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cite, de se substituer en quelque sorte au législateur pour « créer » la formule que celui-ci n’a pas su, n’a pas pu où n'a pas voulu mettre à sa disposition. Pour la réalisation de cette tâche, divers moyens d'investigation sont à sa disposition : l'induction et la déduction, l’analyse et la synthèse. Comment va-t-il les employer ? Dans quelle mesure fera-t-il appel à chacune d’elles ?

Voici un cas donné ou une situation déterminée pour lesquels aucun texte n'existe: Que va faire l'interprète ? Il n'échappe à personne que la première opération qui intervient est l’analyse. L'analyse détaille le cas donné en ses éléments, qui peuvent être d'ordre physique, psychologique, économique ou politique. Et tantôt c’est tel ou tel élément qui domine, tantôt ils concourent tous à la fois avec le même degré d'importance. C’est à la sagacité et à l'effort objectif de l'interprète à donner à chacun le coefficient qui convient.

À partir des éléments ainsi dégagés, une première induction s’opère. La recherche des rapports de succession ou de simultanéité entre un élément donné et un élément de même nature ou de nature différente, tend à réaliser une première classification. La réduction du particulier au général permet d'éliminer les facteurs contingents et accidentels pour isoler et mettre en vedette ceux dont la présence est constante. Cette systématisation préliminaire exige déjà de la part de l'interprète des connaissances étendues touchant aux diverses branches de la sociologie générale (7).

D'un autre côté, l’induction s’exerce sur le fait ou la situation envisagée comme un tout homogène, un fait social, une chose, pour employer la forte expression de

(17) En ce sens, Gény, op. cit., p. 143.

E. Durkheim. C’est toujours le même processus mental qui intervient : observation, comparaison et constatation. Cela ne va pas sans l’histoire qui, « en matière sociale, est la grande maîtresse d'expérience ». « Et il s’agit de l’histoire entendue de la façon la plus large : non seulement l’histoire de nos traditions anciennes; mais aussi bien celle des faits, des idées, des pratiques, des doctrines de l’heure actuelle, en tant qu'ils intéressent la jurisprudence et montrent le développement de sa vie, soit dans notre milieu de civilisation, soit dans les milieux homogènes. Ainsi comprise, l’histoire sera plus nettement rapprochée de son but pratique par des disciplines auxiliaires qui en mettront mieux en valeur les résultats : telle la statistique, permettant seule de préciser l’observation et de la faire, pour ainsi dire, parler d’elle-même; telles, encore, la législation et la jurisprudence comparée...; enfin, et par-dessus tout, l’étude détaillée et minutieuse de notre droit contemporain... sans parler encore des pratiques administratives, si souvent utiles correctrices d’un droit défectueux; sans compter le rôle de la police ou les réactions du droit répressif sur le droit privé. » AS),

Au tableau ainsi brossé, il convient d'ajouter l’histoire des civilisations inférieures, parfois si riche en enseignements de toutes sortes (19),

La constatation des relations une fois faite, il faut des causes qui les puissent expliquer. On voit intervenir, ici, l’activité proprement rationnelle de l’esprit. Car si l’observation ou l’expérimentation permettent de saisir les

(18) Gény, op. cit., p. 140-141.

(49) Voir Lévy-Brulh, La mentalité primitive, Paris, Alcan; La morale et la science des mœurs, Paris, Alcan; Durkheim, Les formes élémentaires de la vie religieuse, Paris, Alcan; Frazer, Le totémisme, Paris, Schleicher; Deniker, Races et peuples de la terre, Paris, Schleicher.

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rapports de succession ou de simultanéité, elles ne permettent que cela (20),

L'acte qui, dans un rapport de succession, affirme que l’antécédent est la cause du conséquent, est propre à notre esprit; c’est nous qui imposons notre façon de voir aux apparences sensibles révélées par nos sens, Cela apparaît avec plus d'évidence dans un rapport de simultanéité où les éléments ne se plient pas facilement à notre conception de la durée. Quand on dit, après avoir constaté que « toutes les variations dans la position de la lune sont suivies de variations correspondantes de lieu et de temps dans la marée haute », que « la lune est en partie ou en totalité la cause des marées » 21), on accomplit le même acte pour ainsi dire « arbitraire ».

Aussi bien, les deux opérations inductives concourentelles à nous faire connaître intimement le cas donné sous son double aspect statique et dynamique, comme elles permettent à notre esprit de s'appuyer sur ses résultats pour édifier des causes suffisamment explicatives. Nous avons signalé le même processus à propos des données subjectives. Seulement, ici, les causes sont tout près des faits

(20) Comme nous dit Goblot, « l’une des graves fautes qu’on puisse commettre en logique est de considérer la loi (le rapport de succession ou de simultanéité) comme une généralisation du rapport de causalité. Il faut connaître la loi pour pouvoir parler de cause, car c’est la loi qui autorise à dire qu’un antécédent est constant. La cause se tire de la loi par syllogisme. Nous disons qu’un fait est cause d’un autre quand une loi (majeure) nous permet de passer de l’un (mineure) à l’autre (conclusion).

» C’est pour passer de la conaissance à l’action que nous faisons cette application. L'idée de loi appartient à la science, l’idée de cause à l’art. Les causes nous intéressent parce que nous pouvons les employer comme moyens. Si la considération des causes a pourtant aussi sa place dans la science, c’est que la recherche scientifique est elle-même une action... » (Goblot, Logique des jugements de valeur, p. 37, Paris, Colin, 1927.)

