L'évolution du droit romain
Les interprètes des sources romaines en ont souvent présenté des commentaires qui paraissent bien peu satisfaisants à une exégèse minutieuse ; mais aux époques où le droit romain avait une valeur pratique immédiate, on ne recherchait pas l'interprétation la plus conforme à la pensée de l’auteur du fragment, mais celle qui donnait le sens pratique le plus avantageux. En ce sens, on a pu dire que l'induction de Thering lui-même était défectueuse, parce qu’il a déjà trouvé son principe et que ce n'est qu'apparemment qu'il le tire des textes ; aussi se préoccupe-t-il moins de leur contenu réel que de ce qu'il a besoin d'y trouver (1). IL y a, à la vérité, quelques textes romains, mais assez obscurs, relatifs à une seule hyÿpothèse, celle de la vente d’un objet impossible (2). On s’ef-
(1) W. Brock, Das negative Vertragsinteresse, Berlin, 1902, p. 10, 49 ss.
(2) Ihering avait renoncé à se servir du D. 19,1, De act. emhet vend., 21, 2, qui passe à bon droit pour l'un des plus obscurs des Pandectes. Seulement, comme ce texte est relatif à l'erreur vice de la volonté, on a voulu le faire intervenir dans le débat pour avoir une preuve directe au lieu d’une simple extension par analogie. Voici ce Lexte: « Quamois aulem supra diximus, cum in corpore consentiamus, de qualitate autem dissentiamus, emlionem esse, lamen ven-
1/4 LES SOURCES ET LA RESPONSABULITÉ PRÉCONTRACTUELLE
forcera de les situer impartialement dans le développement historique.
Il faut prendre le droit romain à ce moment de son évolution où les actes juridiques ne sont plus gouvernés exclusivement par des conditions de forme : à ce point de vue, les contrats de droit strict forment la transition entre les actes formalistes du droit primitif et les contrats de bonne foi postérieurs ; on y trouve exigées certaines conditions de fond, notamment la présence d'un objet licite et possible : le défaut de ces qualités entraine nullité de la stipulation (3); et nullité de la stipulation, cela exclut toute allocation de dommages-intérêts au profit du créancier de bonne foi à qui la nullité porte préjudice, car le contrat est restrictivement interprété etil n a pas prévu une telle obligation à la charge du stipulant. Il est vrai que le créancier pourra se protéger contre le débiteur en exigeant de celuiciune promesse de s'abstenir de dol (slipulatio de dolo) ;
dilor teneri debel quanti interest non esse deceplum, etsi vendilor quoque nescial ; velulr si mensas quasi citreas emat, quæ non sunt ». Telle est du moins la lecture de Mommsen (Betträge zum Obliyationenrecht, X, Brunswick, 1853, p. 208, n. 30), et alors le texte est sans utilité puisqu'il s’agit d'un contrat valable ; d'ailleurs, il doit en être ainsi puisqu'il s’agit d'une erreur sur la qualité (Savigny, Tr. de dr. rom., trad. Guenoux, LE, p. 300 ss. ; Girard, Manuel élém. de dr. rom., 3° éd., Paris, 1901, p. 457, n. 5). Mais celle leçon est contestée parce qu'un manuscrit porte: emlionem non esse; et, d'autre part, on doit convenir que la proposition : éamen el vendilor.. s'accorde mal a priori avec la validité (Kôüppen. Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, Jahib. f. Dogm., XI, 1871, p. 283ss.; Melliger, Culpa in contrahendo oder Schadenersatzes bi nichligen Verirägen, Diss. Zurich, 1896, p. #7 ss.). Sur une correction tout à fait aventureuse de Puntschart, Die fundamentalen ftechtsrerhälinisse des rüm. Rechts, Innsbrück, 1885, p. 176 ss. ; V. Melliger, op. cit., p. 47 ss.
