, 1889, p. 227,

la solution des difficultés pendantes ; elle aspire visiblement à jouer le même rôle dans le droit qu'autrefois la quaeslio voluntalis ; ce qui crée le droit. ce n'est pas l'acte de volonté, c’est le sentiment d'avoir bien agi. d'avoir eu une conduile normale, encore que l'on ait été égaré par les apparences. Cependant, si cette tendance à prémunir le crédit public contre tous les risques est bonne pour la politique législative, il est moins sûr que pour le droit posilif le jurisconsulte puisse suppléer, sur la seule considération de la bonne foi, toutes les lacunes d'une organisation fragmentaire (16). L'opinion scientifique proteste sourdement contre cette restauration de l'empirisme, cette apothéose des « fondements de la croyance » ; elle n'accepte pas cette opposition de la logique etdes besoins de la vie, qui ne pourrait s'entendre que d'une logique inexacte, et elle se refuse à abandonner le rationalisme des constructions. Pour notre part, l'étude de fa diligentia in contrahendo et des faits générateurs de responsabilité nous amène plus naturellement à l'examen de la conduite de l'auteur du dommage que de celle de la victime ; on allègue ingénieusement, il est vrai, que l'énigme du problème moderne de la responsabilité trouverait une solution très simple dans l étude du rapport de confiance : même cette différence d'effets que l’on veut faire prévaloir entre le dol

(16) Entre bien d’autres exemples, V. Planiol, 2° éd., ], n° 2372, au sujet des actes passés par la mère tutrice non autorisée de son conseil de tutelle : ces actes n’ouvrent pas seulement un recours en dommages-intérêts contre la mère, ils sont annulables, et ceperdant aucune mesure de publicité n’est édictée par la loi : « Ceux qui trailent avec une veuve, tutrice légale de ses enfauis, ont donc à prendre leurs précautions ; ils doivent savoir que la nomination d'un conseil a pu être faite par le mari prédécédé et vérifier si, en fait, elle a eu lieu. » — Comp. Aubry et Rau, $ 99 bis, n.18, 5° éd., I, p. 636.

et la faute (r3)ne s'explique-t-elle pasaussi bien par cemotif que la conduite dolosive trompe plus gravement la confiance nécessaire à L'entrelien des relations sociales (18) ? Celle dépense de subtilité ne peut nous autoriser à mécon : naître combien ce point de vue est plus sûrement fondé dans les limites restreintes où il prête son appui aux cons-

L'uctions voisines du droit putatif et de L'erreur commune.

MA) Ve parex.Thaller Tr élém.. de dr. comm. n°. 560, Ci civ. all, S1mA etc...

(18) E. Lévy, Responsabilité ef contrat, p. 35, n. 1.

LES SOURCES ET LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE. LES HYPOTHÈSES DE CONTRAT IMPOSSIBLE.