B8SA1 0OK LA STHBOLIQUI BU DROIT

ehàient primitiTeàieiit le feu et C^u, comme symlx^es de la communauté qui s'établissait entre eui, comme sigoes emblématiques de la communication à la femme de la dté et du culte du mari, du Droit divin et du Droit hamaÎD qui étaient son apanage (1). Plus tard, ce symbole devient une simple formule, ignis et aquœ communicatiOy communication qui s'opère par le fait seul de ce mariage.

Nos lois conservent plus d'un vestige de formules symboliques qui furent autrefois des symboles réels et muets. Dans l'antiquité comme dans le moyen âge, la main fot le symbole de la puissance. Le sergent, qui faisait jadis une saisie, devait poser la main sur la chose. De là, nos expressions de main mise, main levée ; de là, aussi, les formules des mandements de justice, par lesquelles on ordonne de tenir la main, de prêter main-forte, expressions allégoriques, symboles parlés, après avoir été jadis des symboles muets et avoir joué un rôle matériel dans le domaine de la justice.

Lorsqu'elle prend la place du symbole muet, la formule retient toujours quelque chose de la nature primitive et du caractère poétique qui est le propre du symbole. EUe parle par images, elle s'exprime en termes figurés. La formule qui n'a pas ce caractère ne peut pas être aeceptée comme la métamorphose d'un ancien symbole. S'il est vrai toutefois que, pour être la substitution d'un ancien symbole, la formule doive avoir un caractère poétique , il ne s'en suit pas que toute formule poétique soit la représentation d'un symbole.

C'est de cette manière que la formule remplace le symbole, que la parole se substitue à la chose ou à l'acte, que l'allégorie matérielle se spiritualise ; et c'est véritablement

(1 ) Cr. Guerard, Essai sur Vhist, iu DroU prM d»s Bomaku , patsim. Il y a d*Autre8 explications à donner sur ces symboles. Voy. ci-aprèsle ch. Yui, vi« Eau 9t Ftu^ et le eh. xv.

LIY. I, CH. m. ra LA FICTION BB DIOR. 47

linsi que, peii^rpen^ par une série de transitions et par les transformations graduelles, leDroit symbolique arrive i la simplicité et enfin à la spiritualisation, à la clarté de la prose.

g 7. -- Se la Viotûm de dtoH (1).

Les beanx-arts, la morale et les sciences les plus exactes ne Yîvent qae de fictions. La science des quantités et des ^andenrs n'a-t-elle pas ses suppositions et ses infiniment petits? L'astronomie et la physique n'ont^elles pas leurs bypothèses ; la morale, ses apologues ; la grammaire, ses Lropes ; et la religion elle-même, ses victimes fictives (2)?

Quand on s'élève contre la fiction de Droit et qu^on la présente comme indigne du législateur, comme la ressource de la faiblesse ou de l'impuissance, on oublie que ces reproches, s'ils étaient fondés, s'adresseraient à tous les arts, à toutes les sciences, à toutes les législations des peuples civilisés. On méconnaît le but, l'emploi, l'utilité, la nécessité des fictions de Droit. On ne songe pas que c'est sur une fiction que repose le mécauisme entier de l'administration delà justice, non-seulement le fait matériel de la promulgation de la loi, qu'on suppose arrivée, par le mode de publication employé, à toutes les extrémités d'un grand empire, mais encore la connaissance intellectuelle, intime, de chaque disposition de la loi, que nul n'est censé ignorer.

La réhabilitation des fictions de Droit serait déplacée id. KUe n'est pas nécessaire d'ailleurs pour les hommes sérieux, réfléchis, qui ne confondent pas avec l'institution l'abus qu'en ont fait les Romains et que les Anglais

(1 ) Voyex ce que j'ai déjà dit sur les /tciions de Droit dans TM/roduo tvrn^ p. 114.

(1^ « Biis gnit» foére fictitiae victim», » a dH Hauteserre, d$ Pictionibus iê. — Voy, Duva), le Droit dam /« Maximet,

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en font encore ; et c'est cependant, par cet abus même, que la jarisprudence prétorienne a conduit le Droit ixMoaiD à sa perfection. Le mensonge dn préteur a eontriboé à donner an Droit la vérité pour base.

Le Droit a toujours aimé les fictions. Il s'y platt, elles sont sa vie. Dans son enfance, le Droit joue avec les esblêmes, qui sont des fictions matérielles. Lorsque, es grandissant, son esprit se dégage des entraves matérielles qui soutiennent ses premiers pas, il a des^/lcltoiu d'os autre genre, fictions intellectuelles, qui sont en harmouk avec l'état de spiritualisation auquel il est alors arrivé et qui font partie de cette poésie intime que le Droit porto essentiellement en lui.

