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Insuffisance de la protection de la propriété sans la protection de la possession.

Les théories courantes commettent, ce me semble, une faute de méthode dans l'étude de la possession. Elles commencent par déterminer ce que c'est que la possession, puis

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expliquent quel intérêt il y a à la protéger, et étudient les moyens légaux de protection possessoire inventés par les Romains. Avec cette méthode, la connexité qui existe entre ' la possession et la propriété ne nous apparaît pas, et les remèdes possessoires nous semblent convenir tout aussi bien au non-propriétaire qu'au propriétaire. L'avantage / qu'ils offrent au non-propriétaire étant même très frappant, / on est tenté d'établir une profonde dififérence entre la possession et la propriété, de les mettre perpétuellement en antagonisme l'une avec l'autre. On ne se rend plus compte du parallélisme, pourtant évident, qui règne entre les deux institutions. En un mot, dans les théories combattues pari Ihering, on part du pouvoir physique exercé sur une chose^ on passe de là aux interdits, et l'on remarque que le droi^ à ces interdits peut coïncider ou ne pas coïncider avec là propriété. Il fallait suivre une toute autre marche, et Ihering l'a compris : il part de la propriété, passe de là aux{ interdits, qu'il croit organisés en faveur du propriétaire, e^ constate que le droit à ces interdits peut coïncider ou ne pas coïncider avec le pouvoir physique.

Pour Ihering, la protection accordée à la possession est le complément indispensable de la protection de la propriété; c'est une « facilitation » de preuve accordée au propriétaire, mais qui, par une exception fâcheuse, et pourtant inévitable, profitera aussi au non-propriétaire.

Si la possession n'était pas protégée, la situation du propriétaire serait triste. Pour obtenir réparation du moindre trouble, et même dans le cas de vol ou de damnum injuria datum, il serait obligé de se prévaloir de sa propriété, et l'on mettrait ainsi à sa charge une preuve très difficile, une diabolica probatio qu'il ne pourrait souvent fournir qu'après de longues recherches et d'une façon très impar-

faite. La loi refuserait ainsi sa protection à tous les propriétaires qui, bien qu'installés sur un fonds de terre, bien qu'exerçant depuis longtemps les attributs de la propriété, sont dans Tincapacité de prouver leur droit. Ce ne serait pas juste, et voilà pourquoi les Romains ont imaginé la protection possessoire.

L'idée d'Ihering est à coup sûr ingénieuse , et nous verrons dans la suite de cette étude qu'il la justifie dans un grand nombre d'hypothèses. Nous nous efforcerons, toutefois, de démontrer qu'à côté d'elle, il y a place pour d'autres éléments, dont Ihering a peut-être eu tort de ne pas tenir compte. Mais pour le moment, nous adoptons, en principe, la théorie dlhering, quitte à restreindre ensuite, dans des proportions que nous établirons, sa sphère d'application.

Dès le début, une objection a été faite à Topinion que nous venons d'exprimer. Réfutons-la tout de suite. Pourquoi, a-t-on dit, cette facilitalion de preuve accordée au propriétaire, tandis qu'elle n'est pas accordée à l'acquéreur d'une créance? On peut soutenir qu'aujourd'hui les mêmes raisons militent en faveur du créancier qu'en faveur du propriétaire. Mais en était-il de même à Rome? Assurément non. Protéger un simple possesseur, c'est assurer à la transmission des droits son efficacité ; c'est reconnaître, sans qu'il soit besoin de le prouver, un negothim juris antérieur. A Rome, les transmissions de propriété devinrent de bonne heure fréquentes. A une certaine époque, il était évident que le détenteur actuel d'un champ n'était pas le même que celui qui s'était mis en possession au moment où ce champ avait commencé d'être une propriété privée. 11 pouvait arriver que ce détenteur ignorât le nom de ses auteurs, ou ne pût pas prouver d'une façon catégorique sa

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propriété. Fallait-il le laisser sans protection? Au contraire, les transmissions de créance ne furent jamais bien fréquentes à Rome. La jurisprudence les voyait d'un mauvais œil , et elles ne pouvaient se faire que suivant dés formes embarrassantes. Le plus souvent, par conséquent, le détenteur d'une créance en était le titulaire primitif, et pouvait avec la plus grande facilité prouver son contrat. On comprend donc fort bien que les Romains n'aient pas étendu aux créances la protection possossoire qu'ils accordaient à la propriété. Aujourd'hui, les choses ont changé. La circulation des créances est devenue très active, et la preuve du titre d'acquisition de plus en plus difficile. Il fallait aussi faciliter la preuve. C'est ce qu'on a fait en appliquant aux titres au porteur la vieille maxime romaine : Sufficit ad probationem si rem corporaliter teneam.

Ainsi , l'argument se retourne contre ceux-là mêmes qui l'avaient formulé. Ils prétendent que la théorie d'Ihering devrait logiquement s'étendre à la protection des créances. Nous venons de voir que cette partie de la protection possessoire n'était pas admise en droit romain pour des motifs spéciaux que nous nous sommes efforcés de déduire, et nous avons vu aussi qu'aujourd'hui que ces motifs ont disparu, les circonstances ont imposé au législateur l'extension que réclamaient nos adversaires.

D'ailleurs, ce n'est pas seulement dans les interdits possessoires que la preuve est facilitée au propriétaire. Il est certain que la condiciio furtiva et Vactio legis Aquiliœ ne compétent qu'au propriétaire. Des textes formels nous l'affirment (^). Mais est-ce à dire que le propriétaire, pour

(i) Voy. notamment le fr. i, D. De cond. furt,, 13, 1 : In furtiva re soli domino condictio competit, et le fr. H, § 6, Ad leg, Aq., 9, 2 : Legis Aquiliœ autem actio hero competit, hoc est domino.

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faire triompher son action, devra fournir la preuve de sa propriété? Pas du tout. Seulement, le défendeur pourra repousser l'action en prouvant que le demandeur n'est pas propriétaire. En cette matière, le droit romain applique la règle reproduite par Tarticle 2230 du Code civil, aux termes de laquelle on est présumé posséder pour soi et à titre de propriétaire. Nous sommes ici dans la sphère d'action de la maxime de Paul déjà citée : Siifficit ad probationem si rem corporaliter ieneami^). Dans la condictio furtiva et dans Vactio legis Aqiiiliœ, le possesseur est présumé propriétaire jusqu'à preuve contraire (^ ^^«). C'est là une facilitation de preuve.

Les interdits possessoires présentent pour le propriétaire un avantage analogue. Mais ce qui les distingue des actions dont nous venons de parler, c'est que le défendeur ne peut pas demander sa mise hors d'instance en prouvant que le demandeur n'est pas propriétaire. La question de propriété est exclue du débat lorsqu'il s'agit des interdits possessoires. Tel est, selon Ihering, le caractère essentiel des interdits possessoires. Il en conclura plus tard que Ymievàii de precarioy par exemple, où la question de propriété peut être soulevée, n'est pas, à proprement parler, un interdit possessoire. C'est là une exagération. Nous convenons volontiers que l'exclusion de la question de propriété est un caractère important des interdits possessoires, qu'il est absolument essentiel pour l'interdit uti possidetis qui a un caractère purement provisoire, mais nous ne saurions généraliser cette idée sans nous mettre en contradiction évidente avec la terminologie romaine, qui range parmi les

(2) Paul, Sent, îtc, V, ti, §2.

(2 bis) V. Ihering, Esprit du droit romain.