SECTION I

De ridée de délit comme fondement de la protection

possessoire.

Parmi les auteurs qui placent dans l'idée de l'interdiction de la violence le fondement de la protection possessoire, les uns s'attachent à la conception d'un délit contre la personne privée, les autres à celle d'un délit contre l'ordre public. Savigny se place parmi les premiers. On sait de quelle popularité a joui son système pendant la première moitié de ce siècle. Sa clarté séduisante, son aspect dogmatique imposant, lui assurent, encore aujourd'hui, de nombreux fidèles parmi les auteurs, et un succès dans les écoles qui menace de se prolonger plus longtemps qu'on ne le suppose.

Il a pourtant subi des assauts qui l'ont singulièrement ébranlé, et la magistrale réfutation d'Ihering, si elle me semble critiquable sur plus d'un point, me paraît néanmoins en avoir détruit la majeure partie.

D'après Savigny, la possession est un fait, et non un droit. La violation de la possession ne constitue donc pas la violation d'un droit; mais c'est un acte illégal modifiant

la situation d'une personne à son détriment (0. C'est dans la répression de ce fait illicite qu'il faut chercher le fondement de la protection possessoire.

M. le juge Holmes, qui, pas plus qu'lhering, n'admet la théorie de Savigny , se borne à remarquer que ce système ne rend pas compte de rinterdil de precario, car retenir la possession par fraude, ce n'est pas faire acte de violence t^); mais, comme le fait judicieusement remarquer M. Lightwood(3), cela ne suffit pas, car il est généralement admis qu'un délit peut être commis par fraude aussi bien que par violence.

Les attaques d'ihering sont autrement redoutables. Dès le début de son argumentation , le point de vue auquel il se place apparaît avec une grande clarté, et nous révèle la méthode juridique de l'auteur, méthode qui devait faire en Allemagne une véritable révolution. Il reproche d'abord au système de Savigny d'être incompatible avec la législation romaine. 11 reconnaît que ce système est séduisant et peut être rationnel au point de vue du droit naturel, mais il le repousse parce qu'il n'est pas romain.

Ainsi donc, d'après Ihering, la réalisation législative de ridée de Savigny produirait un système tout différent du système romain. Par exemple, en interprétant logiquement la théorie de Savigny, toute sorte de détention devrait être protégée. En quoi la personne est-elle moins lésée par un trouble ou par une dejéctio lorsqu'elle détient alieno nomine que lorsqu'elle possède animo domini? Si la théorie de Savigny était exacte, tous les interdits possessoires de-

(i) Savigny, Traité de la possession, § 2. Traduction H. Slaedler, Bruxelles, 1866, p. 11-12; ibid., § 6, p. 38.

(2) Common Law, p. 207.

(3) Possession in roman law, Law quarterly Beview, janvier 1887.

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vraient se comporter comme l'interdit quod vi mit clam, qui est accordé au simple fermier W; et, d'ailleurs, si ce fermières! indigne de la protection possessoire, il ne devrait point être protégé non plus par les actions furti et vi bonoriim raptorum, que les textes lui accordent formellement i^\

Faisons d'avance nos réserves sur ce premier argument. En ce qui concerne l'interdit quod vi aut clam, je ne sais si Ihering explique d'une façon satisfaisante, dans son système, qu'il soit accordé au locataire; et je crois que l'on peut justifier l'exclusion du locataire des autres interdits possessoires par des considérations parfaitement compatibles avec la théorie de Savigny, et que nous déduirons en temps et lieu.

Mais il y a de plus graves objections.

La théorie de Savigny n'explique pas pourquoi la détention exercée par des personnes incapables de posséder ou sur des choses insusceptibles d'être possédées, n'est pas protégée. Qu'importe, en effet, qu'une chose soit ou non hors du commerce, au point de vue de l'injure faite au détenteur dépossédé? De même, si les interdits possessoires protégeaient la personne et non le patrimoine, le filiusfamilias devrait pouvoir les intenter, puisqu'il a l'action d'injures W. Or, nous savons que, de tous les interdits possessoires, l'interdit quod vi aut clam est le seul qui puisse être exercé par le fils de famille.

Cette double objection est exacte, si on l'oppose au sys-

(4) Fr. 12, Quod vi aut clam, 43, 24.

