SECTION III

Arguments que la théorie d'Ihering emprunte à l'étude des interdits recuperandse possessionis.

Ihering devait étudier dans cette section les inlerdits unde viy de clandestina possessione et de precario, ainsi que les interdits uti possidetis et utrubi dans leur fonction

(7 bis) V. Nom. Rev. historiquef 1892, pp. 245 et s. (8) Ihering, op. cil,, p. 8o.

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EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THÉORIE d'iHERING. 6J

récupératoire. Mais il remarque d'abord que l'interdit de clandestina possessione n'a fait son apparition qu'assez tard dans la législation romaine, et qu'il a disparu assez tôt par suite des modifications apportées par la pratique aux règles de la perte de la possessioo. Il l'écarté donc du débat. Il écarte aussi l'interdit de precario, mais pour d'autres motifs, que nous allons avoir à apprécier.

Selon Ihering, l'interdit de precario n'est pas un interdit possessoire. Il invoque, à l'appui de son opinion, les arguments suivants :

Aucun jurisconsulte romain ne qualifie l'interdit de precario de récupératoire. Nulle part on ne le trouve joint à l'interdit imde vi. — Soit, mais le fr. 2, § 1, D. De precario, 43, 26, s'exprime ainsi : Hoc interdictum restitiitorium \ est. Je sais ce qu'on peut répondre : le mot restitiitorium fait allusion à la division des interdits en prohibitoires, exhibitoires et restilutoires, laquelle ne correspond nullement à la division des interdits possessoires en interdits adipiscendse , retinendœ et recuperandae possessionis. J'en conviens. Mais il n'en est pas moins vrai qu'il ré- ! suite des termes du fr. 2, § d que, par l'interdit de pre- \ cario, le préteur ordonne de restituer quelque chose ou de rétablir un état de fait antérieurement existant. De plus, dans l'esprit des Romains, l'expression interdictum restitutorium éveillait immédiatement l'idée d'un interdit recuperandœ possessionis; les interdits récupératoires sont en effet les plus remarquables parmi les interdits restitutoires; ce sont ceux-là qu'on cite comme exemples, lorsqu'on parle des interdits restitutoires. Un passage de Gaius (IV, § 162) le prouve catégoriquement : Si igitur restitiitorium.,. interdictum redditur, veluti ut restituatur ei possessio quivi dejectus est.,. On le voit, Gains prend pour

exemple des interdits restitutoires l'interdit iinde vi, qui est le principal des interdits recuperandm possessionis. Et d'ailleurs, nous comprenons parfaitement pourquoi les Romains ont hésité à se servir de Texpression recitperandœ possessionis en parlant de Tinterdii de precario^ et pourquoi ils ont préféré le terme plus vague d'interdit restitiHoire, Ils admettaient qu'à certains points de vue le rogatus conservait la possession. On ne pouvait donc pas lui rendre ce qu'il avait déjà. Mais en fait l'interdit avait pour but de faire réintégrer le rogatus dans la détention de sa chose, et c'est pourquoi on l'appelait restitutoire. D'ailleurs, on ne peut tirer aucun argument de la place qu'occupe dans les sources l'interdit de precario : au Digeste, notamment, les interdits sont rangés dans l'ordre le plus arbitraire, et l'interdit de precario, qui se trouve après l'interdit uti possidetis et l'interdit tmde vi, est placé avant l'interdit utrubi.

Ihering dit encore : L'interdit de precario ne suppose pas nécessairement la possession chez le concédant. 11 n'est donc pas possessoire. Ihering s'appuie, pour soutenir cette idée, sur le fr. 18, D. De prec.^ 43, 26, ainsi conçu : Unusquisque potest rem siiam^ quamvis non possideat , precario dare ei, qui possideat. Et il en tire les conséquences suivantes : « L'héritier prie le légataire qui demande la délivrance de la chose léguée, de lui laisser celle-ci encore quelque temps; le tiers possesseur de ma chose à qui j'ai donné la preuve de mon droit de propriété, le reconnaît et obtient de moi un sursis à la délivrance. En m'appuyant sur ce texte, je puis au moyen de l'interdit de precario obtenir la délivrance forcée. » Remarquons d'abord que le texte invoqué par Ihering n'a peut-être pas toute la portée qu'on veut lui attribuer. Il est tiré du livre XIII

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des Digestes de Julien. Or, ce n'est pas au livre XIII, mais au livre XLIX de cet ouvrage, que Julien traitait du précaire. Au livre XIII, il s'occupait du gage, ou plus probablement de la fiducie W. Dans le texte qui précède et dans celui qui suit celui dont nous nous occupons, Julien prévoyait l'hypothèse où le créancier gagiste (ou fiduciaire) laissait au débiteur, à titre de précaire, l'objet donné en gage ou la fiducia. Il est probable qu'à ce propos Julien se posait la question suivante : faut-il, pour que le précaire puisse intervenir dans ce cas, que le créancier fiduciaire soit préalablement mis en possession et retransfère ensuite cette possession au débiteur; ou au contraire la convention de précaire peut-elle intervenir dès que le créancier a reçu mancipation de la fiducia ou se l'est fait céder in jure, alors même que la possession ne lui en aurait pas été transmise? Il est certain que ce second procédé était plus simple et ne pouvait guère présenter d'inconvénients. Julien n'hésite pas, à raison de son caractère essentiellement pratique, à le déclarer légal. Mais il n'est pas certain qu'il formulât ici une règle générale. S'il l'avait formulée, il est plus que probable qu'il l'aurait reproduite dans le livre XLIX, où il traite spécialement du précaire, et il est rationnel de supposer que les compilateurs, au lieu de choisir, pour l'insérer dans les Pandectes, le passage où Julien formule cette règle d'une façon incidente, auraient choisi le passage où il la formule à sa place , et parmi les propositions qui se rattachent au précaire. Concluons de là qu'il est possible que Julien n'ait jamais formulé la règle générale débutant par le mot unusquisque,,. Ce que les compilateurs des Pandectes ont trouvé,

(9) V. Lenel, Palingenesia juris civilis, t. I, p. 353.

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c'est peul-étre une règle spéciale, formulée à propos de la fiducie, et pouvant être ainsi conçue : Creditor fiduciarius (au lieu de : umisquisque) (otest rem siiam [id est rem fiducie datant)^ quamvis no7i possideat, precario dure et qui possideat. Les compilateurs ont généralisé la règle en écrivant unusqtcisque au lieu de creditor fiduciarius. Le mot umisquisque est, d'ailleurs, un terme dont les compilateurs se servent volontiers lorsqu'ils veulent généraliser une règle qu'ils ne trouvent formulée que d'une façon toute spéciale. Pour n'en citer qu'un exemple, ils ont introduit le mot umisquisque dans le fr. 2, D. De compens.^ 16, 2, alors qu'il est certain que ce mot ne se trouvait pas dans le texte original, et élait probablement remplacé par celui A'argentarius.

Mais allons plus loin. Admettons que la règle du fr. 18, D. 43, 26, ait une portée générale, et que les exemples cités par Ihering soient bien choisis. Ne peut-on pas expliquer cette disposition par la notion duconstitut possessoire et celle de la tradition brevi manu?

Le possesseur, qui possédait primitivement animo domini, consent à ne détenir la chose que comme dépositaire par exemple ; la possession est ainsi transmise à l'autre partie, qui, par une tradition brevi manu, laisse la chose aux mains du rogans à titre de précaire; et ce double changement à'animus, uni à la convention de précaire, suffit pour transférer au rogatus la possession ad usucapionem et le droit à l'interdit de precario ^ en laissant au rogans la possession ad interdicta.

Je crois ce raisonnement exact. Mais ne le fût-il pas, Ihering ne se montre pas logique en refusant à l'interdit de precario le caractère possessoire sous prétexte que le précaire peut être consenti par un non possesseur, alors

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EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THÉORIE d'ihERING. 67

qu'il reconnaît le caraclcre possessoire aux interdits adipiscendee possessions, donnés à des individus qui n'ont jamais possédé.

