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Les autres théories relatives.

Les autres théories relatives ont moins d'importance. 11 faut pourtant résumer sur ce point les réfutations d'ihering.

11 examine d'abord la théorie de Thibaut i^^). D'après cet auteur, la protection possessoire reposerait sur cette idée, que nul ne peut vaincre juridiquement autrui, s'il n'a des motifs prépondérants d'un droit meilleur. Tout individu qui exerce de fait uq droit doit être maintenu dans cet état de fait, jusqu'à ce qu'un autre ait démontré avoir un droit meilleur.

La réfutation dlhering tient dans un dilemme : ou la possession est un droit, ou c'est un fait. Si c'est un fait, pourquoi exiger un droit prépondérant pour le faire cesser? C'est un fait que mon tilleul ombrage mon voisin et le protège du soleil; mais si je Tabats, qu'aura-t-il à dire? Et si l'on dit que la possession est un droit, on arrive à formuler une théorie qui n'a rien de romain.

L'objection dlhering serait fondée, si Ton pouvait dire d'une façon absolue que la possession est un fait. Mais il est impossible de raisonner avec cette rigueur; et, en présence des textes contradictoires que nous avons cités plus haut, et qui considèrent la possession tantôt comme un droit, tantôt comme un fait, il faut dire, soit que la possession est à la fois un droit et un fait, soit qu'elle n'est ni l'un ni l'autre, soit qu'elle est l'un ou l'autre suivant le

(17) Système des Pandectes, 8« édition, §§ 203-204.

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point de vue auquel on se place, mais il est impossible de donner une réponse absolue.

Il faudra donc tenir compte, dans une certaine mesure, de ridée de Thibaut.

L'opinion de Roder, qu'lhering réfute ensuite, est fondée sur la maxime : qiiilibei prœsianitur justtis donec probetur contrarium. C'est ce qu'on appelle parfois le principe de rirréprochabilité. Il y a dans la possession une situation qu'il faut respecter jusqu'à ce qu'on ait prouvé par les voies légales qu'on avait le droit de l'attaquer.

Ihering fait à cette opinion deux objections : en premier lieu, elle n'explique pas le défaut de protection du simple détenteur. Nous admettons parfaitement le bien fondé de ce reproche. Mais que faut-il conclure de là? Non pas que l'opinion de Roder est inexacte, mais qu'elle est impuissante à tout expliquer dans le système romain. Il y a peutêtre dans la doctrine combattue par Ihering une idée dont les Romains ont tenu compte, en même temps que d'autres considérations les déterminaient à ne pas accorder la protection possessoire aux simples détenteurs. Pourquoi vouloir ramener à l'unité les mobiles sans doute très divers qui ont ici guidé les Romains?

La seconde objection est ainsi formulée : On sait que le caractère essentiel des interdits possessoires estla limitation du débat à la question possessoire, sans que jamais la question pétitoire puisse se poser, sous quelque forme que ce soit. D'après Ihering, le système de Roder n'expliquerait pas cette particularité. Puisque cette opinion n'est fondée que sur la présomption de droit qui existe en faveur du demandeur au possessoire, pourquoi ne ferait-on pas tomber cette présomption par la preuve contraire, en dé-

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montrant, par exemple, qu'on est propriétaire ou que le demandeur vous a volé l'objet?

Cette objection ne me paraît pas péremptoire. Il y a, dans l'opinion de Roder, une idée inexprimée , mais qui découle directement du principe sur lequel il s'appuie, et qui me semble répondre d'une façon satisfaisante à l'objection d'iheriog. Oui, quiconque exerce les prérogatives d'un droit, doit être considéré comme titulaire de ce droit jusqu'à ce que le contraire soit prouvé contre lui. Mais, en quelle forme doit se faire cette preuve? Celui qui prétend avoir un droit sur une chose détenue par autrui, doit faire valoir ce droit sous forme d'action. Il ne lui est pas permis de modifier la situation que lui assigne la loi, et de se prévaloir au moyen d'une exception, d'un droit prétendu qu'une action intentée par lui aurait suffi à faire reconnaître.