(3) Gaius, 8, 97 ; D. 44. 7, De oblig. et act., 1,9; 45,14, De verb, oblig., 103,
a] Du na + où 7 LES HYPOTHÈSES DE CONTRAT IMPOSSIBLE 15
plus tard, après la création de l'action pénale de dol, cette Slipulation ne sera même plus nécessaire, quoiqu'encore utile, parce que L'aclio ex slipulalu est, à la différence de l’action de dol, perpétuelle et passivement transmissible ; mais dans les deux cas le créancier n'atteindra jamais que le débiteur de mauvaise foi (4).
Le développement des contrats de bonne foi devait lui apporter un secours plus efficace grace à l'adoption d'un système d'interprétation plus large ; il semble y avoir eu cependant des hésilations dans la jurisprudence romaine sur les moyens qui permettraient de faire supporter par le vendeur le dommage causé à l'acheteur de bonne foi. Certainement les conditions d'admission de l’aclio legis Aquiliæ étaient trop étroites ; le préleur dut intervenir une fois de plus pour corriger le vieux droit civil et élargir la théorie des délits privés: un texte d'Ulpien nous le montre donnant une action in factum à l'acquéreur de bonne foi d’un terrain religieux vendu comme profane (5). L'action était sans doute délictuelle parce que le contrat nul ne pouvait engendrer aucune obligation, mais le jurisconsalte cherche à la rapprocher de l'action du contrat; il déclare qu'elle est quasi ex emto, ce qui lui permet de la déclarer passivement transmissible (6). Or plus tard et sans doute quand ils auront déduit toutes les conséquences de la bonne foi exigée dans le contrat, les Romains n'hésiteront pas à ac-
(4) Girard, op. cil., p. 4H s.
(5) D. 44, 17, De relig. et sumpt. funer., 8, 1 : « St locus religiosus pro puro venisse diceltur, Prælor in faclum aclionem in eum dat ei, ad quem ea res perlinet, quæ aclio et in heredem compelit, cum quasi ex emlo aclionem ce nlineat».
(6) Sileilles, Th. gén de l'oblig., n° 155 in fine; A. Legros. Essai d'une théorie générale de la responsabilité en cas de nullité des contrats, Th. Dijon, 1900, p. 86.
corder l’action emti elle-même ; dans quelques cas, malgré l'impossibilité de l’objet, ils iront jusqu'à dire que la vente est valable (7) par faveur pour la bonne foi : on rencontre quelques textes qui tiennent ce langage, notamment dans l'hypothèse de la vente d'un homme libre comme esclave.
Il semble en effet qu'il y ait eu en cette matière un développement particulier : Les textes nous affirment que la vente d’un homme libre à un acheteur de bonne foi est un contrat valable, et il faut rechercher les motifs de cette dérogation grave aux principes. On a parfois recouru à une explication historique sur un texte de Julien qui, dans une hypothèse où l'exécution de la vente avait eu lieu par mancipation, déclarait le vendeur tenu evictionis nomine (8); l'acquéreur par mancipation de l’homme libre, évincé par la vindicatio libertalis, devait avoir l'actio auclorilalis comme l’acquéreur par raancipation de l'esclave d'autrui : la vengeance avait même raison de s'exer-
(7) On a prélendu que déjà selon le texte d'Ulpien le contrat serait valable, et c’est ce que voudraient dire les mols : quasi ex emlo ; - l'action viserait donc l'intérêt d'exécution , et si l’on objecte que du contrat valable doit naître l'actio emli, on répond en se référant aux rapports du droit civil et du droil prélorien ; comp. les actions an facltum el in jus données au déposant {(Leonhard, Zeitschrift f. d. ges. Handelsr., XXVI, 1881, p. 294). D'autre part, on a voulu remanier ce texte : Puntschart (op. cif., p. 166 ss.) introduit après : eum, la proposition relative : qui intulil, de telle sorte que l’action est donnée, non pas contre le vendeur, mais contre un tiers ensevelisseur qui à fait perdre au fonds son caractère profane ; il explique ainsi la loi 8, 1 par la loi 2, 1 et la loi 7, pr., alors que les hypothèses prévues étaient toutes différentes (Melliger, op. cl., p. 375. qui croit le mot : ei interpolé ; Legros, op. cil., p. 88 ss.\.