(5) Fr. 14, § 2, fr. 85 (86, éd. Mommsen), De furt, 47, 2; fr. 2, § 22, Vi bon,, 47, 8.

(6) Fr. 9, D. De oh, et act,, 44, 7 : Suo nomine nullam actionem habet, nisi injuriarum et quod vi aut clam, et depositi et commodati.

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tème de Savigny. Mais nous verrons dans la suite de. cette étude qu'elle ne porte pas contre une théorie exposée plus bas, et aux termes de laquelle ce ne serait pas la personne, mais Tordre public qui serait protégé dans les interdits possessoires.

Ihering objecte encore à la théorie de Savigny qu'elle ne rend pas compte de la protection possessoire accordée à Vinjustus ou au malœ fidei possessor. Dans ce système, on ne saurait répondre à la question suivante : si les interdits possessoires sont des actions de délit, pourquoi les accordet-on au voleur, tandis qu'on lui refuse Faction furti et l'action legis Aquiliœ 0)?

D'ailleurs, Ihering se refuse à considérer les interdits possessoires comme des actions délictuelles. Il le démontre pour l'interdit de precario. Si le refus de restituer une chose qui vous a été confiée constituait un délit, il faudrait considérer comme délictuelle l'action commodati par exemple, ou l'action prœscriptis verbls, qui peut naître du précaire. D'ailleurs, le refus de restituer de la part du rogans ne renferme pas toujours un dol. Il n'y a point de dol, par exemple, dans les hypothèses où le rogans refuse de restituer parce qu'il a appris qu'il est propriétaire de la chose reçue à précaire H ^î«), et où l'héritier du rogans, ou son curateur s'il est devenu fou, ignorent le précaire.

L'observation est plus frappante encore, si elle est faite à propos de l'interdit utrubi. On sait qu'avant Justinien, cet interdit pouvait être intenté contre tout détenteur, même de bonne foi, pourvu que le demandeur eût possédé

(7) Fr. 12, § 1, D. De furt., 47, 2; fr. 76, § i (77, éd. Mommsen), D., eod.

(7 bis) Mais dans ce cas, l'ioterdit de precario échouera contre le rogans, V. infrà, p. 67 et s.

plus longtemps que le défendeur dans l'année antérieure. Cependant, il arrivera souvent que ce détenteur ne sera ni Tauteur, ni le complice de la dépossession, et, par conséquent, il ne commet pas de délit. Les mots vim fieri veto signifient, d'après Ihering, — et cette interprétation paraît tout à fait raisonnable^ — que le défendeur ne pouvait opposer aucune violence au demandeur, lorsque celui-ci voulait emporter la chose [quominus is etim ducat) (8).

De même, dans l'interdit uti possidetis y la prohibition de la violence ne doit pas s'entendre d'une violence antérieure à l'interdit, La mission donnée au juge d'examiner num vis facta sit contra edictiim prsetoris, se réfère au temps qui s'est écoulé postérieurement à l'interdit (^ &^s). En effet, l'interdit était donné même lorsque le débat restai^ tout pacifique, par exemple, pour régler la question de savoir lequel des deux plaideurs doit jouer le rôle de défendeur dans un procès en revendication W.

Ces objections ont sans doute une portée considérable. Mais remarquons d'abord qu'elles n'englobent pas l'interdit unde m. La nature délictuelle de cet interdit nous paraît évidente. Elle se révèle par de nombreux indices dont nous ne retiendrons, pour le moment, qu'un seul. On tient compte, dans les conditions de recevabilité de l'interdit unde vi^ de la gravité du fait illégal commis par le dejiciens; l'interdit de vi armata est plus facilement donné que l'interdit de vi quotidiana : le dejectus obtiendra l'interdit de vi armata malgré les vices de sa possession à

(8) Fr. i pr., D, VtruM, 43, 31.

[%bis) V. La controversia possessionis et la Vis ex conventu, par R. Saleilles, Nouv. Rev, historique, 1892, p. 256 et s.

(0) Fr. ], § 3, D., UH poss., 43, J7; G. IV, 148. V. G. Appleton, Hist, de laprop.prét,, t. I, p. 375 et s.

l'égard du dejiciens, même après une année écoulée, et même contre son ascendant ou son patron. On pourrait aussi faire contre l'argumentation d'Ihering une seconde observation, celle-ci plus générale : le caractère délictuel des interdits possessoires ne se révèle-t-il pas dans ce fait qu'ils ne sont donnés, en général, que contre Fauteur du trouble? Et n'y a-t-il pas là une application du principe de la personnalité des peines attachées aux délits?