(21) Exemple cité par Liard, Logique, p. 119.

avec lesquels, parfois, elles se confondent (comme c’est le cas pour les rapports de succession).

L'interprète juridique peut arrêter ici son activité sociologique. [1 a trouvé ce qu'il lui faut de ce côté. Sa satisfaction est complète du point de vue spéculatif. Mais pour de là formuler une règle, quelque chose encore Jui manque. Le complément nécessaire lui sera fourni par l'opération inverse.

Si donc, au lieu de considérer l’idée de justice et celle d'utilité sociale comme des conclusions de tel ou tel système de prémisses, nous les prenons comme prémisses à leur tour, il nous sera possible d’en tirer déductivement quelque chose. Mais l’opération qui préside à cette marche descendante ne doit pas être confondue avec la déduction formelle qui se borne à tirer des propositions générales, les propositions particulières qui y étaient enfermées. Appliquée à nos prémisses, elle ne peut que nous permettre de les traduire dans un autre langage. La démonstration qui en résulte ne peut être qu'une vérification déguisée. Elle est stérile (22). ;

La véritable déduction juridique présente, croyonsnous, certaines analogies avec la déduction mathématique dont le cours est souvent rompu par des propositions nouvelles, qui sont les définitions et les raisonnements par récurrence. Ces éléments, qui viennent s’insérer au milieu de la déduction, sont ce qui donne aux mathématiques leur fécondité. La déduction ne s’établit qu’à partir de ces éléments pour arriver à des combinaisons de plus en plus compliquées (23),

Dans une certaine mesure, nous procédons de même.

(22) En ce sens, H. Poincaré, op. cit., p. 18. (23) Comp. H. Poincaré, op. cît., p. 20 «et suiv.

Autrement, de deux théorèmes généraux que sont la justice et l’utilité sociale, comment obtenir un théorème particulier qui coïnciderait avec le cas particulier envisagé ? C'est ici qu'il convient de parler de construction, plus exactement de reconstruction. L’interprète restitue au fur et à mesure de sa déduction des éléments qui ont pu être écartés au moment de l'établissement des théorèmes généraux. Chaque théorème particulier ainsi obtenu, à son tour, sert de point d'appui pour nous faire retrouver un théorème plus particulier encore. Le dernier, celui auquel on s'arrête, est celui-là qui coïncide avec les données empiriques dont il est la cause immédiate.

Mais, tandis que les éléments insérés au cours d’une déduction mathématique sont empruntés à l'intuition interne, les propositions nouvelles qui rendent féconde la déduction juridique proviennent de l'intuition externe. C’est l'induction qui nous les apporte, cette induction que nous avons vue récemment à l'œuvre.

Plus la coïncidence est parfaite, plus le théorème a des chances d’être rationnellement exact. Mais un théorème rationnellement exact peut être humainement faux, si, au cours de l'opération inductive, l'interprète ne fait, à chaque moment, un effort pour se maintenir dans la voie objective.

De toute manière, par ce contact entre des éléments de nature différente, il se produit une combinaison su generis, une synthèse complète, d’où jaillit la règle juridique par excellence. La finalité vient de là (#. Une fina-

(24) Nous pouvons répéter à ce propos ces remarques de notre éminent maître, M. Foucault, sur la vie psychique : « La vie psychique ne se réduit pas à un mécanisme, mais elle comprend un mécanisme. Les formes les plus nobles de l’activité consciente s'élèvent sur un fond de nécessité brute et aveugle, Par la découverte des lois

Nouyen Huy Man. 10

lité toute relative, certes, mais finalité en ce sens que c’est le passage de la spéculation à l’action, de la science à l’art; c’est en ce sens que la science juridique est une science pratique.

C'est l’homme qui réfléchit sur sa condition et qui postule une règle à suivre (5). Cette règle s’impose à lui aussi catégoriquement que l’impératif formel de Kant. Il peut la violer; il ne peut la nier. Car, pour la nier, il lui faut nier ou les résultats de son expérience, ou les données de sa raison.

Le caractère obligatoire attaché à toute règle juridique provient, estimons-nous, de là. C’est le germe vivant et agissant, auquel l’estampille légale permet un plein épanouissement. Une force brutale peut imposer une règle de conduite, Mais une telle règle dure tant que dure la force qui lui sert de support. Si elle lui survit, c’est qu'elle remplit toutes les conditions requises pour être une règle déjà obligatoire. Et la force n'aura été que le moyen, et non la cause de son affirmation.

Lypiques, des lois de composition, des lois de causalité, nous obtenons cette intelligibilité du monde psychique que nous donne la connaissance de la nécessité des événements, et au-delà de laquelle Spinoza n’a plus rien voulu chercher. La détermination des lois de finalité ajoute pourtant quelque chose à notre intelligence de la vie et de la conscience, en ce sens qu’elle nous fait en quelque sorte entrer dans un monde nouveau, qui est le monde de l’harmonie. Mais l’intelligence complète de la vie psychique ne nous est donnée que là où nous comprenons que l’action résulte d’un choix qui pouvait être différent : ainsi, l’intelligibilité scientifique trouve son complément dans l’intelligibilité morale. » (M. Foucault, Introduction philosophique à la psychologie, p. 224 et 225, Paris, Alcan, 1926.)

(25) « Le Droit, c’est le contenu, c’est l’idée, c’est la pensée; c’est un délibéré que ponctue un jugement; et c’est aussi une discipline.