Ihering soutient encore que Tinterdit de precario n'est pas un interdit possessoire parce que le rogans peut empêcher sa réussite en prouvant qu'il est propriétaire de la chose donnée à précaire. Ihering tire celle solution de la combinaison de deux textes, les fr. 4, § 3, D. De precar,, 43, 26, et 2, ibid. Je la crois en effet exacte. Ihering en déduit que, le caractère essentiel de tous les interdits possessoires étant de proscrire la question de propriété, on ne peut considérer comme possessoire un interdit où le possessoire et le pétitoire peuvent se confondre.

Et d'abord, est-il impossible de concevoir qu'une législation protège la possession tout en permettant, dans une certaine mesure, le cumul et la confusion du possessoire et du pétitoire? La législation anglaise, qui connaît la protection possessoire, qui lui a même donné une extension considérable, puisqu'elle Taccorde au détenteur alieno nomine, admet parfaitement qu'une action possessoire soit repoussée par Texception de propriété.

D'ailleurs, les textes n'indiquent la nécessité de séparer le possessoire du pétitoire ^\k propos des interdits retinendee possessionis. Le fr. 1, § 2, D. Uti possidetis, 43, 17, est formel pour l'interdit uti possidetis : Hiijus mitem interdicti proponendi causa hœc fuit, quod separata esse débet possessio a proprietate. Mais nous ne retrouvons plus les mêmes expressions lorsqu'il s'agit des interdits recitperandœ possessionis.

Enfin, s'agit-il bien d'une exception de propriété opposée à rinterdit de precario? Non, mais plutôt d'une exception de nullité d'acte. Le fr. 4, § 3, De precario, nous dit que la

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convention de précaire portant sur une chose dont le rogan^ est propriétaire, est nulle, voilà tout, comme est nulle la yente portant sur la chose même de l'acheteur. Or, les exceptions de nullité d'actes peuvent parfaitement être proposées dans certains interdits possessoires. Ainsi, dans l'interdit utrubi, le défendeur pourrait fort bien opposer Vexceptiolegis Ciîictse au demandeur qui prétendrait joindre à sa possession la possession de son auteur, afin de prouver par là qu'il a possédé plus longtemps que le défendeur pendant VaîiJins relrorsùm numeraius. Le défendeur s'exprimerait ainsi : a J'ai possédé pendant cinq mois. Vous avez possédé par vous-même pendant quatre mois, et vous invoquez, pour les trois autres mois, la possession de votre auteur; mais vous tenez la chose en vertu d'une donation faite en fraude de la loi Cincia; votre acte d'acquisition est donc nul. Par conséquent, vous n'avez pas d'auteur au sens légal du mot, et vous ne pouvez vous prévaloir que de votre propre possession. Comme elle n'a duré que quatre mois et que la mienne en a duré cinq, vous ne pouvez pas triompher dans l'interdit ntrubi! »

Et comment pourrait-on refuser au défendeur dans Tinterdit utrubi le droit d'opposer Yexceptio legis Cinciœ? Le § 311 frag. Vat. nous dit que la mancipation ou la tradition ne suffisent pas à rendre inattaquables les donations d'un chiffre supérieur au taux de la loi Cincia : le donataire peut être évincé tant que le donateur lui est supérieur dans l'interdit utrubi. Comment donc se passeront les choses? Une fois la tradition faite, le donateur intentera contre le donataire l'interdit utrubi. Celui-ci répondra : a Vous n'avez pas le droit d'intenter contre moi l'interdit utrubi^ car c'est moi qui ai possédé le plus longtemps pendant l'année. En effet, j'ai le droit de joindre à ma propre possession celle

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EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THEORIE d'iHERING. 69

de mon auteur. Or, mon auteur, c'est vous. Je puis donc VOUS repousser en me prévalant de votre propre possession. » Mais le donateur répliquera : « Vous n'avez pas le droit d'invoquer ma possession, car votre titre d'acquisition est vicieux, et j'ai le droit de me prévaloir de ce vice. Bornezvous à compter votre propre possession. Or, comme elle n'a pas duré six mois, je puis vous évincer par l'interdit iilrubi, ayant possédé plus longtemps que vous pendant Tannée qui vient de s'écouler. »

D'ailleurs, tout défendeur à l'interdit utrubi pourrait, aussi bien que le donateur lui-même, se prévaloir de Vexceptio legis Cincise. Cette exception appartient en effet à toute personne intéressée. C'est dans ce sens que le § 266 frag. Vat, la qualifie d'exception quasi populaire.

Les questions de nullité d'actes peuvent donc parfaitement être examinées dans les interdits possessoires; et l'argument tiré par Ihering du fr. 18, D. De precario, n'est donc pas probant.

Ihering invoque encore le fr. 15, §3, D. De precario. Aux termes de ce texte, le rogatus qui se fait promettre (par stipulation) la restitution du précaire, n'a plus droit à l'interdit de precario. 11 doit agir par l'action du contrat. Cependant, dit Ihering, un remède possessoire et une action personnelle en restitution peuvent parfaitement coexister. Ainsi, le bailleur expulsé par son locataire pourra se faire remettre en possession à la fois par l'action locati et par l'interdit wide vi.

J'avoue que je ne saisis pas très bien la portée de l'argument d'Ihering. Peut-on argumenter par analogie de l'interdit unde vi à l'interdit de precario? Les interdits possessoires correspondent à des besoins très divers Ils ne sont pas tous taillés sur le même modèle, et je n'éprouve nul-

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lement le besoin de les mesurer tous sur le même lit de Procuste, Quand même la différence sur ce point entre l'interdit unde viel l'interdit ^(?jt?r^cam serait injustifiable, je ne vois pas comment on en pourrait tirer que l'interdit de precario n'est pas un interdit possessoire. Mais cette différence peut parfaitement se justifier : le délit contre la personne est, sinon la base profonde, au moins la cause immédiate qui donne ouverture à l'interdit imde vi. Or, on matière de délit, le concours électif de deux moyens rei persécutoires est souvent admis par le droit romain. Je n'en veux citer qu'un exemple : le propriétaire volé, outre les actions pénales qui lui compétent, a le choix entre deux actions rei persécutoires, la revendication et la condiclio fiirtiva. La situation du propriétaire expulsé par son locataire est la même : il a le choix entre l'interdit unde vi ei l'action locati. Mais on ne peut pas raisonner de même lorsqu'on est en'présence d'un rogatus qui réclame au i^ogans la restitution du précaire. Là, point de délit commis par le TOfjatus, 11 n'y a de sa part qu'un fait purement négatif, le défaut de restitution. La raison qui fait admettre le concours électif lorsqu'il s'agit de l'interdit unde vi manque donc ici complètement. Les Romains ne comprennent pas le concours, même électif, de deux actions naissant d'une même convention (^ 6i«). Vinierd'd de precario a été inventé par le préteur pour protéger une situation intéressante, mais non prévue par le droit civil. Du moment que les parties se sont arrangées de manière à trouver dans le droit civil luimême une sanction de leurs engagements en les enfermant

(9 bis) Ainsi, lorsqu'un mutuum a été suivi de stipulation, les textes ne donnent que Taction naissant de la stipulation (fr. 6 et 7, D. De novat., 46, 2;.

EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THÉORIE d'iHERING. 71

dans une stipulation, le moyen de source prétorienne devient inutile. Voilà pourquoi il n'est plus accordé.

On pourrait peut-être faire l'objection suivante ; mais si le concours électif d'actions n'est pas admis en matière de précaire, pourquoi un certain nombre de textes donnent-ils au rogatus le choix entre Tinterdit de precario et l'action prœscriptis verbis?

Fixons-nous d'abord sur la nature de cette action prœscriptis verbis admise en matière de précaire. Nous soutenons que ce n'était que la condictio incerti, qui est ici donnée à titre de condictio sine causa. En effet, la possession, qui est un incertuniy se trouve sans cause entre les mains du précariste, après la révocation de la concession opérée par le rogatiis. Le rogans est donc obligé envers le rogatus en vertu d'un quasi-contrat; il doit restituer à ce dernier un enrichissement indu.

Notre interprétation se trouve confirmée par les considérations suivantes :

l** La condictio incerti peut parfaitement être appelée action prœscriptis verbis. En effet, Gaius, dans la définition qu'il nous donne de la condictio incerti, nous dit formellement que cette action contenait une prœscriptio à la place de demonstratio : Item admonendi sumiis, si ciini ipso agamus qui incertum promiserit^ ita nobis formulam esse propositaniy ut prœscriptio inserta sit formulde, loco demonstrationis (G. lY, § 136).