Enfin, Ihering prétend que, si l'on admet la théorie de Savigny, il est difficile de s'expliquer la présence des interdits possessoires à côté d'actions spécialement destinées à réprimer des délits : l'action injiiriarum et l'action furti par exemple, qui auraient pu être étendues sans difficulté aux cas de trouble possessoire ou d'usurpation de la possession. Cela est vrai, et j'admets que l'idée de Savigny est impuissante à tout expliquer. Mais rien ne nous oblige à réduire à une seule les raisons de la protection possessoire. 11 se peut fort bien qu'un motif spécial, ajouté au motif indiqué par Savigny, et parfaitement conciliable avec sa théorie, explique l'apparente anomalie qu'ihering met en lumière. Et d'ailleurs, même dans la théorie de Savigny, nous comprenons fort bien que le préteur hésite, dans certains cas, à donner contre l'auteur d'un trouble possessoire, fût-il coupable d'un délit contre la personne du possesseur, des actions qui présentent un caractère pénal et infamant.

En résumé, d'après ihering, la théorie de Savigny attribue au préteur la création d'actions délictuelles :

1° Qui eussent été inutiles à côté de celles du droit civil ;

2'* Qui étaient refusées à ceux auxquels elles auraient dû être données;

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3" Qui étaient données à ceux auxquels elles auraient dû être refusées;

4° Et qui ne portent pas en elles la trace d'un délit.

De ces objections, nous avons vu que la première n'est pas probante; la seconde et la troisième sont plus sérieuses, mais, si elles nous écartent du système de Savigny, elles ne nous rejettent pas nécessairement dans le système ' d'Ihering; enfin la quatrième peut être retenue en restreignant sa sphère d'application aux interdits relmendœ possessionis. Si la théorie de Savigny est sérieusement ébranlée par les attaques d'Ihering, il n'est donc pas exact de dire, comme le fait M. Henry Bond, que le célèbre auteur de V Esprit du droit romain n'en a laissé que des ruines.

L'idée de délit comme fondement de la protection possessoire a été reprise sous une autre forme par Rudorff (9^"). Selon cet auteur, la violence apporte un trouble à l'ordre public; et c'est au nom de Tordre public que la protection possessoire a été instituée, en vertu du principe qu'il est interdit de se faire justice à soi-même.

Ce dernier membre de phrase est malheureux, car il semble bien que le principe auquel se réfère Rudorff n'ait été clairement aperçu que sous le Bas-Empire, à une époque oii la législation romaine possédait déjà sur la matière de la protection possessoire un corps de doctrine complètement formé. Gains (/m/. ^ IV, 134) nous apprend que l'on peut impunément expulser un individu qui possède viy clam ou precario à votre égard : eitm qui a me vi aut clam aut precario possidet, impime dejicio.

Ihering semble, d'ailleurs, s'être peu préoccupé de cette

(9 bis) Rudorff, lievm historique du droit {Zeitsch. f. gescli. H. W.), t. VII, pp. 90 et s.

opinion. Il constate que son auteur Ta, dans ses ouvrages postérieurs, tacitement abandonnée, et il se borne à une réfutation de quelques lignes : « Le trouble ou Tenlèvement violent de la possession n'a point toujours pour but de se faire justice à soi-même, sans parler des autres cas d'enlèvement illégal de la possession {clam, precario)(^^\ »

Remarquons qu'en admettant le bien fondé de Fobjeclion, elle ne porterait que sur une partie des hypothèses où la possession est protégée. Elle ne détruit donc pas entièrement la théorie de Rudorfif. D'ailleurs il semble que Rudorff n'ait supposé l'intention chez le dejiciens de se faire justice à soi-même, que pour faire reste de droit à ses adversaires. Privé de cette excuse, le dejiciens n'en est que plus coupable, et la possession doit a fortiori être protégée.

