PREMIÈRE PARTIE

SITUATION DU PROBLÈME DU SILENCE DANS LA THÉORIE GÉNÉRALE DES OBLIGATIONS

Dans quelle mesure le silence peut-il jouer un rôle dans la formation des conventions? Pour poser nettement le problème, il nous paraît nécessaire de reprendre brièvement la genèse du contrat, envisagé spécialement comme conséquence juridique du consentement, son élément essentiel.

Nous ne saurions, en effet, au moins d’une façon générale, nous rallier à cette théorie séduisante, éclose dans les brumes de la Germanie, de la volonté unilatérale-source d'obligations contractuelles. Inconciliable avec les principes de notre Code, elle constitue l’un de ces procédés élégants et subtils grâce auxquels le juge, inspiré par une doctrine hardie, parvient à faire vivre une société moderne sous une législation trop vieille pour elle. Intrinsèquement parlant, de tels procédés sont un mal, nécessaire sans doute : que la responsabilité en retombe sur la tête d’un législateur dont il serait banal de souligner, après tant d’autres, la fiévreuse inertie. Quant au juriste soucieux de la tradition, il lui appartient, non point de

s’y opposer, car il faut vivre avec son temps, mais seulement

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de se voiler la face tandis que le praticien violente quelque peu les principes : « Fate, ma fale presto. »

Pieusement fidèle, pour notre part, aux doctrines classques puisées par Pothier chez les jurisconsultes romains et sanctionnées par notre Code, nous nous en tiendrons aux principes séculaires admis par la quasi-unanimité de notre doctrine.

Tant qu'iln’y a pas concours de volonté, il n’y a pas consentement : il ne peut pas y avoir contrat. Et non seulement une partie ne peut, de par sa seule volonté, obliger un tiers, mais — nonobstant la rédaction vicieuse et maintes fois critiquée par les auteurs de l’article 1108 C. C. (1) — on ne saurait admettre la création d’une obligation par la seule volonté du débiteur. N'est-ce point l’occasion de rappeler à ce propos le passage si souvent cité de Pothier : « De même que je ne puis pas, par ma seule volonté, transférer à quelqu'un un droit sur mes biens, si sa volonté ne concourt pas pour l’acquérir, de même je ne puis pas, par ma promesse, accorder à quelqu'un un droit contre ma personne, Jusqu'à ce que sa volonté concourre pour l’acquérir, par lacceptation qu’elle fera de ma promesse (2) » ou celui, si frappant, de Larombière : « Une offre inacceptlée est un acte stérile, impuissant à transférer aucun droit, et une acceptation sans offre préalable est une chose impossible, absurde, qui ne répond à rien ? (3) »

Nous aurions d’ailleurs mauvaise grâce à ne pas reconnaître que dans certains cas très spéciaux il n’y ait abandon partiel

de ces principes rigoureux, et partant admission, à titre

(1) «.. Le consentement de La partie qui s'oblige.… » (2) Pornrer, Obligations n° 4, al. 2.

(3) LanomBière, t. I, p. 6.

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exceptionnel de la théorie de la volonté unilatérale-source d'obligations.

N’était-ce point le cas déjà en droit romain, en matière de promesses faites à un dieu ou à une cité (1) ?

Et dañs notre Droit, sans s'attacher aux cas controversés, il est facile de relever une ou deux exceptions indéniables au principe général.

La première en matière d'offres de concours volontaire faites à l'Administration, qui présentent cette particularité qu’elles sont obligatoires avant d’avoir été acceptées (2).

Une seconde consiste dans l'obligation imposée à tout auteur d’une pollicitation faite avec fixation d’un délai pour l’acceptation de maintenir son offre pendant le délai qu'il s’est luimême imparti. Qu'on admette en effet que le pollicitant soit lié par son offre même, ou par son offre de maintenir son offre, il n’en est pas moins vrai qu'il y a là adoption partielle de la théorie de la volonté unilatérale, source d'obligations (3).

Mais quoi qu’il en soit, le principe subsiste : il ne peut y avoir consentement qu'autant qu’il y a concours de la volonté des parties dans un même but juridique (4).

Comme le dit fort bien M. Planiol : « ..... Il faut que la volonté de contracter revête une forme particulière permettant d’en connaître l'existence... Ce n'est pas la simple

coexistence de deux volontés internes qui constitue le con-

(1) Cfr. René Worms. De la volonté unilatérale considérée comme source d'obligations, pp. 65, 73, 81.

(2) Pranro, 3e édit., t. Il, p. 324 $ 951 et p. 330 $ 970. — Darroz. Lois politiques et administratives, t. HT, p. 673, n0 10119. — D. P. 85. 3. 54 et note 2. — Conseil d'État, 3 août 1900. S. 1903. 3. 13.

(3) Théorie soutenue par M. Hémarn à son cours. Voir énfra, p. 3$.

(4) Dewocomwse, XXIV, $ 45. — Laurent, XV, $ 468. — Baupry et Banve, Oblig. I. $ 27. — PLanioL, Il, $ 969.