2° Le fr. 19, § 2, D. De precario, 43, 26, confirme celte interprétation, et nous dit formellement que la condictio incerti était donnée pour sanctionner le pacte de précaire : Quum quid precario rogatum est, non solum interdicto iiti possumus, sed et incerti condictione, id est prsescriptis verbis. Eh bien , de deux choses Tune : ou les mots id est prœs-

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72 CHAPIT RE IV.

criptis verbis sont interpolés, et ?ilors ils prouvent que l'action prœscriptis verbis, action contractuelle, n'était pas admise à Tépoque classique en matière de précaire; ou ils ne sont pas interpolés, et alors ils prouvent que la condictio incerti peut être appelée action prœscriptis verbis.

Le texte que nous venons d'examiner est de Julien; un texte d'Ulpien va confirmer notre opinion. Il s'agit du fr. 2, § 2, D. Deprecario, ainsi conçu : ... Quiim quid precario Togattim est, non solum hoc interdicto uti possumus , sed etiam prœscriptis verbis actione, qiiœ ex bona fide oritur. On remarquera que, depuis le début jusqu'aux mots sed etiam, les deux fragments sont exactement semblables, à un mot près. Cela n'a rien qui doive nous étonner : Ulpien écrivait souvent avec le texte de Julien sous les yeux, et il lui arrivait de recopier, à peu près textuellement, des phrases entières du jurisconsulte. Il est probable qu'il donnait ici la même solution que Julien. Seulement, le précaire ayant profondément changé de nature sous Justinien, et étant devenu un véritable contrat , et d'autre part l'action prœscriptis verbis étant donnée à cette époque pour sanctionner un grand nombre de contrats réels, et cela sous forme d'action de bonne foi, les compilateurs ont jugé bon delà donner ici. On conçoit aisément, d'ailleurs, que leur interpolation ne se manifeste pas dans ce texte sous une forme identique à celle du fr. 19. En effet, le fr. 2 appartient à la série édictale, et le fr. 19 à la série sabinienne. Les deux textes n'ont donc pas été remaniés dans le même bureau ; c'est ce qui explique la différence de rédaction.

3*" D'ailleurs, il est certain qu'Ulpién n'admettait pas, en matière de précaire, l'existence d'une action contractuelle. Dans le fr. 14, § 11, D. De furtis, 47, 2, il nous signale la nécessité qu'il y avait de créer Tinterdit de precario, en

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donnant comme motif le caractère pour ainsi dire unilatéral du précaire, qui le fait ressemblera la donation, et empêche par suite le droit civil d'accorder au rogatus une action contractuelle en restitution : Non est contra eiim (le précariste) civilis actio , quia simile donato pî^ecariiim est, ideoque et interdictum necessarium visum est. Si l'action dont parle Ulpien dans le fr. 2 de precario avait été une action contractuelle, il y aurait certainement fait allusion dans le texte que nous venons de citer.

Paul est du même avis qu'Ulpien : Interdicttim de precariis mérita introdtictum est, quia nulla eo nomine juris civilis actio essei ; magis eiiim ad donationes et beneficii causam y quani ad negotii contracti spectat precarii conditio (Fr. 14, D. De precario, 43, 26). Faut-il alors prendre à la lettre un autre fragment de Paul [Sent,, V, 6, § 10) diamétralement contraire à celui-ci? En voici la teneur : Redditur inter die ti actio , qu3e proponitur ex eo, ut quis , quod precariumhabet, i^estituat; nam et civilis actio hiijus rei, siciit commodatiy competit : eo vel maxime, qnod ex beneficio suo unusquisque injtiriam pati no7i débet. Ce texte est étrange. Il nous explique qu'un interdit est accordé pour assurer la restitution du précaire. Et quelle raison donne-t-il à l'appui? Un interdit est accordé , dit-il, parce quily a en outre une action civile! Ainsi, l'existence d'une action destinée à sanctionner un rapport de droit serait une raison pour en donner une autre ayant le même but! C'est absurde, et absolument contraire aux idées romaines. 11 n'y a qu'un seul moyen de s'en tirer : c'est de suppléer le mot non avant le mot competit. Alors tout s'explique : Tinterdit de precario est accordé parce qu'il n'y a aucune action civile pour sanctionner le pacte de précaire, comme le disait Ulpien ; et c'esl avec raison que cet interdit a été créé , car

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il serait injuste de rendre quelqu'un victime de son propre bienfait. — Nous mettons ainsi le texte d'accord avec luimême , avec le fr. 14, De precario, et avec les principes du droit romain.

Il résulte de cette discussion que la prétendue action contractuelle naissant du précaire n'était autre que la condictio incerti, ayant pour source un quasi-contrat. Or, l'interdit de precario a pour source une convention. Le concours électif de ces deux moyens n'a rien qui doive nous étonner, car les Romains admettent parfaitement le concours, au moins électif, de deux actions ne dérivant pas de la même source.

Enfin, Ihering soutient que le fait que l'interdit rfe precario tend à la restitution de la possession ne suffît pas à prouver que c'est un interdit possessoire. A ce compte-là, dit-il, la revendication et l'action empti, qui tendent au même but, seraient aussi des actions possessoires. Ce que personne n'a soutenu. — C'est toujours l'argument d'analogie employé où il n'a que faire. Nous sommes dans le domaine des interdits, restons-y. Qu'on me cite — l'interdit de precario mis à part, puisque c'est sur lui que porte la discussion — un seul interdit qui tende à la restitution de la possession, et qui ne soit pas possessoire!

Les arguments d'ihering ne me semblent donc pas probants. A mon avis, il n'a pas détruit la classification naturelle et traditionnelle qui range l'interdit de precario parmi les interdits recuperandse possessionis , et les arguments des partisans de cette classification conservent toute leur valeur. Nous en avons fait connaître quelques-uns. Bornonsnous à reproduire le principal.

Les interdits retinendœ possessionis protègent la posses-

EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THÉORIE d'iHERING. 75

sion qui n*est exercée nec vi, nec clarriy nec precario par un possesseur à l'égard de son adversaire. La violence, la clandestinité, le précaire, sont trois vices de la possession qui se trouvent toujours cités dans les textes les uns à côté des autres. Ne séparons pas ce que les Romains ont uni. Le rapprochement, tant de fois répété, des mots nec vi, nec clam, 7iec precario prouve que les jurisconsultes classiques, en matière de possession, considéraient comme analogues les vices de violence, de clandestinité et de précaire. Ils protègent le possesseur troublé dont la possession est exempte de ces vices; ils protégeront aussi le possesseur dépouillé contre celui dont la possession sera infectée de ces vices. La seconde sorte de protection est un corollaire delà première; et le précaire, comme la clandestinité et la violence, qui étaient des défenses, des fins de non-recevoir contre l'action d'un demandeur dont la possession est vicieuse, doivent devenir des moyens d'action contre le possesseur vicieux qui se tient sur la défensive.

11 est inutile de rappeler les très nombreux passages oii la précarité est rapprochée de la possession vi ou clam. Bornons-nous à mentionner les §§ 151 et 154 du livre lY des Institutes de Gains, ainsi qu'un texte très curieux, où l'analogie de la possession précaire avec la possession violente ou clandestine est clairement affirmée. Il s'agit d'un fragment de Julien (fr. 19, pr. D. De precario, 43, 26) : Duo in solidiim precario Iiabere non magis possunt, quam duo in mliclum vi possidere aut clam : nam ne que jiistœ neque injustœ possessiones duse concurrere possunt.

Et maintenant que nous nous sommes efforcés d'établir, par cette réfutation , que l'interdit de precario est bien un interdit possessoire , demandons-nous quel intérêt avait Ihering à exclure cet interdit de la discussion. C'est que

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nulle pari il n'y trouve la confirmation de son système; bien loin de là.