Cette théorie a été récemment reprise, d'une façon très ingénieuse, par M. J.-E. Kuntze(i*). Après avoir établi que l'on ne peut trouver dans un délit contre la personne ou la volonté du possesseur le fondement du système romain de la protection possessoire , il s'efiTorce de chercher cette base dans l'intérêt du commerce public. Les relations commerciales des hommes reposent sur leur conduite correcte les uns à l'égard des autres. Tout ce qui pourrait compromettre la paix publique, troubler la sécurité des transactions, l'État a le droit de le réprimer. « Il importe d'arrêter dans leur source les lésions possibles du droit. La lésion de la possession n'est pas, en elle-même, sans aller plus loin,

(10) Ihering, Hu fondement de la protection possessoire, Irad. 0. de Meulenaere, p. 8.

(1 1 ) Zur Besitzlehre. Fur und wider Rudolf von Ihering, ch. III, § 15, i. Cette théorie semble admise par M. Bàhr, dans les Jahrbûcher d'Ihering, vol. 26, 1888, p. 258.

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une lésion du droit; mais l'État, et son organe, le préteur, ont un intérêt à protéger la personne et sa volonté, se manifestant à Textérieur même en tant que pur fait, pour prévenir les usurpations du bon plaisir et de l'arbitraire, et afin de maintenir intacte la paix extérieure. » Celui qui porte atteinte à la possession d'autrui trouble la paix sociale ; l'État doit donc forger une arme qu'il mettra sans doute dans les mains du possesseur troublé lui-même, mais cela dans l'intérêt de l'ordre public. Cette mesure d'ordre, à laquelle le préteur intéresse tous les citoyens, il donne au voleur lui-même le droit de la réclamer; « non pas évidemment par amour pour sa personne , mais avant tout dans l'intérêt de Tordre public , dont son état de possession est devenu une partie intégrante. »

C'est là un point de vue de police, ajoute M. Kuntze. Mais ce n'est pas là le seul cas où le préteur remet entre les mains d'un simple particulier le soin de faire respecter l'ordre public. L'institution d'une police autonome ne s'est développée qu'assez tard à Rome , et l'exemple des actions populaires nous prouve que le point de vue auquel nous nous sommes placés cadre bien avec les idées romaines.

M. Kuntze fait suivre l'exposé de son système de quelques considérations très sages, qu'il est peut-être bon de placer ici sous les yeux du lecteur : « Les réflexions qui précèdent ne se confondent pas avec l'idée du délit telle qu'elle est énoncée par Savigny; elles ont une portée plus générale et laissent subsister à côté d'elles les autres points de vue (valeur de la possession dans la procédure et dans l'usucapion, la possession considérée comme présomption et comme indice de la propriété, ou comme indication d'un propriétaire vraisemblable ou en puissance); mais je ne crois pas me tromper lorsque je dis que ma théorie de la

police repose sur le même principe que cette théorie du . délit. // n'est pas exact de vouloir faire dériver la théorie de la possession d'une idée unique, et la théorie du délit, elle non plus, ne suffit pas à expliquer tous les phénomènes... »

Le système de M. Runtze présente Favantage de répondre d'une façon satisfaisante à quelques-unes des objections qu'on avait voulu faire à la théorie de Savigny. Notamment, nous avons déjà vu, en exposant l'opinion de M. Kuntze, qu'elle explique parfaitement la protection de Vinj'ustus ou du malss fidei possessor. En outre, elle explique pourquoi la protection possessoire n'est pas accordée au détenteur des res sacrée ^ vel religiosse, vel publicœ , non plus qu'au fils de famille.

En effet, les détenteurs A^ressacrse, etc., commettent, par le fait même de leur détention, un délit contre l'ordre public; l'octroi des interdits possessoires à de telles personnes produirait un résultat précisément contraire au but que le législateur avait visé. Et qu'on n'objecte pas que les interdits possessoires sont accordés au voleur qui, lui aussi, commettrait un acte contraire à l'ordre public. Ce sérail ^ méconnaître le caractère purement privé qu'offrit, en droit romain, du moins pendant longtemps, la répression du vol. ^ Le voleur commet un délit, mais un délit contre la per- ' sonne; et précisément il n'est pas protégé contre la personne vis-à-vis de laquelle sa possession est vicieuse, c'està-dire contre le volé, le seul qui puisse intenter l'action furti (12). A.U contraire, la détention d'une personne qui

(12) Si Ton s'en tient à la période classique, sans faire porter son examen sur les derniers siècles de TEmpire, où des considérations de police et d'ordre public avaient fait édicter sur ce point des dispositions spéciales, on remarquera que le défaut de protection possessoire d'un possesseur contre la personne à l'égard de laquelle sa possession est vicieuse, se

