Droit réel ou droit des obligations

73. — L'examen des intérêts en présence, lorsque le commerçant locataire est arrivé en fin de bail, le processus par lequel le législateur à été conduit à adopter la solution actuelle, nous amènent, au seuil même de ce travail, à poser une question.

De la réponse va dépendre l'orientation même de la recherche du fondement juridique des indemnités. Le droit du locataire au renouvellement de son bail ou à l'indemnité est-il un droit réel ou un droit de créance ? Si le droit du locataire s’analyse en un droit réel sur l'immeuble où s’exploite le fonds de commerce, c’est dans le droit de propriété et ses démembrements, dans le droit des serv'tudes, qu'on recherchera si l’on peut trouver une justification de la situation respective actuelle des bailleurs et de leurs locataires. Si, tout au contraire, le droit au renouvellement apparaît comme simple droit de créance, c’est alors dans le droit des obligations, des fluctuations d’origine contracluelle, ou quasi-contractuelle du patrimoine, ou des responsabilités délictuelles, que nous tournerons nos pas.

Ce n’est point seulement l'attrait d'exposer des théories doctrinales ou de les adapter à telle ou telle situation de fait qui amène celle question, comme on franchit laiguïllage

d'une voie où l'on doit s'engager. Il y à autre chose : dans la pratique on rencontre de telles divergences de conceptions sur l'origine même et les caractères de la propriété: commerciale, par ailleurs l'exposé historique du problème a révélé des points de départ si diamétralement opposés, qu'il est indispensable de faire le point, soigneusement, avant de partir.

Certes, les premiers projets de loi portant droit de priorité au bénéfice du bailleur ne cachent point l'intention de leurs auteurs de créer un droit réel dont on fait généreusement cadeau au locataire.

Les textes primitifs parlent avec une égale prolixité de démembrements de la propriété du bailleur, de servitude de renouvellement, même de la création d'un «titre de propriété nouveau », arguments d'autant moins négligeables que le fonds de commerce est déjà composé d'éléments à caractère réel, et que tout droit arraché à l'une des deux propriétés ira immédiatement s’incorporer à l’autre.

. Mais, par ailleurs, on entend tout aussi souven( prononcer, à la Chambre comme au Sénat, les expressions d'abus de droit, d'action de «in rem verso», de concurrence déloyale. Ces mots, assurément, font partie de la terminologie utilisée dans le droit des obligations.

Le droit au bail lui-même est un droit mobilier, et le droit civil, traditionnellement, a toujours considéré le droit du preneur comme étant un droit personnel et non un droit réel. Voilà donc déjà qui constituerait matière à discussion. Au surplus, la jurisprudence reflélait, avant la dernière loi, une {endance à considérer le droit au renouvellement comme un simple droit de créance qu'elle justifiait par le fait que le locataire n'avait aucun moyen de se maintenir dans les locaux. Or, voici que la loi du 13 juillet 1933 (1) vient précisément apporter au locataire, dans des hypothèses multiples, un droit de rétention. Le problème mérite done d'être examiné. Il n’est pas une simple querelle d'écoles.

73. —— (1) La loi temporaire du 23 mars 1928 avait déjà fait une limide application du droit de relention.

PROPRIÉTÉ COMMERCIALE à

74. — Si le droit sexprimait en équations d'une sévérilé malthémalique, on serait assez tenté de poser que le droit de préférence est égal au droit de priorité augmenté positivement ou négativement par le système des offres. Nous avons vu, en effet, que les offres constituaient le correctif nécessaire, subtil et nuancé du droit de priorité, en lui enlevant son caractère brutal de diminution du droit du baïlleur.

Mais si les esprits ont trouvé dans cet élément l'apaisement nécessaire et la possibilité de consacrer le système résultant sous une forme législative, il n’est pas établi que, juridiquement, le mécanisme des offres ait modifié le droit au renouvellement dans son essence même, au point de transformer l'incontestable droit réel qu'élait le droit de priorité, en un droit de créance.

On recherchera donc, dans une première section, comment certains caractères du droit de priorité se retrouvent dans le droit de préférence malgré l'intervention de la volonté des tiers dans ce mécanisme.

Dans une seconde seclion, beaucoup plus importante, on examinera si le droit de renouvellement ainsi défini participe de la notion du droit réel, du droit de créance, ou même peut-être, d'une notion intermédiaire.

Pour terminer le processus logique de notre raisonnement, on sera amené à se demander dans quelle mesure le droit à mdemnilé empruntera au droit de renouvellement les caractères réels el personnels que nous aurons dégagés.

A cette étude sera affectée une troisième section.