H nous a montré l'origine de l'interdit uti possidetis dans les vindiciœ, cette procédure préparatoire à la revendication primitive. Pour l'interdit de precario, rien de semblable : il est probable, depuis les travaux de Niebuhr et de Savigny, qui ont été si souvent résumés et amplifiés qu'il est inutile de les reproduire ici, il est probable que le précaire prit naissance sur V ager publicus /msusceplible de propriété privée. Les patriciens obtenaient des concessions sur le domaine public, ou même s'en emparaient sans titre. Les vastes espaces de terrain, les possessiones qu'ils détenaient ainsi , leur servaient à gratifier leurs clients au moyen de distributions de parcelles de terre, faites gratuitement, et révocables au gré du concédant. Festus, v° Patres, nous initie à cette pratique, qui plus tard s'étendit aux terres du domaine privé des citoyens et même aux objets mobiliers. Mais il n'en est pas moins vrai que ces premières concessions à précaire émanèrent d'individus qui n'étaient pas propriétaires, et qui ne pouvaient pas l'être. C'est précisément pour cela qu'ils restaient sans arme contre le refus de restituer que pouvait leur opposer le concessionnaire; et c'est cette situation intéressante que le préleur voulut protéger lorsqu'il créa l'interdit de precario. Les textes nous le disent formellement :

Fr. 14, § 11 , D. De furt., 47, 2 : ... Non est contra eum (le rogans) civilis actio, quia simile donato precarium est^ ideoque et interdictiim necessarium visum est (Ulpien).

Fr. 14, D. De precarioy 43, 26 : Interdictum de precariis merito introductum est, quia nulla eo nomine juris civilis actio esset : magis enim ad donationes , et beneficii causam, quant ad negotii contracti spectat precarii conditio (Paul).

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On Je voit donc — et les textes sont formels sur ce point — rinterdit de precario n'a nullement été introduit pour protéger le propriétaire, mais parce qu'il n'existait aucun moyen de droit civil de faire respecter la convention intervenue entre les parties. J'accorde à la théorie d'Ihering la sphère d'action qui lui appartient. Mais elle n'a que faire ici.

Cette théorie ne saurait non plus expliquer les interdits de clandestina possessione et iinde vi. L'interdit de c landestina possessione disparut assez vite, la pratique ayant fini par admettre que Ton conservait jusqu'au moment de la dejectio la possession d'un fonds qu'on n'avait abandonné que dans l'intention d'y revenir. Les explications suivantes s'appliqueront donc surtout à l'interdit unde vi.

Les interdits récupératoires protègent le possesseur dépouillé. Mais, le cas du précaire mis à part, ils ne protègent que le possesseur dépouillé violemment ou clandestinement. Pourquoi cela? La limitation de la protection récupératoire aux deux cas de perte clandestine ou violente de la possession embarrasse fort Ihering. En effet, ne semble-t-il pas résulter de cette limitation que l'idée de la réparation du délit est parfois dominante dans la protection possessoire? Ihering fait tous ses efforts pour échapper à cette conclusion. Il est pourtant forcé d'admettre que, pendant toute la période formulaire, c'est seulement contre les usurpations violentes et clandestines que la protection récupératoire est accordée. Mais il trouve, dans la législation impériale la plus récente, des dispositions qui étendent cette protection à quelques cas qui n'eussent point, à l'époque classique, été protégés par Tinterdit unde vi.

Disons d'abord qu'en cette matière, comme en bien d'autres, il est très dangereux d'argumenter des constitu-

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lions impériales, qui donnent souvent des solutions guidées par des considérations de fait et d'équité, mais inconciliables, soit avec les principes admis par les jurisconsultes, soit même entre elles. Bâlir une théorie sur des rescrits, pour la plupart d'une très basse époque, dont le vague et la redondance sont tels qu'il est souvent impossible de discerner quelle est Taction accordée à l'impétrant par l'empereur, c'est faire une œuvre bien fragile. Bien qu'on ait beaucoup disserté sur cette énigmatique actio momentaneœ ou momentané possessionis , on n'est encore fixé, ni sur sa nature, ni sur son champ d'application. Nous verrons d'ailleurs qu'en admettant même les raisonnements d'ihering sur ce point, il n'est nullement prouvé que les moyens nouveaux inventés par les empereurs aient eu pour but de faciliter la preuve de la propriété.

Examinons successivement, à la suite d'ihering, les extensions données à la protection récupératoire, et voyons si elles confirment en quoi que ce soit la théorie que nous combattons ici.

Ihering croit trouver une trace de la protection du possesseur contre les usurpations qu'il a laissé commettre par suite d'une erreur ou de sa propre incurie, dans la loi 5, au Code , Unde vi, 8, 4 (Constantin). Ce texte est ainsi conçu : Invasor locorum pœna teneatur légitima, si tamen vi loca eumdem invasisse co7isliierit. Nam si per errurem aut incuriam domini loca ah aliis possessa sunt, sine pœna possessio restitui débet.

Quelque bonne volonté qu'on y mette, il est impossible de découvrir dans la seconde phrase de ce texte , dont Ihering se prévaut, la trace d'un remède possessoire. La constitution que nous étudions nous dit que, lorsque le propriétaire aura perdu la possession sans subir de violence, par

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EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THEORIE d'iHERING. 79

suite de son erreur ou de son incurie , il aura le droit de se faire rendre la possession, mais sans que son adversaire puisse èlre condamné à une peine. Qui nous prouve qu'il s'agisse ici d*un moyen possessoire? Ce n'est pas un simple possesseur qui est en cause, c'est un propriétaire {do7ninus). Par quel moyen un propriétaire se fait-il restituer la possession de sa chose? Par la revendication! Pas un mot dans le texte ne vient nous prouver qu'il s'agit d'une autre action que de la revendication.

Ihering voit une seconde extension de la protection récupératoire — celle-ci beaucoup plus soutenable — dans les mesures prises par les empereurs pour protéger les incapables, et même toute personne en général, contre la perte de la possession survenue par suite de l'infidélité de leurs représentants t^o). Mais voilà qui vient corroborer absolument notre opinion : il faut qu'un délit ait été commis par le représentant pour qu'il y ait lieu à restitution. Le dépossédé est protégé ici contre un délit; s'il n'y avait pas délit de la part du représentant, la protection possessoire ne serait pas donnée.

L'idée de délit est même ici si frappante que, dans l'hypothèse la plus remarquable d'infidélité, celle des tuteurs ou curateurs, la loi 6, C. Unde vi^ tout en organisant une protection récupératoire au profit des incapables spoliés, frappe leurs représentants prévaricateurs de la peine de la déportation perpétuelle, et de la confiscation générale.

Ihering voit aussi une extension de la protection récupératoire dans les dispositions qui ont trait aux sentences illégales ou surprises à la religion des magistrats. Il croit en

(10) L. 6, § 1, C. Unde vi, 8, 4 (Gratien); 1. 5, C. De poss., 7, 32 (Dioclétien); 1. 12, G. ibid. (Justinien).

v.'^smm^

tr-

trouver un exemple d'abord dans la loi 2, an Code, Siper vim, 8, 5, ainsi conçue : Nec impériale responsum, quod supplicatio liiigatoris obtinuit, nec interlocutio cogiiitoris

[••- ex quacumque parte innovare possessionis statum, eo qui

f^. rem tenet absente ^ permittitur.,.

Ainsi donc, ni un rescrit impérial, ni une sentence judiciaire ne peuvent rien changer [innovare) aux droits d'un

l^ possesseur absent. Mais je ne vois pas du tout comment

^* Iheringpeut en conclure que si, malgré la prohibition du

.^:, législateur, un rescrit ou une sentence a modifié la situa-

tion possessoire d'un absent, un recours possessoire sera ouvert à cet absent. Le texte n'en souffle mot; nous en

i pourrions conclure tout aussi bien que la sentence rendue

au mépris de la prohibition légale sera nulle ou susceptible

.' d'être réformée par une voie de recours ordinaire ou

extraordinaire.

> ' Dans le même ordre d'idées, Ihering cite à l'appui de son

système la loi 3, au Code , Qui legitimam, 3, 6, qu'il expli- *•* . que ainsi : « L'envoi en possession judiciaire obtenu par

Y'^ surprise [sub colore adipincendœ possessionis obreptitia

^ ; petitio)^ surtout lorsque l'adversaire n'a pas été entendu,

' ne peut porter préjudice à ce dernier, et l'exécution éven-

■f. tuelle de Tordre d'envoi peut être invalidée au moyen de

iî, Yactio momentanée possessionis i'^^). » Nous faisons nos

réserves sur cette interprétation ; mais les paroles mêmes d'ihering viennent à l'appui de notre opinion. 11 y a ici un délit commis : on a frauduleusement surpris au juge une sentence. C'est en réparation de ce délit que Vactio momentaneae possessionis est donnée. Nous expliquerions de la même manière l'existence, d'ailleurs problématique, d'une

fe...