(8) D. 21, 2, De evicl., 39, 3: «... qui liberum hominem sciens vel ignorans lanquam sertum vendat, eviclionis nomine teneur : quare aulem pater, si filium Suum lanquam servum vendiderit, evictions nomine obligatur ». — V. Girard, op. cil., p. 440, n. 4.
LES HYPOTHÈSES DE CONTRAT IMPOSSIBLE y,
cer el on sait que l'aclio auclorilalis était délictuelle, tendait au paiement d'une composition pour apaiser la colère de l'offensé. La question devait se présenter dans le cas où la vente avait été exécutée par tradition ; et alors on comprend les hésitations de Paul qui, après avoir posé le principe de la nullité, conclut à la validité par faveur pour la bonne foi (9), sans doute, comme il le dit dans un autre fragment, parce qu'il est difficile au premier abord de distinguer un homme libre d'un esclave (quia difficile diagnoscei polest liber homo a servo) (10) ; et c’est cette solution qui finit par prévaloir, car Licinius Ruffinus qui l’adopte nous dit qu'elle fut admise par la plupart des jurisconsultes (plerique eæistimaverunt) (x1). Les textes parlent nettement d’une emlio valable, et rien ne fait supposer ici que ce ne füt pas l'intérêt d'exécution qui dût être presté : Ihering est resté seul à le contester (12). C'est que la vente de l'homme libre comme esclave devait être une source abondante de tromperies et de fraudes de toute sorte, comme le montrent d'autres dispositions, notamment la peine du refus de proclamalio in libertalem pour l'homme libre qui aurait participé à la fraude du vendeur, devant partager plus tard avec lui le profit de la vente (13).
(9) D. 40, 43, quibus ad libert. proclam. non licet, k: « in libero aulem homine neque vendilio constitit, et nihil est quoniam veneal...» et plus loin: « ... vendilio quidem tam servi quam liberi contrahi polest, et stipulahio de eviclione contrahitur ».
(10) D. 18, 1, De contrah. emt., 5.
(11) D. 18, 1, De contrah. emt., 70: « Liberi homims emtionem contrahi posse plerique existimaverunt, si modo inter ignorantes id fiat ; quod item placet etiam si vendilor sciat, emtor aulem ignorel ; quod si emtor sciens liberum esse emerit, nulla emtio contrahitur. »
(42) Op. cit., p. 57. Rélutation dans Brock, op, cit., p. 1#5ss.
(13) D. 40, 12, De hberalt causa, 23.
Mais que décider pour la vente d'une res extra commercium, par exemple d'un locus religiosus ? Certainement elle est nulle en général (14); mais la bonne foi de l’acheteur ne la rend-elle pas aussi valable ? On ne s'est pas trouvé en face de nécessités aussi pressantes ; cependant on à vu qu'une aclio in faclum avait été accordée par le préteur pour protéger la bonne foi surprise ; mais ce n’est pas encore là la validité du contrat. À la fin de l'époque classique, Modestin substitue cependant l'aclio emli à l'aclio in factum, tout en reconnaissant d'ailleurs que le contrat est nul (licel emlio non leneal) (15) ; ce texte a paru énigmatique : comment accorder l'action du contrat s'il n’y a pas contrat ? Cependant il n°y a rien 1à d’absolument incohérent, car l’action du contrat ne suppose pas nécessairement sa validité ; elle était souvent employée à faire valoir d'autres prétentions que celles résultant du contrat ; et précisément ici le but principal de celui-ci, la tradition de la chose, étant irréalisable, le texte indique
(14) D. 48, 1, De contrah. emt., 2% (Ulpien): « Hanc legem venditionis, si quid sacri vel religiost est, eius venil nihil. Supervacuam non esse, sed ad modica loca pertinere. Celerum si omne religiosum, vel sacrum, vel publicum venieril, nullam esse emtionem. » A la vérité, Puntschart (op. cit., p. 170) interprète le texte en ce sens que la nullité dériverait, non du caractère de l'objet, mais d'une clause spéciale de la convention (si quid sacri vel religiosi est, eius venit nihil) ; mais le celerum, qui est en têle de la dernière phrase, montre qu’il est fait abstraction de la clause pour prononcer la nullité quand l'objet est entièrement hors du commerce {V. Melliger, op. cit., p. 32 ss. ; Legros, op. cit., p. 91); V. cep. encore Leonhard, loc. cil.; p. 295 ; mais V. alors D., h. {., 34, 1 ; C., 9, 19,-De sep. viol. (famelsi jure vendilio non subsistat).