« Le Droit est « fils de l'intelligence »; il est le produit des facultés de l’esprit. A quelque école qu’on se rattache au regard de son origine ou de son but, et fût-on le plus intraitable des « objectivistes », on sera bien forcé de convenir qu'il n’y aurait pas de « règle de droit » s’il n’y avait pas de cerveau humain. » (H. Lévy-Ullmann, La définition du Droit, p. 66.)

Cette règle est encore une règle d'action. Dans les opérations logiques précédentes, les jugements qui interviennent sont des jugements d'attribution. Ils posent un sujet et le qualifient. À partir de l'acte synthétique, qui combine et transforme les données de l’expérience et celles de la raison, les jugements deviennent des jugements positifs de valeur : « Ceci est bon. » Mais, nous dit Goblot, « ceci est bon » peut avoir sa valeur en soi et valoir à titre de fin ou en dehors de soi et valoir à titre de moyen (6). La règle juridique vaut en dehors de soi à titre de moyen.

(26) « Pour qu’une chose soit moyen d’une autre, il faut et il suffit : 1° que la première soit cause de la seconde. Tout moyen est cause efficiente, toute fin est effet. » (Nous assistons ici à un renversement des rôles. La cause devient l'effet, et l’effet devient la cause. La contradiction n’est qu'apparente. Dans un rapport de concomitance, nous pouvons, indifféremment, considérer l’un des termes comme la cause de l’autre. Si Denis Papin a eu raison de dire que la chaleur produit de la vapeur d’eau, un technicien du chauffage central a non moins raison quand il nous affirme que la vapeur d’eau est la cause de la chaleur du radiateur. De même, si la justice et l'utilité sociale sont causes de la règle juridique, en revanche, la règle juridique est la cause de la justice et de l’utilité sociale. Et c’est la commodité, semble-t-il, qui est seul juge en cette hypothèse.)

Il faut et il suffit ensuite : « 2° Que cette cause soit directement ou indirectement à la disposition de l'être pour qui la fin est un bien.

» En somme une cause est moyen lorsqu'elle fait partie d’une série plus ou moins longue de causes et d’effets, qui relient une fin à un acte de volonté. Tout processus de finalité est donc une série causale, mais une série qui forme un tout, qui a un commencement et une fin. Sans doute, l’enchaînement des causes et des effets est infini. Ce que nous appelons commencement n’est pas un fait sans cause; il est effet de ce qui le précède. Ce que nous appelons fin n’est pas un événement sans effet; il est cause de ce qui suivra, Mais il y a entre le commencement et la fin une relation spéciale qui est proprement la relation de finalité et qui permet de découper, dans la série indéfinie des causes et des effets, un segment qui forme un tout. Cette relation consiste en ce que le terme initial oriente la série vers le terme final.

» Dans le cas de finalité intentionnelle, le terme initial est, en apparence, la volonté. Ne pourrait-elle pas se définir, en un sens, la faculté d'initiative ? Mais il n’y aurait pas volonté s’il n’y avait pas d’abord quelque idée de la fin : l'effort volontaire est le premier en date des moyens de réalisation de l’idée. Pour que l’objet de l’idée soit pris pour fin, il ne suffit pas que cet objet soit représenté à l’esprit, 11 faut encore

C'est un moyen qui pefmet de réaliser la justice et l’utilité sociale.

Justice et utilité sociale, d'un côté, bien social, de l’autre, sont des expressions équivalentes, qui constituent le terme initial de cette relation spéciale, la relation de finalité. Les buts sociaux de la loi en sont le terme préfinal; c’est, si l’on veut, le terme final à l’état de puissance.

Revenons maintenant à la règle juridique ainsi obtenue par la « libre recherche » scientifique. Telle quelle, elle est prête pour l'application, et de nouveau c'est le syllogisme qui triomphe.

Entre une loi « nette et claire » et une loi inexistante, se trouve placée toute une gamme de lois obscures @7), qui va de la netteté quasi complète à l’inexistence presque totale. C’est cette hypothèse que nous allons étudier. Cela nous amènera à plusieurs distinctions.

qu'il y ait une raison de vouloir, qu'il soit jugé bon. C’est le jugement de valeur (le motif) qui détermine la volonté. Mais ce jugement de valeur résulte lui-même d’un désir, d’un besoin, d’une tendance, d'une aspiration (le mobile) antérieure à l’idée elle-même. Le véritable terme initial est un manque, et il y a finalité quand le manque oriente la série des causes vers l’acquisition de ce qui manque. Il y a finalité intentionnelle quand le désir, qui est le sentiment du manque, détermine le jugement de valeur, lequel détermine et oriente la volonté. En un sens très général, on peut dire qu’il y a finalité intentionnelle quand le jugement que la fin est nécessaire ou simplement favorable au bien-être ou à la survie d’un sujet, contribue d’une manière quelconque à acheminer les événements vers la réalisation de cette fin. Chaque nouvelle intervention de l’homme est comme un processus de finalité, qui a son terme initial et son terme final. » (Goblot, Logique des jugements de valeur, p. 37 et suiv., Paris, Colin, 1927.)

(27) Par loi « obscure », nous entendons une loi qui ne serait pas la synthèse complète des éléments réels et rationnels dégagés par la science, soit. parce qu’elle viole ces derniers, soit parce qu’elle ne tient pas un compte exact des premiers. Dans un cas, la loi obscure est équivalente à une loi injuste ou nuisible à la collectivité. Dans un autre, c’est une loi réalisée sur la base d’une coïncidence incomplète. Dans tous les cas, c’est toujours une loi qui est plus ou moins en contradiction avec notre système juridique « euclidien ».