(H) Ihering, op. cit ,p. 108.

EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THÉORIE d'iHERING. 81

action possessoire dans le cas « où l'on a abusé d'un rescrit impérial, ou bien allégué faussement un jugement en force de chose jugée afin d'intimider le possesseur (*2). » Il y a là une fraude , un délit qu'il faut réprimer.

Ihering voit encore un argument pour son système dans une constitution de Justinien, la loi 11, au Code, Unde vi, 8, 4, qui accorderait un interdit possessoire contre ceux qui se sont illégalement emparés des biens d'un absent. En admettant — ce qui n'est pas textuellement indiqué dans la constitution — que l'interdit en question ne soit autre que l'interdit unde vi, nous trouvons, dans les termes mêmes dont se sert Justinien, une confirmation de nos idées. Pourquoi Justinien accorde-t-il ici un remède possessoire? Parce que les individus qui s'emparent des biens d'un absent sont des brigands : sancimus talent possessorem ut praedonem intelligi! Toujours l'idée de délit qui plane sur toute la matière.

Cette idée de délit se révèle dans l'interdit unde vi par cette circonstance que l'interdit, comme d'ailleurs les autres inievdïis recuperandœ possessionis y n'est donné que contre l'auteur de la dejectio. N'y a-t-il pas ici une application du principe de la personnalité des peines?

Pour que la protection possessoire cadre avec celle de la propriété, il faudrait qu'elle participe du caractère réel des actions qui protègent la propriété. Or, les interdits reciiperandœ possessionis ne sont donnés que contre les auteurs du trouble, et non contre les tiers possesseurs. Ceci s'explique bien en tenant compte de l'élément délit; mais ceci ne se comprend guère dans la théorie d'Ihering.

En partant de cette idée, nous pouvons dire : la doc-

(12 ihering, op, cit., p. 109, et L. 2, God. Theod., Unde vi, 4, 22.

trine dlhering est vraie pour les interdits qui sont donnés entre toutes les personnes entre lesquelles la revendication serait possible; elle est fausse, au contraire, pour les interdits donnés seulement contre les auteurs d'un fait dommageable. L'idée d'ihering se justifie parfaitement pour les interdits uti possideiis et utrubi; ils sont donnés contre toute personne qui prétend posséder, qu'elle soit ou non l'auteur du trouble, qu'il y ait eu trouble ou non. Ces interdits ont pour but, les textes sont formels sur ce point, de déterminer le rôle des parties dans une revendication subséquente; ils doivent donc avoir la même sphère d'action que la revendication.

En est-il de même pour les interdits recuperandœ possessionis? En aucune façon. Examinons la question spécialement pour l'interdit unde vi. Cet interdit n'est donné que contre l'auteur de la dépossession violente ou les personnes qui l'ont provoquée (i^). 11 n'est pas donné contre le possesseur actuel qui n'a pas participé à la dejectio, sa possession fût-elle vicieuse. Cependant la revendication serait admise contre ce possesseur. L'interdit unde vi est la punition d'un délit, la réparation d'une violence. Il sera donné contre l'auteur ou les complices du délit, quand bien même ceux-ci ne posséderaient pas et n'auraient jamais possédé le fonds dont le demandeur a été évincé.

Cette première considération ne serait peut-être pas suffisante. Mais il en est d'autres qui me paraissent décisives :

1*" Si les interdits récupératoires sont donnés, comme les interdits retinendœ possessionis , pour faciliter au propriétaire la preuve de son droit, il n'y a aucune raison

(13) Unde tu dejecisti, aut familiatua dejecit... (Fr. 1, pr. D. De vi, 43, 16); V. aussi fr. 13 et 16, D. h, t,; fr. 4, § 22, fr. 33, § 2, D. De usurp., 41, 3; fr. 7, D, h. t.; fr. 3, § 10, D. De acquir. possess,, 41, 2.

- ;^Sàùste^:ftîàk^^.v'v;^;hiU;s- ;v

EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THEORIE d'iHERING. 83

pour tenir compte , au point de vue des conditions d'exercice de rinterdit, de la gravité des faits reprochés au dejiciens. Au contraire, si l'interdit est fondé sur un délit, on comprend aisément qu'il soit donné plus ou moins facilement suivant la gravité du délit. Or, nous pouvons constater que cette dernière considération tient une grande place dans la législation romaine : l'interdit de vi coUidiana, destiné à réprimer la violence ordinaire, sans circonstance aggravante, n'est pas donné lorsque le dejectus possède vi, clam ou precario à l'égard du dejiciens; il n'est donné que pendant une année utile, et il ne peut être intenté contre l'ascendant ou le patron du dejectiis. L'interdit de vi armata, au contraire, destiné à réprimer un fait plus grave, une violence à main armée , est donné même lorsque la possession du dejectiis est vicieuse à l'égard du dejiciens^ même contre l'ascendant ou le patron du dejecius i'^^\

2° C'est à cette même idée de délit qu'est due l'exception remarquable signalée par les textes, en vertu de laquelle, dans l'interdit iinde vi, les fruits sont dûs du jour de la dépossession, et non pas seulement du jour de la litis coniestatioy suivant le droit commun : Ex die ex quo quis dejectiis est ^ friictuum ratio habetur : quamvis in ceteris interdictis, ex quo édita simty non rétro computanturi'^^^).

3^ Comme les actions délictuelles, l'interdit unde vi peut se cumuler avec les actions reipersécutoires, notamment avec la revendication : Euniy qui fundum vindicavit ah eo, cum quo interdicto unde vipotuit experiri, pende?ite judicio nihilominus interdicto recte agere placuiti'^^).

(14) G. IV, §§ 154 et 155; fr. 24, D. De m, 43, 16; Cic, EpisL ad div., XV, 16; fr. 1, § 43, D. De m, 43, 16.

(15) Fr. i,§40, D. De7;f, 43, 16.

{{%) Fr. 18, D. De vi, 43, 16.

i"" Comme dans les actions délictuclles données contre le maître ou le père pour le fait d'un alieni juris , le maître dont les esclaves ont commis une dejectio pourra échapper à rinterdit unde vi en faisant abandon noxal des esclaves coupables : Ipsos servos maleficii causa noxœ dedendo indemnis erili^V,

5° Enfin, il peut être historiquement démontré que l'interdit unde VI a été imaginé pour protéger des individus qui n'étaient pas et ne pouvaient pas être propriétaires, et que primitivement il était précisément refusé au propriétaire, pour lequel, d'après Ihering la protection possessoire aurait été inventée. Cette démonstration est basée sur l'étude de la loi agraire de 643 , improprement appelée loi Thoria(i8), Le législateur y transforme en propriété privée une certaine quantité de terrains de Vager publicus, en supprimant le vextigal (Voy. Mommsen, cité par Girard, op. cit., p. 42). Il édicté ensuite, à l'égard des fonds ainsi transformés, la disposition suivante (ligne 18) :

[Sei guis eorum, qtiorum age)r supra scriptus est^ ex possessione vi ejectus est, quod ejus is qtiei ejectus est, possèdent, quod neque vi, neque clam, neque precario possèderit ab eo, quel eiim ea possessione vi ejec{erit : quem ex hace lege de ea re jousdeicere oportebit, sei is quei ita ejectus est, ad eum de ea re injous adierit ante eidus Mar)tias, quœ post hance legem rogatam primœ erunt, facito , utei is, quei ita vi ejectus e[st, in eam possessionem unde vi ejectus est, restituatur).

Donnons une traduction de cette phrase un peu compliquée :

(I7)Fr.l,§ 15, D. Dem,43, 16.

(18) V. Girard, Texles.de droit romain, pp. 42 et s. Nous mettons ' entre parenthèses les passages restitués.