(15) D, 18, 1, De con rah. emt., 61, 2: « Qui necciens loca sacra vel religiosa vel publica pro privatis comparavit, licel emtio non tenent. ex emlo lamen adversus venditorem experietur, ul consequatur, quod interfuil ejus, ne deciperetur. »
expressément à quoi tendait l'actio emli (ut consequatur, quod inter fuit ejus, ne deciperetur) (16).
Cependant, si l'on admet la nullité de la vente du locus sacer el religiosus, comment expliquer les textes qui l’assimilent à la vente de l'homme libre ? Il existe en ce sens deux fragments de Pomponius qui ont beaucoup embarrassé les commentateurs (17). Le premier déclare que la vente d'un homme libre et celle d’un locus sacer el religiosus doivent être regardées comme valables au cas où l'acquéreur est de bonne foi (si ab ignorante emitur) ; le deuxième fragment parait apporter une restriction (sed), mais il répète le principe en le renversant : il rapporte une opinion de Celsus qui regarde la vente d'un homme libre ou d'une res extra commercium comme nulle quand l'acquéreur n’ignore pas le caractère impossible de l’objet. Ihering s'appuyait sur ces fragments pour étendre la nullité même au cas de vente de l’homme libre (18) ; mais le premier de ces textes parle clairement de validité. Aussi la plupart des auteurs, à la suite de Savigny, trouvent la solution inverse plus sûre : la vente d'une res extra commercium sera valable au cas de bonne foi de l’acquéreur (19). Beaucoup avouent simplement quil y a
(16) Melliger, op. cil., p. 35 ; Brock, op. ct., p. 18 ss.
(47) D. 18, 1, De contrah. emt., 4: « Et liberi hominis, el loci sacri el religiosi, qui haberi non polest, emlio intelligitur, st ab ignorante emitur » ; fr. 6: « Sed Celsus filius ail hominem liberum scientem te emere non posse, nec cuiuscumque rei, si scias alienationem non esse, ut sacra el religiosa loca, aul quorum commercium non sut, ut publica, quæ non in pecunia populi, sed in publico usu habeantur, ul est Campus Martlius. »
(18) Op. cit., p. 57.
(19) Le contrat obligera à prester au moins un équivalent ; V. déjà Burchardi, Wiedereinsetzung in den vorigen Sland, Gôttingen, 1831, p. 328 ; Savigny, Oblig., trad, Girardin, IT, p. 438; Brinz, Pand.,
20 LES SOURCES ET LA RÉSPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE
entre les textes une contradiction patente ; quelques-uns préfèrent pratiquer l'ars nesciendi plutôt que de tenter des conjectures aventureuses (20).
On ne peut cependant voir là une opinion isolée de Pomponius, car il serait singulier que ses contemporains ne la mentionnent pas (21). Plus vraisemblablement on a soutenu qu'il y avait [à une interpolation (22) : les deux fragments de Pomponius se suivaient en effet sans interruption dans son ouvrage (23) ; et alors la conjonction sed, placée en tête du deuxième, aurait été incompréhensible, devant marquer une opposition, alors que les fragments dans leur état actuel répèlent la même idée ; de la sorte, comme le deuxième devait apporter une restriction à un principe trop général formulé par le premier, on a pu conclure à la suppression des mots : si ab ignorante emilur, qui terminent le fragment 4. Et il serait également probable que les mots : ef loci sacri et religiosi, qui haberi non potest, ont dû être interpolés, sans doute à la suite d’une modification analogue dans le fragment 6 où l'incidente : nec cuiuscumque rei, si scias alienationem non esse, est sûrement une addition des compilateurs, car elle constitue une faute de construction grammaticale : elle
2e éd., II, p. 127 ; Dernburg, Pand., II, $ 16, n. 13; Leonhard, Loc. cil., p. 293 ss.