Tout d’abord qu'adviendra-t-i] d’une loi qui se trouvera en conflit avec ce que M. Gény appelle le droit naturel, et qui est pour nous le droit « euclidien » ? Il importe de remarquer que, dans cette éventualité, le conflit n’est pas susceptible de degré. Il est ou il n’est pas.

Pour beaucoup d'auteurs 8) l'insurrection dans ce cas est légitime. Pour nous, et d’après ce qui a été dit précédemment, la légitimité d’un tel geste ne se pose même pas. En effet, supposons qu'un tyran puissant, disciple convaincu de Lobatchevsky, nous vienne imposer les théorèmes de sa géométrie. Rationnellement, nous n’aurons aucune objection à faire, mais pratiquement nous ne pourrons les admettre quand il nous faut mesurer notre champ : ils sont en contradiction avec les règles empiriques de l’arpentage. De même, l'interprète placé devant une loi positive « non euclidienne » ne saurait, en toute bonne foi, passer à la pratique. Tout ce qu'il a en lui proteste contre la conception nouvelle, sans compter les réactions que son geste provoque chez les autres. Dès lors, à quoi bon justifier une légitimité pour ainsi dire scientifiquement légitime ? (9).

Il y a lieu d'envisager à présent le cas d’une loi qui se

(28) Voir notamment, Gény, Science et technique en Droit privé, t. III.

(29) I1 est vrai qu’il existe une différence de degré entre la liberté du géomètre et celle de l'interprète. Le géomètre, qu'il le veuille ou non, ne peut autrement mesurer son champ qu'en revenant à la géométrie euclidienne. L'interprète, au contraire, à la condition de faire violence aux lois empiriques et à lui-même, peut parfaitement passer à l'application. Cette constatation n’est pas faite, cependant, pour donner raison aux personnes qui concluent déjà, à la lumière des événements actuels, au monde renversé, Le monde n’est pas près d’être renversé, puisque ceux qui « le renversent » sont les premiers à se comporter comme sil était d’aplomb. Leur conduite est un démenti à leur raisonnement. Il n'y a là, croyons-nous, qu'une forte dose de mauvaise foi et de lâcheté qui illustrent, au contraire, le caractère « euclidien » de nos règles de conduite intérieure et extérieure.

trouvera en contradiction avec les données réelles. Ce cas est plus fréquent et susceptible de nuances les plus variées.

En effet, « nette et claire » au moment de son élaboration, une loi peut perdre cette qualité au moment de son application. Car, si le texte reste, les mœurs peuvent se transformer. Quelle sera l'attitude de l'interprète ?

Disons tout de suite, quitte à les reprendre après, que trois éventualités peuvent se présenter commandant chacune une solution différente, Si l’élément ou les éléments réels dont la considération était primordiale au moment de l’élaboration du texte ont radicalement changé, la loi ne doit plus être appliquée : elle a cessé d’appartenir à notre système juridique « euclidien ». Pour les mêmes raisons, une modification importante dans l’un de ces éléments entraîne une transformation correspondante dans l'interprétation du texte légal. Un travail d'adaptation s'impose alors à l'interprète. Enfin, une modification légère dans les éléments primordiaux ou une modification importante dans les éléments secondaires ne saurait justifier aucune violation. Dans un conflit de ce genre qui oppose deux exigences, stabilité et mobilité, l'interprète a toutes les raisons pour se prononcer en faveur de la première.

Reprenons l’article 388, pour l’élaboration duquel l’élément réel fondamental (et invariable pour un peuple donné, vivant dans un milieu déterminé) est le degré de développement physique et intellectuel de la personne humaine. Négligeons son caractère de règle constructive. Retenons seulement, à côté de l'élément fondamental, un élément secondaire qui en résulte indirectement, mais qui peut être mis à part : la considération selon laquelle l’activité économique du mineur étant en général peu

importante, les règles de la tutelle suffisent pour y donner satisfaction G0),

Supposons maintenant que brusquement, à 10 ans, chaque Français atteint son plein développement physique et intellectuel. En dehors de toute intervention législative, l'interprète doit-il continuer à appliquer l’article 388 ? « Une ordonnance de 1634 interdit, sans sanction pénale, de fumer. Bien qu'elle n'ait jamais été abrogée, qui oserait en réclamer sérieusement l'application ? » @1). L'élément réel fondamental ayant changé radicalement, la coïncidence disparaît. Le texte légal perd par là tout son caractère. Il ne se conçoit plus.

Mais lorsque ces éléments évoluent, cette évolution, à partir du moment où elle devient importante (ce moment reste à déterminer), entraîne nécessairement, qu’on le veuille ou non, une adaptation correspondante dans l'interprétation de la loi écrite. Sans doute le texte subsistet-il toujours, et toujours semble-t-il imposer le respect, mais à chaque instant il est violé dans ses conséquences. L'article 1382 du Code civil n’a pas changé de forme, mais, par l'élargissement de la notion de faute et par le recours à l’idée: de responsabilité contractuelle, la jurisprudence l’a peu à peu adapté aux exigences actuelles. C’est aussi le cas de l’article 897, dans l’élaboration duquel l'élément réel politique et l’élément réel économique tiennent une place prépondérante. L'élément politique disparaissant à mesure que le régime se renforce, le texte devient plus

souple. La jurisprudence des tribunaux, par des moyens

(30) Comp. Colin et Capitant, op. cit., p. 435; Louis Amiable, Essai historique et critique sur l’âge de la majorité, Revue historique du Droit français et étranger, 1861. :

(31) Exemple donné par Ch. Beudant, Cours de Droit civil, introduction, Paris, 1896.

détournés, valide certaines opérations présentant tous les caractères des substitutions prohibées (32).