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s'est emparée d'une res sacra vel religiosa vel publica est vicieuse erga omnesy c'est pourquoi elle ne prend pas rang dans la possession proprement dite. Le contraste est évi- ' dent : en matière de vol le voleur ne sera pas protégé contre le volé; en matière de détention de res sacrœ^ etc., le détenteur manquera de protection contre Tuniversalité des citoyens. En matière de vol, Faction ne sera donnée qu'à la victime du vol; au contraire, le préteur donnera à quivis ex populo l'action sepulchri violati contre celui qui s'est emparé d'un sépulcre pour en faire son habitation {^^)\ il donnera également à tout citoyen des interdits contre les personnes qui prétendraient s'emparer d'une partie du domaine public ou qui troubleraient les particuliers dans l'usage qu'ils font d'une dépendance de ce domaine (i^).

Et la preuve que c'est bien le caractère illégal, de la détention des res piiblicse qui fait refuser les actions possessoires à leurs détenteurs, c'est que toutes les fois que

trouve proclamée par de nombreux textes. Et même dès une époque très ancienne, la loi agraire de 643, improprement appelée loi Thoria, contient, dans sa ligne 18, une phrase révélatrice : elle accorde une action restilutoire au titulaire d'une possessio expulsé par violence, mais seulement si neque vi neque clam neque precario possèdent ab eo qui eum ea possessione vi ejecerit. — Voyez aussi Cicéron, Pro Csecina, 8, ^2, 23; Pro Tullio, 44; Gaius, IV, to4 : Eum, qui a me vi aut clam aut precario possidet, impune dejicio; Paul, V, 6, § 7 : Qui vi aut clam aut precario possidet ab advermrio, impune dejicitur;ei pour les meubles, le fr. 1, § 1, D. Uirubi^^Zy 31.

(13) Fr. 3, § 6, D. De sepulchr. vioL, 47, H.

(14) Voy. notamment, au Digeste, les titres suivants : Ne quid in loco sacra fiât, 43, 6; de locis et itineribus publicis, 43, 7 ; ne quid in loco publica velitinere fiât, 43, 8; de via publica et itinere publica reficienda, 43, 11 ; rfe fluminibus, ne quid in flumine publica ripave ejus fiât, quo pejus navigetur, 43, 12; n^ quid in flumine publica fiât, quo aliter aqua fluat atque uti sestate priore fluxit, 43, 13; ut in flumine publica navigare liceat, 43, 14; de ripa munienda, 43, 15.

ceux ci auront un motif légitime de détenir une chose hors du commerce, ils seront protégés. Ainsi, le père de famille aura, pour sanctionner le droit de garde qu'il exerce sur son fils, l'interdit de liberis exhibendis {^^\ et le détenteur autorisé d'un locus puhlicu% est protégé par le préteur au moyen de l'interdit de loco piiblico fnœndo (^6).

Dans la théorie que nous exposons, on comprend aussi ' à merveille pourquoi les interdits possessoires n'étaient pas donnés au fils de famille. Si le but de ces interdits était la protection de la personne, on comprendrait que le fils pût les exercer, comme il peut exercer l'action d'injures; mais les interdits possessoires étant donnés dans un but d'intérêt général et d'ordre public, on conçoit que le fils de famille n'en ait pas l'exercice. Ce n'est pas entre ' ses mains qu'est remis le soin de protéger l'ordre public, et il ne pourra pas plus demander au préteur un interdit possessoire qu'il ne pourrait intenter les actions populaires (16 6i«).

Le système que nous venons d'exposer, sans expliquer complètement la théorie romaine de la protection possessoire, échappe donc à certaines objections d'Ihering et doit être retenu dans une large mesure. Nous lui ferons sa part en temps et lieu.

(15) D. De lih. exhib., 43, 30.

(16) Fr. 1, pr. D. De loco publico fruendo, 43, 9; fr. 2, eod.

(16 bis) D'ailleurs, peut-être faut-il voir surtout dans des motifs de procédure, l'explication de l'exclusion du fiUusfamilias des interdits possessoires; les sponsiones qu'il aurait faites auraient fait acquérir Faction à son père et non pas à lui.