Goog^

EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THEORIE d'iHERING. 85

<( Si quelqu'un de ceux du champ desquels il a été parlé plus haut a été expulsé par violence de la possessio qu'il détenait, et si ledit possesseur expulsé ne possédait ni par violence, ni clandestinement, ai à titre précaire à Tégard de celui qui Ta expulsé par violence de cette possessio y le magistrat que la présente loi aura investi de la compétence judiciaire sur les contestations relatives à cette espèce de champs, si celui qui a été ainsi expulsé forme devant lui, de ce chef, une demande en justice avant les ides de mars qui suivront la rogation de la présente loi, devra faire rentrer l'expulsé dans la possessio dont il a été expulsé par violence. »

Quelle a été la pensée du législateur? 11 y a d'abord quelque chose d'indiscutable : c'est que la légitime détention du domaine public était protégée. Comment? C'est ce que le passage que nous venons de citer nous permettra peut-être d'éclaircir.

Les détenteurs de Vager publiais, victimes d'expulsions violentes, avaient donc des moyens de se faire remettre en possession. Les propriétaires de loca privata avaient aussi un moyen de faire respecter leur propriété, la reivindicaiio. Mais comment les anciens détenteurs de Vager publions, devenus propriétaires en vertu de la loi de 643, et qui auraient été expulsés injustement de \e\xv^ possessiones avant le vote de la loi, parviendront-ils à se faire remettre en possession? Le dejiciens leur tiendra le langage suivant : « Vous prétendez user contre moi du moyen possessoire accordé aux détenteurs de Vager piiblicus. Mais vous ne pouvez plus aujourd'hui bénéflcier de ce moyen de restitution, car il est exclusivement réservé aux simples détenteurs de possessiones , et l'immeuble dont il s'agit est aujourd'hui ager privatiis. »

Ce raisonnement devra-t-il réussir? Le législateur ne Ta pas pensé, et c'est pour empêcher qu'il ne triomphe, qu'il a écrit la ligne 18 de la loi agraire de 643. 11 a déclaré que le possesseur devenu propriétaire , mais expulsé avant le vote de la loi, continuerait à bénéficier, jusqu'aux ides de mars suivantes (c'est-à-dire pendant un an, la loi ayant été votée au printemps), du moyen possessoire dont il jouissait comme simple détenteur de \ager publiais. Mais une fois Tannée écoulée, tout rentrera dans Tordre accoutumé, et Taction en revendication compétera seule au nouveau propriétaire, le moyen possessoire, origine évidente de l'interdit unde vi, restant réservé aux détenteurs de passessiones.

Il résulte donc de cette discussion que Tinterdit tmde vi dans sa forme primitive était accordé à certains individus non propriétaires, et pas encore étendu aux propriétaires. On ne peut donc pas soutenir qu'il ait eu pour but de protéger la propriété. Plus tard, cet interdit fut étendu aux propriétaires, mais rien ne nous indique que cette extension ait changé son caractère en ce sens quje, de moyen donné pour protéger une situation de fait indépendante de la propriété, il soit devenu un moyen destiné à faciliter au propriétaire la preuve de son droit.

Voilà pour les immeubles. Examinons maintenant la protection récupératoire des meublés. Ici, la question se complique, et il est impossible d'arriver à une solution aussi nette que pour Tinterdit unde vi. Les Romains n'ont pas d'interdit spécial pour protéger la possession des meubles au point de vue récupératoire. II est vrai que cette possession est déjà sérieusement protégée par Taction furti et par les actions spéciales qu'on créa sous le Bas-Empire pour réprimer la violence. On a aussi imaginé d'utiliser

EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THÉORIE d'iHERTNG. 87

l'interdit utrubi dans un but récupératoire, alors que cet interdit avait été inventé uniquement comme mesure préparatoire à un procès en revendication. Mais son rôle n'était pas analogue à celui de l'interdit unde vi. Sans doute, l'interdit utrubi joua un rôle récupératoire, puisqu'il restituait la possession à celui des deux plaideurs qui avait possédé le plus longtemps pendant Tannée écoulée, mais d'une part il était très fréquent devoir le possesseur actuel remplir les conditions exigées par le préteur pour rinterdit utrubi^ et d'autre part cette particularité, qui constitue une difTérence entre l'interdit uti possidetis et l'interdit utrubi^ s'explique facilement : pour les immeubles, il arrive fréquemment qu'un possesseur est troublé sans être dépossédé, tandis que pour les meubles le fait est très rare. En réalité, dans la plupart des cas, en matière de meubles, un trouble ne saurait guère consister dans une dépossession complète. Il fallait donc, pour déterminer équitablement le rôle des parties dans la revendication, réprimer dans l'interdit utrubi non seulement les simples troubles, mais encore les faits de dépossession complète.

Ce qui montre bien le but et la pensée des Romains, c'est ce fait qu'ils persistent à donner à l'interdit utrubi, malgré son caractère récupératoire , le nom d'interdit retinendcB possessionis. Cette expression s'explique aisément : les Romains donnaient couramment le nom de petitor au demandeur dans une action réelle, et le nom de possessor au défendeur. Un interdit retinendœ possessionis est un interdit qui a pour but de conserver à un plaideur sa situation de défendeur dans l'instance en revendication. Or, tel est précisément le but de l'interdit utrubi.

Au reste, les Romains assimilent toujours l'interdit

tdntbi à Tinlerdït uti possidetis (19), Ces interdits ont été inventés Ions Jes deux pour séparer le possessoire du pétitoire. C'est pourquoi nous comprenons que Tidée de délit tienne moins de place, à Tépoque classique, dans l'interdit titriibi que dans les interdits spécialement récupératoires. Mais cette idée devient au contraire dominante sous Justinien, où, par suite de la fusion de Tinterdit utrubi avec l'interdit uti possidetis /la. protection récupératoire des meubles n'était donnée que contre celui qui possédait ijf^ clam aut preçario ab adversario, et par conséquent qui avait troublé son adversaire par un acte délictuel.

Ajoutons enfin , pour combattre sur ce point une idée dlhering, que Texclusion de la question de propriété n'est pas le point de vue essentiel dans l'interdit utrubi. Dans sa forme primitive, cet interdit était donné contre les tiers, et dispensait ainsi le possesseur de meubles dépouillé de prouver à l'égard de ces tiers sa propriété. Plus tard, lorsque l'interdit utrubi se confondit avec l'interdit uti possidetis , il ne fut plus donné, comme interdit récupératoire, que contre les auteurs du trouble; contre les tiers non complices, il fallait agir au pétitoire et faire la preuve de la propriété. Si cette preuve eût été très difficile, si la faculté de ne pas la fournir eût paru un avantage précieux, les Romains eussent conservé l'interdit utrubi dans sa première forme. La transformation qu'il a subie nous prouve que l'on considérait, en matière de meubles, l'exclusion de la question de titre comme un avantage fort mince.

Au reste, les questions de titre se posaient presque nécessairement dans un grand nombre de cas d'application

(19) G. ÏV, 146.

EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THÉORIE d'iHERING. 89

(1(^ l'interdit fflruf)!. Pour pouvoir joinJre à sa possession la possession de son auteur, afin d'arriver à prouver qu'on avait possédé plus longtemps que son adversaire dans l'année écoulée, Tunique moyen c'était de produire les litres translatifs de propriété. En somme, c'est la preuve du juste titre. Dans ces conditions, il était souvent tout aussi facile d'intenter la publicienne, et ce fait peut, dans une certaine mesure, expliquer comment la forme ancienne de l'interdit utrubi, faisant ainsi parfois double emploi avec la publicienne, a pu disparaître sous Justinien.

On voit donc que l'interdit utrubi présente un caractère iout différent de celui de l'interdit unde vi. II est envisagé par les Romains comme la première phase d'une instance en revendication, tandis que l'interdit unde vi se conçoit indépendamment de tout procès pétitoire postérieur. En fait, l'un ne menait qu'à un résultat provisoire; l'autre, dans la plupart des cas, à un résultat définitif. Ce sont là deux classes d'interdits qu'il importe de bien distinguer.