(20) Brock, op. cil., p. 20 ; Windscheid, Pand., IL, $ 315, n. 5 ;: un essai de conciliation, un peu divinatoire, est tenté par Hartmann (Die Obligation, Unlersuchungen über ihren Zweck und Bau, Erlangen, 4875, p. 170, 180 ss.) : le contrat sur une res extra commercium serait valable lorsqu'il y aurait une aussi grande difficulté à éviter l'erreur que dans le cas de la vente de l'homme libre.
(21) Melliger, op cit., p. 31.
(22) V. Scialoja, Bullettino dell Istituto di dir. rom., 1889, p. 178 ss. ; Legros, op. cil., p. 93 ss.; Girard, op. cit., p. 441, n. 1.
(23) Lenel, Palingenesia juris civilis, n° 533.
débute en effet au génitif, alors que la précédente et la suivante commencent par un accusatif (hominem, sacra el religiosa loca). Le texte devrait être ainsi restitué : « EL liberi hominis emtio intelligilur. Sed Celsus filius ait hominem liberum scientem le emere non posse, nec sacra et religiosa loca, aut quorum commercium non sit, ut publica, quæ non in pecunia populi, sed in publico usu habeantur. » Ainsi l’auteur déclarait valable la vente de l’homme libre et mentionnait la restriction de Celsus qui, au cas de mauvaise foi, la déclarait nulle comme la vente des sacra el religiosa loca. Les Byzantins altérèrent le texte pour en généraliser l'idée.
L'assimilation définitive de toutes les hypothèses dut donc être l'œuvre des compilateurs ; le langage hésitant de Modestin s'explique comme l'expression d’une opinion de transition ; les anciens principes conduisaient à la nullité, mais le jurisconsulte accorde l’action emli, et la systématisation théorique devait conduire à en tirer la validité même de l’emtio ; tel aurait été le but du remaniement du texte de Pomponius. Et il y à aussi un texte des Institutes (24), à la vérité mal rédigé, qui établit cette assimilation : celui-ci semble parler de nullité, mais, comme on l’a justement observé, les mots nullité et validité finissent par perdre ici toute importance (25) ; de là, la coexistence dans le même livre du Digeste de deux lois qui tiennent un langage contradictoire, la joi 4 (emlio intelligitur)
(24) Inst., IT, 23, de emt. el vend., 5 : « Loca sacra vel religiosa, item publica, veluli forum basilicam, frustra quis sciens emit, quas tamen st pro privatis vel profanis deceplus à verditore emerit, habebit actionem ex emlo. quod non hatere ei liceal, ut consequalur, quod sua interest, deceptum eum non esse. Idem juris est, si hominem liberum pro servo emertl. »
(25) Legros, op. cit., p. 102.
et la loi 61, 2 (emtio non tenet) ; et cela est encore plus accusé dans les Basiliques où ces textes se suivent sans interruption (26); on veut dire que la vente est à la fois nulle quant à l’accomplissement de la prestation principale, et valable quant à l'indemnisation de l'acquéreur de bonne foi.
Par contre, dans l'hypothèse de vente d'une chose inexistante, les textes semblent bien admettre la nullité d'une manière générale ; les solutions classiques paraissent avoir été respectées, et cependant on trouve encore deux textes, l’un de Javolenus et l’autre de Paul, qui accordent des dommages-intérêts à l'acquéreur de bonne foi d'une hérédité inexistante (27),