Les fictions de Droit des législations avancées^ les fictions vraiment dignes de cette qualification, ne sont {ms de grossiers mensonges. On peut dire d'elles ce qui a été dit des fictions de la poésie, qu'elles sont vraies en cdi qu'elles ont leur fondement dans les plus nobles facultés de Thomme. Elles sont vraies surtout, en ce qu'dUes soot une image de la vérité, un emblème de ce qui fut ou de ee qui doit être (1).

C'est par le fond et non par la forme que la fieUon ii Droit j comme image de la vérité, prend les caractères do

(i) On n'est pas asses juste enTers les /UliUms de la poésie, en les repr^ sentant comme un délassement sans importance , comme une pure frivolité de Tesprit, qui ne communique à la poésie que faiblesse et langue». (Cf. Decorde, dê$ Facultés humaines, t. II, p. 291, 97t et 814). Lorequ'oa conteste que la poésie vive de fictions, et quand on dit que sa vie est essentiellement dans la vérité du sentiment et de la pensée, ou ne Eût pas attention que la fiction poétique est presque toujours la vérité mème^ vérité que la poésie exprime et qu^elle veut foire pénétrer dans les esprits par les ressorts merveilleux qu'elle met en mouvement. La monde, parce qu'elle emprunte la forme de l'apologue, en est-elle moins la morale et la vérité ? Comme adaptée à la nature de 1 homme qui aime les images, la/Mton n'est-elle pas encore l'expression vraie de la maai^ de nntir propre à l'humanité T Et n'estpce pas ua grand philosophe, n'est-ce poini

UT» I, CE. m. M L4 nctîov m droit. 40

BjBÙxAe. A ee titre eUe occope, dans la Symbolique du Droit, une place tonte spéciale, au miUea des symboles parliêf avec lesquels elle a des points de contact, mais qu'il ^ne faut pas confondre ensemble (1).

Lie symbole parlé n'est souvent que la transformation d'an ancien symbole réel. La fiction de Droit est un cm* blême iui generis. Le symbole parlé n'existe qu'autant que l'expression qui le constitue est allégorique. L'allégorie et réqaivoque n'entrent pour rien dans la forme, ni dans l'essence, dont se compose la fiction de Droit y toujours claire dans son expression. Car la fiction de Droit n'a pas pour mission de dire une chose et d'en signifier une autre. Mais la clarté et la simplicité, dans la /letton de Droit, s'al* lient très^bien avec la poésie de l'expression. On peut citer à ce titre la règle Le mort saisit le vif y que notre ancien Droit coutumier et notreDroit moderne possèdent en commun avec le Droit germanique , où elle se rencontre dans les mêmes termes, avec le même sens et avec le même vêtement poétique. La /letton de Droit intervient entre deox faits pour les liar ensemble, en proclamant ce qui doit être et en donnant à une supposition l'autorité et la force de la vérité. C'est ainsi qu'elle devient emblématique, parce qu'elle est chargée de représenter le vrai, plutôt qu'elle ne le manifeste en réalité. La règle qui décide que la chose jugée est une vérité, celle qui veut que les lois soient connues de tous après leur promulgation officielle, le principe d'après lequel nul n'est censé ignorer la loi, sont des /lettons de ce qui doit être, bien plutôt que l'expression de ce qui est.

Bacon lai-m6me qai a dit que la My tboloe^e , ce tissu de merveilles et de /ietiOM, fut la sagesse de l'antiquité?

(1) La lietUm de Droit appartient cependant au genre des symboles parMr, parce qu'elle se àianiîeste par le son et non par la matière, parce qu'eUe s'adresse à l'oreille et non aux yeux.— Cf. le ch. vu ci-après.

80 B8SAI SUR LA SVMBOUQl» DU DIOIT.

Entre la Térité juridique établie par la fiction et la vâité réelle, entre la vérité du Droit et celle du Fait, il y a oette ressemblance .que chacune, dans sa sphère, produit les mêmes effets ; mais il existe entre ces deux ordres de v^ rite une différence remarquable, essentielle. La mérité effective, la vérité vraie, pour être reconnue, a besoîo de s'entourer de preuves et de s'appuyer sur l'attestation des écrits ou sur le témoignage des hommes, ce qui loi donn€ une puissance incertaine et rend sa condition précaire en la soumettant à l'empire de toutes les vicissitudes ho- • maines ; la vérité fictive, subsistant par la seule autorité de la loi, tire de son existence même et sa preuve et sa force, ce qui lui imprime un caractère de certitude, qui lui donne, auprès de la justice, une efficacité et une vigueur, dont la vérité réelle est souvent privée (I).

La vérité réelle, une fois reconnue, autorise l'application de toutes les conséquences qui en résultent ; sod empire s'étend à toutes les circonstances du même genre qui rentrent dans le domaine de l'analogie. La vérité fictive ne s'applique qu'à l'hypothèse pour laquelle elle fut créée. Elle ne s'étend point d'un cas à un autre.