On peut en dire autant des causes du divorce. En proclamant le droit pour le juge d'admettre le divorce par consentement mutuel (art. 223 abrogé par L. 27 juill. 1884), et par là de violer le système des causes déterminées adopté par le Code civil, le président Magnaud G3) ne fait,

somme toute, que formuler, sous une forme radicale qui.

paraît choquante, une situation de fait. L'interprétation extensive de l’article 231 ne conduit-elle pas au même résultat ?

Par contre, il ne saurait venir à l’esprit d'aucun interprète de modifier directement ou indirectement l’âge de la majorité sous prétexte que l’élément réel secondaire a plus ou moins complètement changé. Un changement brusque dans la situation de fortune des mineurs (par exemple, ils sont devenus tous très riches) et une crise intense qui paralyse la vie économique du pays ne constituent pas des raisons suffisantes pour une adaptation du texte. Pour une raison différente mais qui appartient au même ordre d'idées, l’élargissement du champ d’application de l’article 1382 ne pouvait être admis au début du‘ xix° siècle, à l’époque où l’industrie n’atteignait pas le développement qu’elle a aujourd’hui.

Aussi bien, tandis que, dans le cas d’une loi « nette et

(32) Le double legs conditionnel, Req., 107, 1922, D., 22. 14. 104; S., 22. 1. 206. — Comp. Ed. Lambert, De l'exhérédation et des legs nes au profit d'héritiers présomptifs, 1895, p. 567 et suiv.

Ce procédé jurisprudentiel a été combattu par certains auteurs comme une méthode hypocrite qui viole la loi sans oser ouvertement l'avouer. Nous pensons, quant à nous, qu'elle est légitime et se justifie par la nécessité de concilier deux buts sociaux antagonistes, nécessité commandée par le droit même. Ce faisant, la jurisprudence viole peut-être la loi, mais elle obéit certainement au droit. Dès lors, où est l'hypocrisie ?

(33) H. Leuret, Jugements Magnaud, t. Il, p. 87, 88, 93, 95.

claire », celle-ci s’impose aussi catégoriquement qu'un théorème de géométrie qui vient d’être démontré et que, dans la seconde hypothèse, la recherche scientifique est toujours nécessaire, dans l'hypothèse des lois « obscures », l'interprète, le plus souvent, se trouve placé devant une alternative : ou bien appliquer la loi en la plaçant au moment de son élaboration, ou la modifier d’une manière ou d’une autre pour l’adapter aux circonstances présentes.

Pour le doyen Gény, la loi écrite, considérée comme l’expression d'une volonté émanant d’un homme ou d’un groupe d'hommes, doit être interprétée strictement. Interpréter la loi, revient pour l’auteur à chercher le contenu de la volonté législative, à l’aide de la formule qui l’exprime. « Et tant qu'on reste dans la sphère de l’interprétation proprement dite, cette recherche doit être faite sans idées préconçues, ni sur la perfection plus ou moins idéale de la règle à découvrir, ni sur son adaptation plus ou moins complète au milieu social dans lequel elle doit s'appliquer. » (4).

Pour d’autres auteurs, l'interprétation ne doit pas s’attacher à dégager la volonté du législateur, elle doit se faire, non d’après l’époque où la loi a été portée, mais d’après le moment où on l’applique (#5).

Pour d’autres encore, la loi ayant une portée limitée et objective qui se détermine à l’aide de la formule littérale d’une part, et, d'autre part, du but social poursuivi lors de son élaboration, l'interprétation juridique doit les prendre tous deux en considération. Le premier facteur est un

(84) Gény, op. cit., t. I, p. 265; Adde, Les méthodes juridiques, leçons faites au Collège libre des sciences sociales en 1910, p. 177, Paris, Girard,

1914: - ; (33) Gmür, cité par M. Gény.

élément fixe constitué par la formule du texte; le second, élément mobile, permet au juriste de faire des applications diverses et successives dont la formule est susceptible G6).

Sans chercher à tomber dans un éclectisme facile, nous pouvons dire que les deux premières opinions contiennent chacune une part de vérité. La divergence provient, semble-t-il, de ce que la loi écrite est vue par chaque auteur sous un angle particulier. Dans un cas, c'est la loi écrite par excellence (dans la terminologie que nous adoptons, la loi nette et claire); dans l’autre, on semble s'attacher uniquement à l'hypothèse des lois « obscures ».

La troisième opinion nous paraît mieux rendre compte de la question. Elle requiert néanmoins certaines pré- CISIONS.

Tout d'abord, il est indéniable que toute loi écrite, en tant qu'expression d'un jugement social de valeur, porte en elle des buts à atteindre. Or, ces buts ne visent pas tous la même chose. Il y a un but social commun à toutes les lois. C’est la stabilité des relations juridiques. Il y a un autre but commun qui est l'adaptation aussi complète que possible de la règle à la situation envisagée. Il y a encore des buts sociaux particuliers à une catégorie déterminée de lois. C’est la considération de ces buts particuliers qui amène à la triple distinction des règles directives ou supplétives, impératives ou prohibitives, et proprement dispositives.