Ihering examine ensuite deux systèmes qui, comme celui qu'il développe dans la suite de son traité, rattachent à la propriété la protection de la possession. Dans l'un, ce qui ' est protégé dans la possession , c'est la propriété probable; dans l'autre, c'est la propriété commençante. Le premier de ces systèmes se rattache manifestement à l'opinion d'Ihering. On sait, et nous verrons dans la suite de nos explications, que d'après ce dernier la possession est protégée dans le but de faciliter au propriétaire la preuve qu'il doit fournir. Malgré cette analogie , Ihering combat néanmoins l'opinion aux termes de laquelle la possession est protégée en tant que propriété probable. La loi protège des droits, et non des probabilités. Tout demandeur doit se prévaloir d'un droit. On comprend que le législateur se montre plus ou moins difficile sur l'administration des preuves qui doivent étayer la conviction du juge, maison ne comprendrait

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pas qu'il protégeât un individu qui, sans se prétendre titulaire d'un droit, se prévaudrait simplement d'une probabilité en sa faveur.

L'argumentation est un peu subtile , et il me semble que Hulefaud et Randa, les auteurs du système critiqué par Ihering, ont plutôt commis une faute dans Texposition de leur doctrine qu'une erreur dans le fond de leurs conceptions juridiques. Peut-être l'idée qu'ils voulaient exprimer n'était-elle pas encore arrivée à sa pleine maturité; et nous convenons volontiers qu'elle a pris chez Ihering une forme plus heureuse et un relief plus saisissant.

Enfin, Ihering s'élève contre la théorie d'après laquelle ce qui serait protégé dans la possession, ce serait la propriété commençante. Il remarque avec raison qu'on n'explique par là que la protection de la possession ad usucapionem. Or, cette possession jouit d'un moyen spécial de protection, différent des interdits possessoires, Faction publicienne. Cette réfutation s'adresse à la théorie de Gans.

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{Suite du précédent ,) LES THÉORIES ABSOLUES.

La plus célèbre des théories absolues est connue sous le nom de théorie de la volonté. Elle a été soutenue, notamment, par Puchta et par Bruns.

Le fait de la détention d'une chose par une personne peut, ou se trouver d'accord avec la volonté générale, c*est-à-dire avec la loi, et alors c'est la propriété, ou ne reposer que sur la volonté particulière, et alors c'est la possession. Puchta, en partant de celte idée, explique ainsi la protection de la possession : « La volonté d'une personne juridiquement capable doit, jusqu'à un certain point, être reconnue parie droit, même avant d'être établie juste, précisément parce que c'est la volonté d'une personne juridiquement capable, et que dès lors il est possible qu'elle soit juste (1). »

Bruns a soutenu plus tard une idée analogue. On ne peut rien expliquer, selon lui, par l'élément physique de la possession. L'explication est dans l'élément intellectuel, la volonté : « La volonté est en elle-même, dans son essence, absolument libre, et c'est précisément la reconnaissance et

(1) Puchta, cité par Ihering, op, cit., trad. de Meulenaere, p. 27.

la réalisation de cette volonté qui constitue tout le système juridique. La contrainte et la violence exercées contre la volonté sont donc, en général, par elles-mêmes, et sans égard à sa légalité particulière, des injustices, contre lesquelles la volonté doit être protégée... La possession n'est point un droit... mais un fait... protégé contre la violence... en considération des droits généraux de la volonté!-). »

Est-il possible d'imaginer un système plus germaniquement abstrait? Est-il juste de faire porter aux Romains le fardeau énorme de la Critique de la raison pure, qu'ils n'ont pas écrite? Et peut-on imaginer une doctrine plus contraire à l'esprit essentiellement pratique des jurisconsultes classiques, et aux tendances médiocrement spéculatives du préteur, auquel on doit les interdits possessoires? Et Bruns n'a-t-il pas détruit la base même de sa propre théorie, lorsque, combattant le système de Puchta, il s'exprime ainsi : « Comme tout acte dirigé contre la volonté d'autrui n'est pas une injustice, la question importante de savoir pourquoi l'acte dirigé contre la volonté se réalisant dans une chose serait une injustice, reste alors sans réponse. » D'ailleurs, les prémisses du raisonnement de Bruns sont inexactes : oui, psychologiquement, la volonté est entièrement libre; mais, considérée au point de vue juridique, elle n'est libre que de faire les actes licites.