De ce qui précède, nous devons conclure qu'il est impossible d'assigner une base unique à la protection possessoire. Des motifs très divers ont guidé le législateur. 11 a agi, tantôt pour réprimer un délit contre la personne, tantôt dans Fintérêt de l'ordre public et de la sécurité des transactions commerciales , tantôt dans l'intérêt de la bonne administration de la justice, tantôt pour faciliter au propriétaire la preuve de son droit. Parmi les théories émises sur le fondement de la protection possessoire, il n'y en a qu'une qui n'ait aucun rapport avec les motifs qui ont guidé le législateur romain : c'est la théorie de la volonté. Mais ce système mis à part, la plupart des autres contiennent leur part de vérité. Suivant les époques, tel ou tel point de vue a pu être prépondérant; de même, bien que tous les interdits possessoires contiennent un mélange de ces idées, l'une d'elles peut être dominante dans tel interdit, une autre dans tel autre. Ainsi, il nous paraît démontré par ce qui précède que l'idée d'une facilitation de preuve accordée au propriétaire est prépondérante dans les interdits retinendœ possessionis , tandis que celle de la réparation d'un délit est dominante dans les interdits reçuperandœ possessionis.

Si nous partons de ces notions, nous voyons que l'idée de la possession juridique, avec les éléments nécessaires à son existence , est une conception historiquement bien postérieure à la création des interdits possessoires. Le préteur s'est préoccupé de protéger un état de fait, une situation intéressante au point de vue de l'équité. Ce n'est que bien plus tard que les jurisconsultes, avec leur besoin de logique et de synthèse, ont essayé de déterminer les caractères matériels et intellectuels que devait présenter le fait protégé par le préteur. Cette systématisation prenant comme base des dispositions prétoriennes conçues indépendamment de toute idée de système, doit nécessairement présenter des lacunes. Aussi ne devons-nous pas nous étonner de rencontrer la protection possessoire dans des hypothèses où ne se retrouve pas la notion théorique de la possession, telle que les commentateurs l'ont établie.

Ainsi la question de Vanimus domini, qui a tant embarrassé les auteurs, et qui fait eucore , à l'heure actuelle, couler des flots d'encre, serait depuis longtemps tranchée, si l'on avait fait la réflexion bien simple que les Romains accordaient ou refusaient la protection possessoire, non pas par respect pour un principe abstrait, mais en considération de l'intérêt équitable qu'elle pouvait présenter. M. Ascoli a raison de dire(i), en analysant l'ouvrage récent d'Ihering sur Vanimus domini : « Le critérium de la distinction entre la possession et la détention, que l'on trouve ordinairement dans une volonté différente, ne repose pas tout à fait sur la volonté. L'animns dont parlent les sources n'est pas, comme on l'enseigne communément, une exigence spéciale à la possession. Il est nécessaire pour la

[{) Bulletlino deW Istituto di Diritto Romano, 2^ année, fasc. 6.

possession comme pour la détention , et consiste simplement dans la volonté consciente d'être en rapport de domination, plas ou moins ample, avec la chose, et sert par là à séparer la détention et la possession d'une part (possession dans le sens vulgaire), du rapport de simple voisinage d'autre part, et non pas la seconde de la première. Le critérium qui sépare la détention de la possession est un critérium objectif. Le droit, par des motifs pratiques, détermine dans quels cas l'état de domination consciente constitue la simple détention, et dans quels cas il constitue la possession, en un mot détermine isolément chacune des causse detentionis, »

Rien de plus raisonnable. D'ailleurs, la théorie de Vanimus domini ne peut guère s'autoriser que de deux textes de Paul, dont l'explication est, en somme, très simple, et qui n'ont, ni la portée, ni le sens qu'on veut leur attribuer.

Le premier de ces textes est le fr. 1, § 20, D. De poss., ii, 2 : Si dicamtis per eos non adquiri nobis possessionem , qid nostro nomine accipiunt, futurum, ut neque is possideat cui res tradita sit, quia non habeat animum possidentis, fieque is qui tradiderit ^ quoniam cessent possessione.

Il résulte de ce texte que le mandataire acquiert la possession pour son mandant parce qu'il ne l'acquiert pas pour lui ; et qu'il ne l'acquiert pas pour lui parce qu'il ne veut pas Tacquérir. Voilà tout! Nulle trace de la théorie de Vanimus domini.

Voyons l'autre texte. C'est le fr. 37, D. De pignerat., 13, 7 : Si pignus mihi iraditum locassem domino, per locationem retineo possessionem, quia antequam conduceret débiter non fuerit ejus possessio; cum et animus mihi retinendi sit et conducenti non sit animus possessionem apiscendi.

AiQsi, d'après ce texte, le locataire n'a pas pu acquérir la possession tout simplement parce qu'il ne Ta pas voulu; et les deux fragments invoqués par les partisans de la théorie de Yanimus domini se résument en cette idée bien simple : pour acquérir la possession, il faut le vouloir! On ne vous imposera pas une possession malgré vous!

Il faut donc singulièrement torturer les textes pour y trouver la nécessité d'une volonté particulière et typique imposée à tout détenteur qui veut prétendre aux avantages de la possession.

Laissons donc de côté la notion de ïanimus domini. Elle est ici à peu près indifférente et ne peut que nous entraîner, à la suite de la plupart des auteurs qui ont écrit sur la matière de la possession, dans des difficultés inextricables. Car jamais les partisans de ïanimus domini ne sont parvenus à expliquer d'une façon satisfaisante les fameuses hypothèses que Savigny range sous la rubrique de possession dérivée. Au contraire, tout s'éclaire d'une vive lumière si Ton admet que les Romains accordaient la protection possessoire dans les cas, et seulement dans les cas où cela était juste et utile, abstraction faite de toute condition d^animus doinini.

Et d'abord, cela nous explique pourquoi la protection possessoire n'était pas accordée au locataire.

La situation du locataire ou du fermier, en droit romain, est bien différente suivant les époques. 11 est probable que, pendant la période tout à fait primitive de l'histoire romaine, on ne distinguait guère le louage du précaire. Le locataire et le fermier étaient sans remèdes judiciaires contre le bailleur qui les expulsait. Primitivement, la sanction était abandonnée à l'opinion publique. Il est vrai que cetle sanction n'était pas aussi inefficace qu'on p(3Q^

le supposer : la faveur publique était à Rome le chemin qui mène à tous les honneurs et à toutes les distinctions; et Ton attachait d'autant plus d'importance à une bonne réputation, que rintervention du censeur était là pour infliger un public affront aux citoyens qui méconnaissaient leurs engagements.

Plus tard, le droit se précisa et s'affirma. L'idée d'une véritable relation contractuelle resta toujours exclue du précaire. Mais pour protéger le rogans contre les incursions des tiers, on lui accorda les interdits possessoires. Au contraire, le louage s'éleva au rang d'un contrat et fut sanctionné par les actions locati et conducti. Dès lors, les obligations des parties furent déterminées, et le bailleur dut faire jouir le locataire. En cas d'éviction, ce dernier n'avait nul besoin de s'adresser au dejiciens; c'est à son bailleur qu'il devait demander réparation , et l'action conducti lui suffisait pour obtenir justice. Pourquoi lui accorder des moyens multiples? 11 n'en a nul besoin.

Et ce qui prouve que cette considération a paru déterminante au législateur romain, c'est que, si un contrat de bail est joint à la convention de précaire, le précaristelocataire ne possède plus; en d'autres termes, en acquérant le droit à l'action conducti contre le rogatus, il perd son droit aux interdits possessoires contre les tiers (2)!

Telle est la situation du locataire lorsqu'il souffre une éviction. Mais est-il juste d'exiger qu'il fasse appel à son bailleur, non seulement lorsqu'il est dépossédé, mais lorsqu'il est simplement troublé dans sa détention? La sécurité ne fut pas toujours parfaite en Italie, et les désordres y furent fréquents. Fallait-il exiger que, pour obtenir jus-

(2) Fr. 33, § 6, D. De usurp,, 41, 3.

Gooi

tice contre la moindre atteinte portée à sa jouissance , le locataire vînt harceler sans cesse son bailleur, peut-être très éloigné? Évidemment non. Cette idée parut aux Romains si simple, qu'ils n'hésitèrent pas un seul instant à modeler leurs institutions sur les nécessités pratiques, et accordèrent au locataire Tinterdit quod vi aut clam contre les tiers qui porteraient atteinte à ses droits (3). On le voit, nous sommes bien loin de la notion de Yanimus domini!