Si done nous considérons les buts communs à toute règle juridique, une remarque essentielle ne manque de s'imposer : ces buts expriment deux exigences contradic-

(36) J. Bonnecase, Introduction à l'étude du Droit, p. 195-196, 2% éd. Sirey, 1931. — Comp. aussi Vander Eycken, Méthode positive de l'interprétation juridique, Paris, Bruxelles, 1907.

toires. Un choix est toujours nécessaire en cas de coexistence, choix rendu possible par un jugement de valeur qui se greffe sur le précédent. À ce moment, l'interprète doit se demander lequel des deux doit l'emporter dans un conflit qui les oppose.

Et le respect qu'imposent certaines lois provient non pas de ce qu’elles sont l'expression de telle ou telle volonté, mais uniquement de ce qu’elles réalisent complètement l'adaptation de la règle aux données réelles. Le second but étant réalisé, la place est entièrement libre, pour la satisfaction du premier.

Il faut donc nous résigner à constater que l'interprète jouit, dans certains cas, d’une certaine liberté vis-à-vis de la loi écrite, liberté qui est en raison inverse de la perfection de la loi et qui se manifeste par un jugement comparatif de valeur : Ceci est meilleur.

Mais dire que ceci est meilleur que cela, c’est formuler trois jugements : ceci est bon, cela est bon, mais ceci est meilleur que cela (1).

Les deux premiers sont des jugements positifs de valeur, les mêmes que ceux formulés par le législateur. Nous dirons même qu'ils s'imposent avec la même force dans tous les cas, parce qu'ils ne sont autre chose que la traduction, dans le langage de l’action, des deux propositions qui dominent notre droit « euclidien ». La justice commande l'adaptation; l’utilité sociale, la stabilité. Le jugement proprement comparatif n'intervient qu'en cas de conflit. Il a lieu pour un cas déterminé, dans une situation donnée.

De sorte que l'interprète qui, dans cette éventualité, « désobéit » à la loi ne fait que lui obéir. Cette obéissance

(37) Comp. Goblot, op. cit., p. 2 et suiv.

est d'autant plus complète qu’il s’est entouré, au préalable, de précautions nécessaires.

Une double analyse apparaît ici indispensable. D'un côté, analyser le texte pour en extraire les éléments réels fondamentaux avec l’aide possible des travaux préparatoires; de l’autre, analyser le cas concret pour obtenir les mêmes éléments. Les rapprocher les uns des autres pour en faire ressortir les différences qui sont les indices de leur degré d'évolution. Le jugement comparatif de valeur intervient en dernier lieu pour désigner le but social à sacrifier.

Ainsi comprise, la liberté de l'interprète porte essentiellement sur le conflit des buts. Maïs elle ne saurait lui permettre de dénaturer le point de vue législatif (de considérer, par exemple, comme secondaire un élément réel fondamental aux yeux du législateur). Ce faisant, il cesse de comparer pour créer. Et le jugement comparatif final qui intervient ne peut que revêtir le même caractère. Dans ce cas, il viole les règles de la logique comparative. De plus, il enfreint la règle conventionnelle qui ne lui assigne qu’un rôle subsidiaire dans la libre recherche scientifique 68),

(38) Car le principe de la séparation des pouvoirs ne nous paraît être autre chose qu’une pure convention, estimée commode pour l'élaboration et l'interprétation des règles de droit; vue du côté de l'interprète, cette commodité réside dans le guide objectif qu’elle lui fournit. En violant cette règle, l'interprète arrive encore au même résultat à la condition : de rester objectif. Mais il court le risque d'introduire dans cette recherche des points de vue subjectifs personnels qui sont proprement antiscientifiques.

La meilleure preuve du caractère conventionnel de cette règle en est fournie par les pays anglo-saxons encore régis par la Common-law. (Comp. Colin et Capitant, op. cit., introduction; Glasson, La codification en Europe au xx° siècle, Revue politique et parlementaire, 1894 et 1893; H. Lévy-Ullmann, Les systèmes juridiques de l'Angleterre, p. 53 et suiv.)

SECTION IV

Les travaux préparatoires. — L'’analogie.

Les théories juridiques.

Il ressort de ce qui précède que l'interprète exerce, à chaque moment, un « contrôle scientifique » sur le travail législatif. Pour savoir si une loi positive est « nette et claire », il doit déjà s'assurer qu'elle s'adapte aux données réelles; pour prononcer un jugement comparatif, il doit refaire le travail du: législateur, afin d’avoir un élément de comparaison. Mais alors, pourrait-on dire, que deviennent les divers moyens jouant un rôle si important dans l'interprétation exégétique, les travaux préparatoires et l'argument par analogie ?

À la recherche des éléments réels fondamentaux (pris en considération au moment de l'élaboration d’une loi obscure), l'interprète dispose parfois de documents susceptibles de faciliter sa tâche. Ce sont les travaux préparatoires. Les motifs de la loi qui résultent des discussions parlementaires sont comme autant de jugements positifs de valeur, dont le sujet constitue justement l’objet de cette recherche. En effet, quelle que soit la formule sous laquelle ils se présentent, ces jugements peuvent toujours être ramenés sous cette forme : ceci, ou ceux-ci, sont importants. Une fois critiqués et vérifiés, ces jugements peuvent constituer des résultats facilitant, dans une certaine mesure, la moitié du travail analytique qui incombe à l’interprète (39).