Ihering, qui a le mérite de remarquer que la théorie de la volonté, admissible dans une législation idéale, n'est pas romaine, me paraît n'avoir pas assez fait ressortir l'impossibilité absolue qu'il y a à attribuer aux Romains un système semblable. C'est avec une profonde stupéfaction que Paul ou Gains auraient assisté à l'éclosion d'une telle théo-

(2) Puchta, cité par Ihering, op, cil., Irad. de Meulenaere, p. 28.

rie, et ils auraient, avant même qu'on Teùt développée devant eux, hautement manifesté leur incrédulité. Je ne sais si en Allemagne une opinion pareille a besoin d'une longue réfutation; il me semble que son énoncé même devrait suffire à la faire juger.

Pourtant, d'autres que Puchta et Bruns l'ont soutenue, et nous retrouvons dans Molitor l'idée que nous combattons : d'après lui, la possession serait protégée parce que la volonté humaine, en s'attachant à la chose, lui a communiqué l'empreinte de son inviolabilité!

Remarquons d'abord qu'il n'y a entre la théorie de la volonté et celle de Savigny que la différence qui sépare l'abstrait du concret. Dire que ce qui est protégé dans les interdits possessoires, c'est la volonté du possesseur, ou dire que c'est la personne du possesseur, n'est-ce pas le même langage? Seulement, la forme abstraite donnée par Puchta et par Bruns à leur théorie la rend plus inconciliable encore que celle de Savigny avec les idées romaines.

Ihering a le tort, dans sa réfutation, de tomber dans le travers qu'il reproche à ses adversaires, et de se livrer à une longue dissertation philosophique qu'il est inutile d'apprécier ici. Il suffira de montrer que les idées de Puchta et de Bruns ne peuvent s'accommoder aux institutions romaines.

D'ailleurs, Ihering fait remarquer que la volonté n'est pas si sacrée qu'on le dit, puisqu'on peut, au nom de la loi, enlever au voleur la chose volée. Alors, pourquoi le voleur est-il protégé, lorsque la chose lui est enlevée non par les agents de l'autorité, mais par le propriétaire dépossédé? Le voleur n'a pas plus le droit d'exiger l'intervention de l'autorité et le respect des formes légales dans l'acte qui le dépossédera, que les assiégés n ont le droit d'exiger

que le siège d'une place forte soit conduit selon les règles de Fart.

En d'autres termes, voici quelle est l'argumentation dlhering : Je comprendrais que Ton créât à l'encontre du voleur une exception au principe de l'inviolabilité de la volonté humaine. Mais pour être logique, il faudrait appliquer cette exception aussi bien au cas où le voleur est dépossédé par le propriétaire qu'au cas où il est dépossédé par les agents de l'autorité. — Il n'y a qu'un malheur : c'est que le droit romain fait parfaitement cette application, du moins jusqu'à la fin de la période classique. En principe, le propriétaire dépossédé a le droit de reprendre, même par violence, au voleur la chose qui lui a été enlevée, car tout voleur possède vi aut clam à l'égard du volé. Nous avons cité plus haut (3) de nombreux textes à l'appui de cette solution.

L'objection d'Ihering n'est donc pas concluante. Mais nous trouvons précisément dans l'idée qui nous a servi à la réfuter un argument contre, la théorie de la volonté. Les Romains considéraient si peu la volonté comme inviolable qu'ils autorisaient les particuliers à se faire justice à euxmêmes, et à violer les fermes intentions de l'individu qui leur avait ravi un objet ou qui les avait dépossédé de leur champ. Et cependant, si l'on adopte le système de Bruns, si l'on se borne à considérer la volonté pure, dans son essence, abstraction faite de tous les motifs qui peuvent la légitimer, la volonté d'un voleur a la même valeur que celle d'un honnête homme, et ne peut pas plus être violée que celle de ce dernier.

(3) P. 27, note 42. Il y avait, il est vrai, dès l'époque classique, des exceptions à ce principe. Ces exceptions furent plus tard généralisées, mais elles s'expliquent aisément par des motifs de police et d'ordre public.

