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EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THÉORIE d'iHERING. 57

L'idée d'ihering se trouve encore confirmée, d'après lui, par un assez grand nombre de textes où le mot dominus ou les adjectifs qui servent à désigner la propriété sont employés pour désigner la possession. Cela prouverait que les interdits possessoires sont le plus souvent intentés par le propriétaire. Nous n'y contredisons pas; mais il ne faudrait pas attribuer une trop grande importance à des expressions auxquelles nous sommes exposés à attacher un sens trop précis et trop technique parce qu'elles ne sont pas écrites dans notre langue.

Ihering tire aussi argument d'un passage de Paul, le fr. 8, Devi, 43, 16, où le jurisconsulte indique que l'interdit unde vi est accordé au possesseur même non propriétaire [vel 7wn domiîms). Paul, dit Ihering, a soin de le faire remarquer. C'est une chose extraordinaire et exceptionnelle, aux yeux de Paul. Donc, ordinairement, c'est le propriétaire qui intente les actions possessoires. — Mais l'interprétation de ce texte me paraît être beaucoup plus simple : dans Tintention du législateur, Tinterdit unde vi est donné pour protéger le possesseur, qu'il soit ou non propriétaire. C'est par des considérations étrangères à l'idée de protection de la propriété, que le préteur a été i amené à créer l'interdit tmde vi. ;w(j

Ihering trouve encore une confirmation de ses idées '*

dans la situation des fous, des enfants, des personnes mo- .!

raies, au point de vue de la protection possessoire. Ces per- ,;•

sonnes, n'ayant pas de volonté, ne devraient ni pouvoir --^

acquérir la possession , ni participer à la protection posses- ^

moindre importance cités par Ihering. Pas un d'entre eux ne prononce ''^i

e nom des interdits recuperandas possessionis, — Voy. aussi, sur Tori- ."^

gine des interdits reiinendm possessionis , C. Appleton , Histoire de la >^

propriété prétorienne y t. I, §§ 12 et suiv. r'-j

rf*-^^4W^

soire. Cependant, elles peuvent être propriétaires et acquérir par rintermédiaire de leurs représentants. Il est évident que, si Ton admet que la protection possessoire est un complément de la protection de la propriété, refuser les interdits possessoires à toute une série de personnes capables d'acquérir la propriété, c'est les placer, au point de vue de la défense de leur droit de propriété légitimement acquis, dans une situation inférieure et injuste. Aussi de nombreux textes admettent-ils que ces personnes peuvent usucaper, qu'elles jouissent de la protection possessoire, et qu'elles peuvent acquérir la possession par Tintermédiaire de leurs représentants.

Ihering cite, à Tappui de son opinion, le passage suivant :

Fr. 44, § 6, D. De usucap,, 41, 3 : Eum^ qui posteaqiiam usucaper e cœpit^ in furorem incidit, utilitate suadenie relictum est (^ ^^^), ne languor animi damnum etiam in bonis afferaty ex omni causa implere usucapionem.

Il faut y ajouter d'autres textes :

Fr. 32, § 2, D. De acq.poss,, 41, 2 : Infans possidere

recte potest y si tutore auctore cœpit, nam judicium infantis

suppletur auctoritate tutoris; utilitatis enim causa hoc re-

ceptum est y nam alioquin nullus tensensus est infantis acci-

çL pien\i possessionem.

Ce texte est important, car il contient une notable dérogation au droit commun. Généralement, lorsque le pupille est infans, le tuteur n'agit pas en prestant sou auctoritas, mais en gérant. Les principes s'opposent à ce que le tuteur intervienne pour compléter la capacité d'un infans, alors que cette capacité est absolument nulle. Mais ici, il est

( 6 bis) C est-à-(iire receptum est.

Digitize-

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très important que le tuteur puisse prester son auctoritas, afin de pouvoir faire acquérir la possession à Vin/ans luimême, et de supprimer du même coup toutes les controverses auxquelles pourrait donner lieu Tapplication des règles de l'acquisition par autrui , dans le cas particulier d'un pupille infans,

Fr. 1, § 20, D. De açq, poss., 41 , 2 : Per procuratorem , tutorem curatoremve possessio nobis acquiritur,

Fr. 2, D. eod. / ... hoc jure utimur, ut et possidere , et usucapere municipes possint, idque iis et per servum, et per libérant personam acquiratur,

Fr. 7, § 3, D. Ad exhib,, 10, 4 : Item municipes ad exhibendum conveniri possunt, quia facultas est restituendi; nam et possidere, et usucapere eos posse constat; idem et in coilegiis ceterisque corporibus dicendum est,

Fr. 11, § 6, D. De pignor,, 13, 7 : ... posse per liberam personam possessionem acquiri.

Le raisonnement dlhering est plausible. Est-il probant? Nous ne le croyons pas. En effet, les faits dont il se prévaut pourraient aussi être invoqués dans le système qui considère les interdits possessoires comme des mesures répressives d'un délit. On raisonnerait ainsi : Il y a dans la possession un état de fait doot la violation constitue ud délit. On comprend fort bien que la répression de ce délit soit considérée comme nécessaire par le législateur, aussi bien lorsqu'il est commis au préjudice d'un incapable que lorsqu'il est commis au préjudice d'une autre personne.