Toute la théorie de la possession est là : on protège un état de fait parce qu'il est utile, et d'ailleurs juste, de le protéger. Là où l'utilité disparaîtra, la protection disparaîtra aussi.

Celte idée explique parfaitement les hypothèses de possession dérivée , surtout si on la combine avec la théorie d'Ihering aux termes de laquelle la protection possessoire serait donnée pour faciliter au propriétaire la preuve de son droit. Nous avons vu qu'il faut tenir grand compte de cette opinion, tout en restreignant sa sphère d'application.

Ainsi, l'on comprend parfaitement que le droit romain ait accordé la protection possessoire au créancier gagiste. D'abord , beaucoup de textes qui mentionnent cette particularité s'appliquaient sans doute primitivement à la fiducie. On sait que les compilateurs du Digeste se sont appliqués à faire disparaître de leur œuvre toute trace de cette antique institution. Là où il y diSB\i \e moi ftducia , ils ont mis le mot pigmis, en se bornant à changer, dans le texte du jurisconsulte, ce qui ne pouvait pas subsister. Or, il n'y avait rien d'étonnant à ce que la protection possessoire appartînt au créancier fiduciaire , qui était propriétaire de la fiducia,

(3) Fr. 12, D. Quod m, 43, 24^

96 HAPITRE V.

En admettant même — ce qui est probable — que la protection primitivement donnée à la fiducie fût étendue au gage, cette disposition s'explique par le but même de l'institution : le créancier gagiste s'est fait donner un gage pour se mettre à couvert contre Téventualilé de Tinsblvabililé de son débiteur. Si, évincé de l'objet donné en gage, il eût été obligé de demander réparation à son débiteur par l'action pigneratitia contraria, il eût été précisément exposé au danger de cette insolvabilité, contre laquelle il avait voulu se prémunir. Il fallait donc, pour que la constitution de gage fût efficace, que le créancier gagiste pût agir au possessoire contre les tiers auteurs d'un trouble ou A'um dejectio. Et d'ailleurs le gage, si préférable à la fiducie au point de vue du débiteur, n'aurait pas pu se substituer à cette institution, s'il n'avait pas offert au créancier la même sécurité.

La possession de Temphytéote s'explique aisément : Vayer vectigalis présente des analogies remarquables avec Vager publicus. Or, nous savons que c'est en faveur des détenteurs de Vager publicus que la protection récupératoire des immeubles fut introduite. On comprend d'ailleurs que la situation de Temphytéote ne fût pas la même au point de vue des interdits possessoires , que celle du locataire. L'emphytéote a nn droit réel et une action réelle ; il exerce une sorte de propriété qui ne diffère de la propriété ordinaire que parce qu'elle peut être temporaire et qu'elle est grevée d'une sorte de rente foncière. La per- ' sonne morale à laquelle appartient Vager vectigalis , ayant concédé un droit réel à l'emphytéote , ne s'est pas obligée k faire jouir y mais à laisser jouir; et Temphytéote évincé n'aurait pas plus de recours contre le propriétaire de Vager vectigalis qu'un usufruitier évincé n'aurait de recours

contre le nu -propriétaire. D'ailleurs, les municipes qui font des baux perpétuels ont précisément pour but de s'exonérer de toute charge d'administration, de ces rapports incessants qui existent entre le bailleur et le locataire ordinaire. Il fallait donc qu'une protection possessoire fût donnée à Temphytéote , sur le modèle de celle qui est accordée à l'usufruitier ou au propriétaire.

La possession du superficiaire ne soulève aucune difficulté : c'est un propriétaire dont le droit se limite aux constructions élevées sur le sol. Quant à celle du séquestre, des considérations d'utilité pratique la firent admettre : il fallait que la chose litigieuse fût protégée entre les mains du séquestre de la même manière qu'elle l'eût été entre les mains de son véritable propriétaire, et le caractère litigieux de la chose l'expose encore davantage à des entreprises illicites.

Reste à expliquer la possession du précariste. Là, pas plus qu'ailleurs, nous n'éprouvons d'embarras. Il n'y a pas, entre le rogans et le rogatuSy de relation contractuelle proprement dite. Dès que la convention de précaire a pris naissance, et jusqu'à ce que la concession soit révoquée, le rogans n'est plus en rapport direct avec le rogatus, mais avec la chose elle-même. Il n'a rien à demander au rogatuSy qui n'est en aucune façon garant des troubles et des évictions qui peuvent se produire. L'indépendance du concédant à l'égard du concessionnaire est même telle qu'il est probable que ce dernier, au moment de la restitution du précaire, ne peut pas exiger le remboursement de ses impenses. Le rogans en est donc réduit à se protéger luimême. Il faut qu'on lui en donne les moyens. On ne pouvait lui accorder la revendication, puisqu'il n'était pas propriétaire. Mais il y avait un état de fait à protéger ; on lui donna les interdits possessoires; et comme on appelle ;jos-

sesseurs les personnes qui ont les interdits possessoires, on en conclut que le précarisle était un possesseur.

La question est donc très simple si Ton part de cette idée que la possession n'est pas une construction juridique abstraite, édifiée de toutes pièces par les Romains, et qu'elle ne s*est formée que pour réunir en un même mot tous les cas où une détention de fait était protégée par le préteur. Mais si, suivant une marche inverse, on soutient que la possession doit se composer de deux éléments, Vanimus et le corpus, et si Ton se refuse à voir la possession là où manque l'un de ces deux éléments, on aboutit à des difficultés et des complications sans fin. C'est ainsi que, malgré le témoignage positif des sources, on a essayé de soutenir que, bien que le précariste jouisse de la protection possessoire, il n'est pas un véritable possesseur, faute d'animus dominii^). Et Ton s'est appuyé pour cela sur le fr. 22, D. Deacq, poss., 41,2, ainsi conçu : Nonvidetur possessionem adeplus is, qui ita iiactiis est, ut eam retinere non possit. L'on raisonne ainsi sur ce texte : On refuse la qualité de possesseur à celui qui ne peut pas retenir la possession; or, le précariste ne peut pas retenir sa prétendue possession, puisqu'il peut en être privé à chaque instant par le bon plaisir du rogatus.

Je ne crois pas qu'on doive s'arrêter à cet argument. En effet, le texte dont on se prévaut est tiré du livre 13 de Javolenus ex Cassio, Or, Javolenus y parlait, non pas de la convention de précaire, mais des interdits, et le sens de la phrase est celui-ci : celui qui n'a pas les interdits retinendœ possessionis n'est pas un possesseur. Mais le précariste jouit parfaitement des interdits retinendœ possessionis

(4) C. Appleton, De la possession et des actions possessoires, p, 32.

contre toute personne, sauf contre le rogatus. Donc le précariste est un possesseur. Et nous nous mettons ainsi d'accord avec tous les textes où la possession du précariste est affirmée!^). Seulement, ;la possession du précariste est relative, et elle présente à cet égard une analogie frappante avec la situation du possesseur ad usucapionem par rapport à la propriété : de même que ce dernier est propriétaire à l'égard de tout le monde, sauf du véritable propriétaire, de même le précariste est possesseur à l'égard de tous, sauf du rogatus; et de même que l'action publicienne du possesseur ad usucapionem échouera en se heurtant à l'exception y?/^^i dominii du propriétaire, de même l'interdit possessoire intenté par le précariste viendra se briser contre l'exception jorecam du rogatus.

En résumé, les causes de la protection possessoire sont multiples; telle ou telle de ces causes peut être dominante dans tel ou tel interdit. Les interdits possessoires ont été créés, comme toutes les mesures prétoriennes, pour des motifs d'équité et d'utilité pratique. Ce n'est que postérieurement à la création des interdits possessoires que la notion de la possession s'est dégagée; les interdits possessoires ne sont point accordés à une personne parce qu'elle est un possesseur; mais au contraire, c'est parce qu'un individu jouit de la protection possessoire , qu'on Tappelle du nom de possesseur et qu'on dit qu'il a la possession.

(5) Fr. ^3, § i, D. De public, 6, 2; fr. 22, § 1, D. De noxal. act., 9, 4; fr. 4, § i, D. De precario, 43, 26.

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