38 CHAPITRE m.

On sait que Taction furti n'appartient pas au possesseur de mauvaise foi, même lorsque ce dernier voudrait l'intenter, non pas contre le propriétaire de la chose ravie, mais contre des tiers qui se sont emparés de l'objet sans prétendre avoir sur lui aucun droit. Et cependant le possesseur de mauvaise foi aura les interdits possessoires contre ceux qui l'ont dépossédé. Comment explique4-on, dans la théorie de la volonté, qu'un délit contre la volonté d'un individu ne soit pas réprimé par une action pénale, et soit réprimé au contraire par les interdits possessoires? Je ne le vois guère. Tandis qu'au contraire si Ton admet que le trouble apporté à la possession d'autrui soit un délit contre Vordre social et non contre la volonté d'un particulier, on conçoit parfaitement que le possesseur de mauvaise foi soit dépourvu par la loi des armes qui ne sont données que pour sauvegarder un intérêt particulier (action furti), et soit muni au contraire de celles qui servent à protéger l'intérêt général. '

Ihering fait encore au système de la volonté d'autres objections. Il remarque que, si les interdits possessoires reposaient sur une violation de la volonté, ils ne seraient pas donnés dans les cas où il n'y a aucune lésion de la volonté. Et il cite l'exemple suivant : deux individus arrivent en même temps, par des chemins différents, sur un fonds dont ils prétendent tous les deux se mettre en possession en qualité d'héritiers du propriétaire défunt. Ils veulent savoir si un seul d'entre eux possède l'immeuble en totalité, ou s'ils possèdent chacun la moitié indivise de l'immeuble. Ils débattront la question, dit Ihering, au moyen de l'interdit uti possidetis, sans qu'on exige d'eux aucun acte de violence. — Évidemment , aucun acte de violence réelle ne sera exigé, mais une violence fictive

sera nécessaire. D'ailleurs, chacun des deux plaideurs trouble la volonté d'autrui en prétendant posséder pour le tout.

Mais Ihering tient en réserve des arguments moins discutables. Si, dit-il, c'est la volonté qui est protégée, pourquoi exiger la possession quand la volonté se manifeste d'une autre manière? Un chasseur poursuit une pièce de gibier. Un autre la tue sous ses yeux. Cependant, le premier chasseur, dont la volonté est lésée, n*aura aucun interdit pour réparer cette lésion. De même, dans un lieu public, une personne marque d'un signe la chaise qu'elle vient de quitter, avec l'intention de la reprendre. Pendant son absence, quelqu'un s'en empare; sa volonté est lésée. Cependant, il n'aura aucune action possessoire pour obtenir d'être réintégré dans la détention de sa chaise (3 &«).

Comment explique-t-on, dans la théorie de la volonté, que le locataire, le fils de famille, le détenteur d'un locus publicus n'aient pas les interdits possessoires? Leur volonté n'est-elle pas respectable au même degré que celle des personnes protégées par les interdits possessoires? L'objection est surtout frappante si Ton suppose que le filiusf amilias se croit sui juris y que le détenteur du locus publicus se croit possesseur d'une chose privée, ou que le locataire ignore le rapport contractuel qui l'unit au propriétaire de la chose.

Mais, même en admettant que ces personnes connaissent leur situation, qu'importe? Leur animus Q^i-\\ moins énergique que celui du précariste, du créancier gagiste, du séquestre ou de l'usufruitier? Font-elles une diffé-

(3 his) On pourrait aussi expliquer ce fait par l'adage : De minimis non curât prsstor î

rence , au point de vue de la volonté d*être en rapport avec la chose , entre leur propre intention et l'intention des véritables possesseurs? Savent-elles ce que c'est que la détention et ce que c'est que la possession ; et TofFense faite à leur volonté sera-t-elle moins grave et leur sera-t-elle moins pénible? Les partisans de la théorie de la volonté se tirent d'affaire en déclarant que, quelle que soit au fond Tintention de ces personnes , la loi refuse d'en tenir compte, et leur impose une volonté typique dont , à ses yeux, elles ne peuvent pas se départir. Ihering a très bien relevé le cercle vicieux auquel conduit cette argumentation : « Il résulterait de là que le motif pour lequel on leur refuse la possession ne réside pas dans leur volonté, mais dans les règles du droit : la possession leur fait défaut parce qu'ils n'ont pas la volonté ; et pourquoi leur dénie-t-on la volonté? parce que le droit ne leur accorde pas la possession C*). »

La théorie de la volonté a été reprise sous une autre forme, plus abstraite et par conséquent moins soutenable encore, par Windscheid (S). D'après cet auteur, en vertu d'un prétendu principe d'égalité , qui a peut-être son siège dans les plus hautes régions philosophiques, mais qu'il est à coup sûr impossible de retrouver dans les idées juridiques romaines, toute volonté a la même valeur qu'une autre. Si une volonté isolée veut se réaliser vis-à-vis de la première, celle-ci pouri*à en appeler à la justice. — Ihering réfute d'un mot cette théorie: si la première volonté est dépouillée , pourquoi recourrait-elle contre la seconde, si celle-ci a exactement la même valeur que la

(4) Ihering, op, cit.