Reste l’analogie, qui nous transporte dans l'hypothèse

(39) I1 est à noter qu’en Angleterre, les juridictions font litière de ces travaux. De même, la Cour permanente de Justice internationale de La Haye. Ù

des lois inexistantes ou dans celle des principes non formulés. Nous avons vu le rôle excessivement important que lui attribue la méthode traditionnelle, Nous avons dit également que l’analogie entre deux faits ne peut logiquement permettre d'étendre automatiquement le texte au cas non prévu; qu’en ce faisant, l’interprète crée à chaque moment des formules nouvelles. |

Avec l'Ecole scientifique, l’analogie cesse d’être considérée comme un procédé d'interprétation proprement dite pour occuper une place moins importante (40).

Pour nous en tenir à l’analogie entre deux faits, disons que la similitude constatée ne permet rien d’autre qu'un soupçon sur l'identité des éléments réels fondamentaux, soupçon qui ne se transforme en certitude qu'après vérification.

L'on a ainsi le résultat d’une première induction portant sur l’aspect statique du problème, ne dispensant nullement l'interprète de procéder à cette autre opération devant lui en révéler l’aspect dynamique. C’est seulement après cette seconde vérification, qu'il peut légitimement conclure à l’extension du texte. Le raisonnement intervenant dans cette dernière phase est encore un raisonnement inductif, qui suppose qu'étant donné, d’un côté, des éléments réels fondamentaux identiques, de l’autre, des éléments rationnels immuables (par rapport à notre système juridique), les synthèses en résultant doivent être les mêmes. Cela ne va pas sans un déterminisme qui cesse, une fois l’opération synthétique accomplie.

Le fondement de l’analogie est présenté différemment par les diverses écoles. D’après Savigny, l’analogie se

(40) Comp. F. Gény, op. cit., t. I, p. 304 et suiv.; t. II, p. 117 et suiv.

justifie par cette croyance, selon laquelle le droit positif se complète lui-même en vertu de sa force organique. « La conséquence intérieure du droit, nous dit-il, est la base de toute analogie, mais ce n’est pas toujours un enchaînement de déductions purement logiques, c’est encore une harmonie organique dont nous avons conscience, quand nous saisissons l’ensemble vivant des rapports de droit et des institutions qui les dominent, » ‘#).

Pour M. Gény, la puissance de l’analogie « paraît reposer sur un instinct profond de notre nature, constituant dans cette application un véritable élément sociologique, et qui complète, pour sa mise en œuvre, la nature logique des règles du droit formel ».

« Nous sentons, en effet, continue l’auteur, dans notre fond intime, comme un besoin d'égalité juridique, en vertu duquel les mêmes situations de fait doivent comporter les mêmes sanctions juridiques. Ce sentiment ne tend pas seulement à faire appliquer à l’un la règle appliquée dans les mêmes conditions à un autre, il requiert qu'une injonction, édictée pour tel cas, doive, sauf motifs particuliers, être transportée aux cas analogues, c’est-à-dire présentant avec le premier une identité «essentielle. »

Cette identité consiste, selon l’auteur, « dans le principe de droit, consacré par le législateur dans ses applications particulières, mais ayant, en soi, une vertu plus féconde, que l’analogie soit fondée à mettre en œuvre ». Et le fonctionnement de l’analogie réside dans le procédé logique qui « vise à induire de solutions particulières le principe intime, qui les explique pour chercher ensuite les conditions du même principe en d’autres hypothèses, et le leur appliquer par voie de déduction ». Procédé purement

(41) Savigny, cité par Gény, op. cit., t. II, p. 118.

logique, il ne fait que « traduire l'harmonie intime, reliant entre eux les rapports de droit, et qu'en définitive il met en œuvre une idée, bien plus haute, l’idée d'égalité juridique, qui seule justifie foncièrement l’analogie » (2).

C’est là, croyons-nous, traduire dans un autre langage le principe de causalité, qui exige que les mêmes causes produisent les mêmes effets. Les causes, ici, ce sont les éléments réels et rationnels, les effets, les règles juridiques. Mais comme les effets s’élaborent en nous et comme, d’autre part, notre esprit « se sait capable de concevoir la répétition indéfinie d’un même acte, dès que cet acte est une fois possible » (4), à l’identité de la nature avec elle-même (qui est le fondement de l’induction physique), se greffe l'identité de l'esprit avec lui-même, dont nous avons une intuition directe.

Mais l’on voit sans peine qu'ainsi présenté, le fondement de l’analogie est le même que celui de l'induction proprement dite. Cela résulte, semble-t-il, d’une confusion entre l'’analogie et l'induction scientifique. L’analogie n’est et ne peut être qu'une induction simplement ébauchée. Comme telle, elle nous permet de constater certaine ressemblance entre deux faits ou deux lois. Elle ne peut que cela. Dans un cas, l’analogie constitue un départ permettant de brüler les étapes et d'aboutir, grâce à l'induction scientifique, au point où la synthèse devient possible pour l'élaboration de la règle juridique, Dans l’autre, elle rend possible une induction nouvelle conduisant — sous certaines réserves que nous indiquerons — au principe qui domine l’ensemble.

(42) Gény, op. cit., t. Il, p. 118-120 et 122. (43) H. Poincaré, op. cit.