En terminant, Ihering affirme que, contrairement à l'assertion de Savigny, l'interdit uti possidetis était employé non seulement lorsque le trouble possessoire s'était accompli avec violence, mais lorsqu'il s'agissait de régler une controverse possessoire toute pacifique, un débat posses-

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soire qui s*élève entre deux personnes, sans qu'aucun des deux ait troublé l'état de fait de l'autre.

Il faut bien reconnaître que l'assertion d'ihering est fondée sur des textes précis cités plus haut H). D'autres documents viennent corroborer cette opinion. Ainsi, Ihering cite à l'appui de sa thèse le fr. 38, § 1 , /)e acq, poss., 41, 2. Voici quelle est l'hypothèse prévue par ce texte : Primus a livré à Secundus la possession d'un fonds à condition que lui , Primus, en soit propriétaire au moment de la livraison. Il se trouve que Primus n'était pas propriétaire. Le jurisconsulte décide que la possession n'aura pas été transmise. Puis, donnant une solution plus générale, il déclare que la possession peut être transmise sous condition. Eh bien! la personne à laquelle la possession a été livrée sous condition peut, lorsque l'accomplissement de la condition est contesté, intenter contre son tradensïinterdit titi possideiis afin de faire juger la question. Il est impossible de lui refuser ce droit, en présence du texte formel du fr. 1, §3, D. Utiposs.^ car le demandeur est précisément dans la situation prévue par ce texte. Le jurisconsulte nous dit en effet que l'interdit uti possidetis est accordé si inter ipsos contendatur uterpossideat, quia alteruter se magis possidere affirmât. Où voit-on ici la condition de la violence, exigée par Savigny?

Ihering cite encore un autre exemple où, d'après Savigny, rinterdit uti possidetis devrait être refusé, et où pourtant les principes exigent qu'il soit accordé. Il s'agit de l'hypothèse suivante : Quartus est l'héritier de Tertius. Il détient aliéna nomine une chose que son auteur Tertius détenait lui-même de son vivant. Il sait que son auteur

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détenait pour Primus ou pour Secundus, mais il ignore pour lequel des deux. Il est certain que Primus ou Secundus possède. Mais ils prétendent tous les deux posséder. Quartus offre de remettre la chose à celui des deux qui possède en réalité, et il leur dit : Mettez-vous d'accord, ou faites juger la question. Je ferai ce qui sera par justice ordonné, et je livrerai la chose à celui d'entre vous qui sera reconnu possesseur par le juge. Oii est ici la violence? Et cependant Tinterdit uti possidetis ou l'interdit utrubi pourront être intentés par Primus contre Secundus, ou réciproquement. L'un et l'autre, en effet, remplissent toutes les conditions exigées par les textes.

Ce rôle de l'interdit uti possidetis et de l'interdit utrubi, Ihering l'explique historiquement, et son explication me paraît très plausible. Dans son ancienne forme, la revendication était un judicium duplex. Chacune des parties y jouait à la fois le rôle de demandeur et celui de défendeur. Elles se prétendaient toutes les deux propriétaires, et posaient toutes les deux successivement la vindicta sur la tête de l'esclave revendiqué, en s'en prétendant propriétaires ex jure quiritium. De même, lorsqu'il s'agissait de faire injure le sacramentum exigé par la loi, lorsque l'une des parties avait dit : Quando tu injuria vindicaveris , quingenario sacramento te provoco, l'autre répondait : Similiter ego te, A cette époque, la revendication servait non seulement à faire restituer au propriétaire les avantages usurpés de sa propriété, mais à trancher un désaccord entre deux parties sur la propriété. Après que le système des actions de la loi fut tombé en désuétude , la revendication perdit son caractère duplex; mais les interdits uti possidetis et utrubi, qui succédèrent aux vindiciae, conservèrent ce caractère, et servirent à trancher les controversiœ possession

îits, comme autrefois la revendication servait à trancher les controversiœ proprietatis ^*0.

L'étude des interdits retinendœ possessionis semble donc justifier pleinement la théorie d'Ihering. L'étroite relation qui existe entre la possession et la propriété s'y manifeste d'une façon indubitable, et nous pouvons accorder à l'auteur qu'en ce qui concerne les interdits retinendœ possessionis, la protection possessoire est bien une facilitation de preuve accordée au propriétaire (quitte à tenir compte, dans une certaine mesure, de considérations accessoires). On comprend donc aisément qu'Ihering, séduit par la façon dont l'interdit uti possidetis cadrait avec sa théorie, se soit pris pour lui d'une affection toute particulière, et lui ait accordé une importance considérable. Il a même écrit : « L'interdit uti possidetis est, à mes yeux, la pierre de touche de toute théorie possessoire t^). » Je crois qu'il serait pourtant très imprudent d'édifier une théorie sur l'étude exclusive de l'interdit uti possidetis^ et j'arrive à Tétude d'autres remèdes possessoires qui ont, à mon avis, aussi leur importance.