(5) Windscheid, Pandectes, p. 365.

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première? Au fond, cette réfutation même était inutile. M. Windscheid aurait dû se souvenir que nous ne sommes point ici dans le cabinet du philosophe , mais dans le prétoire , et que nous assistons aux luttes juridiques des hommes, et non aux combats chimériques de volontés abstraites.

Ce n'est pas à dire que la théorie de la volonté se manifeste toujours sous cette forme spéculative. Même parmi les jurisconsultes qui affectent un profond mépris pour la philosophie appliquée au droit, les idées de Bruns et de Puchta ont rencontré des adeptes peut-être inconscients. Ainsi, M. le juge Holmes, qui s'écarte avec prudence des systèmes allemands sur la possession, parce qu'il y voit la griffe du métaphysicien profondément imprimée, reproduit, sous une forme plus concrète et plus humoristique, le système que nous venons de combattre : « Il est tout à fait suffisant, dit-il, pour étayer la loi, que l'homme, par un instinct qu'il partage avec le chien domestique, et dont le veau marin donne un plus frappant exemple, ne se résigne pas à se voir dépossédé , par farce ou par fraude, de ce qu'il possède , sans essayer de regagner ce qu'on lui a ravi (5). » C'est bien là une théorie analogue à celle de Bruns : la volonté du possesseur, incorporée dans une chose, est lésée par un trouble ou une dépossession. Le fait seul de cette lésion donne ouverture à une action possessoire. Ainsi, M. le juge Holmes tombe précisément dans le travers qu'il reproche aux jurisconsultes allemands; il essaye seulement de mettre son opinion à l'abri derrière les images et les comparaisons ingénieuses dont il émaille son exposé. Au fond, toutes les objections que nous avons

(5) Common Law, p. 213.

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42 CHAPITRE m.

faites à la théorie de la volonté peuvent être reproduites

Examinons, pour en finir avec les théories absolues, le système exposé par StahlW. Cet auteur constate que la détention des choses présente un grand intérêt économique, une valeur commerciale considérable, et il voit dans ce fait le fondement de la protection possessoire. Les idées de Stahl me semblent avoir été reprises par M. le professeur Kuntze, qui, bien qu*il adopte en définitive une théorie différente, développe complaisamment le système que nous discutons, et accorde aux motifs indiqués par Stahl une influence considérable dans la solution du problèmeC^). « Dans renchaînement du système de la procédure et du système des preuves, dit-il, le possesseur, considéré comme tel, reçoit un avantage ; cette supériorité de procédure est un droit, qui ne pouvait pas rester sans protection. Le droit se dégage du fait de la possession, puisqu'il procure au possesseur une position de faveur dans le procès. A cause de sa valeur dans le procès, la possession sera dotée dhme protection juridique. » M. Kuntze reproduit plus loin la même assertion à propos de la valeur de la possession au point de vue de Tusucapion.

Ainsi, d'après les partisans de ce système, la possession est un fait indépendant de tout droit; mais comme ce fait a une valeur économique, il est protégé. Ne faudrait-il pas dire au contraire que la possession correspond à un droit; comme telle elle est protégée par des interdits spéciaux qui ont précisément pour but d'assurer au possesseur la situation de défendeur dans le procès ; et c'est parce qu'elle est pro-

(6) Stahl, Bie philosophie des Rechls , 2^ vol., sect. 1, pp. 364 et s., 2« édit.

(7) J.-E. Kuntze, op. cit.

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tégée qu'elle acquiert une valeur écoDomique. Cette valeur est incontestable, mais elle ne suffit pas pour autoriser le possesseur à réclamer une protection légale. 11 faut en outre qu'il puisse se prévaloir d'un motif de justice. L'intérêt ne suffit pas; il faut qu'un motif de droit s'y joigne. Autrement, le droit refuse sa protection. En d'autres termes, le droit protège bien toutes les valeurs économiques; mais il les protège entre les mains de ceux qui méritent sa protection. En outre, la simple détention a une valeur, comme la possession. La théorie de Stahl conduirait donc à accorder la protection possessoire à des personnes auxquelles le droit romain la refuse formellement.

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