De la sorte, il est permis de se demander si la distinction entre l'analogie de la loi (Gesetzesanalogie), qui s’appuie à une disposition spéciale et précise de la loi, et l’analogie du droit (Rechtsanalogie), qui s’étaie des principes consacrés par la législation écrite, prise dans son ensemble (##), constitue une discrimination vraiment utile. Serrées de près et dépouillées des considérations secondaires qui les encombrent, les deux analogies ne nous laissent-elles pas en face d’un problème, toujours le même, qui vise à induire une solution pour un cas donné, d’une similitude fondamentale entre ce cas et celui prévu par la loi ?

Pour une raison analogue, la même question peut se poser à propos de cette autre distinction entre « l’analogie proprement dite » et l'interprétation extensive de Ja loi. D'un côté, l’on est en présence de deux cas analogues et d'un texte prévu pour l’un d'eux; de l’autre, d’un cas donné et d’un texte destiné à une série déterminée de cas (et qui, pour cela, est nécessairement formulé dans des termes généraux). L'analyse du texte nous permet cette détermination. Alors, de deux choses l’une : ou notre cas s’identifie complètement avec le cas type isolé par analyse, et le texte s'applique non par extension, mais par identification, ou il y a entre eux une relation de similitude, et nous nous trouvons en face du problème précédent.

L'interprétation extensive se ramène ainsi à l’analogie proprement dite. Elle en diffère uniquement par l'opération analytique préalable. Arrivés au point où l’analogie se constate, les deux procédés se rejoignent pour suivre la même marche, qui est le raisonnement inductif.

(44) Distinction usuelle chez les jurisconsultes allemands, rapportée par Gény, op. cit., p. 305, t. I.

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Aussi bien, l’analogie, telle qu'elle est présentée ordinairement, sert-elle de paravent pour masquer et justifier une opération qu'elle ne fait qu'amorcer. Et il est permis de se demander s’il n’y a pas là comme un souvenir du culte exégétique du texte de la loi, plus ou moins refoulé dans le subconscient, mais qui parfois opère des irruptions imprévues et souvent insoupçonnées.

L’analogie entre deux ou plusieurs lois semble permettre de retrouver et le principe qui les domine et les cas concrets qui leur sont soumis. Cette seconde éventualité est purement apparente. Elle constitue une des causes de l'erreur commise par les auteurs qui distinguent l’analogie du droit de l’analogie de la loi ou l’analogie proprement dite de l'interprétation extensive. Elle n’est pas logiquement possible. Car si l’analogie ent'e deux lots permet de soupçconner que ces lois régissent des cas analogues, elle ne permet que cela. Connaïissant deux lois analogues et un cas soumis à l’une d’elles, si nous concluons immédiatement que les deux lois sont applicables au même cas, nous commettons une faute logique des plus grossières. Ce faisant, nous procédons à une induction formelle basée sur le principe d'identité (#5), alors que nous disposons d'une analogie, c’est-à-dire une relation partiellement semblable et partiellement différente.

Mais la même analogie peut servir de départ pour une induction visant à retrouver le principe auquel des lois analogues peuvent obéir. Avec elle, nous pénétrons dans le domaine des constructions juridiques, qui ont donné lieu, de la part de l'Ecole de l’Exégèse, à une illusion grosse de conséquences.

Nous avons considéré la justice et l'utilité sociale

(45) Comp. Liard, op. cit., p. 57-58.

comme deux propositions exprimant des relations très générales, comme des « causes » susceptibles de rendre compte des caractères communs et permanents à toute règle issue de notre système « euclidien ».

Avec les théories juridiques, nous assistons à une « création » analogue. En premier lieu, toute théorie juridique contient implicitement les deux caractères permanents communs à toute règle de droit. Par là, elle n’est que la traduction, sous une forme différente, des propositions précédentes. En second lieu, une théorie juridique retient un certain nombre de caractères, particuliers à l’ensemble, mais généraux par rapport à une catégorie déterminée de règles. C’est ce qui lui donne une physionomie particulière,

Tout comme les principes généraux, elle répond à une exigence de notre esprit, qui réclame partout l’ordre et l'unité. Il y a là comme une mission propre à la doctrine qui « doit appliquer dans l’étude du droit le principe de l’économie des moyens » pour « grouper les solutions de détails autour des principes généraux », afin d'augmenter « la force d'expansion de ces principes, ce qui, en soi, peut être bon ou mauvais », et de faciliter « la compréhension du droit » (6),

C'est ici qu'il y a lieu de considérer les formules législatives et les décisions jurisprudentielles comme des faits susceptibles de se plier à une induction rigoureuse. Mais l’on ne se persuadera jamais assez qu'elles constituent des faits d'un genre spécial, « des faits élaborés », qui plongent leurs racines dans des données brutes, auxquelles il faut toujours faire appel aux fins de vérification.

(46) R. Demogue, Les notions fondamentales du Droit privé, p. 235.

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Aussi bien, le jurisconsulte qui procède à une construction juridique doit-il, au préalable, procéder à un contrôle scientifique, s’exerçant à la fois sur le travail du législateur et sur celui du juge.

Sous cette réserve, lois et arrêts constituent des matériaux de premier ordre en vue d’une construction nouvelle. L'analyse inductive part de là, aidée par l’analogie, afin d’arriver à un système de causes suffisamment explicatives pour un ensemble déterminé de décisions éparses.

Il est hors de doute que, sous cet angle, la jurisprudence constitue une mine de matériaux extrêmement riches et infiniment variés. Ne représente-t-elle pas le droit en marche, ce droit complet fait de transaction entre deux buts sociaux également exigeants ?

Cette vérité a été mise en évidence par M. A. Esmein, au début de ce siècle. C'était, pour l’époque, un acte presque hardi que de conseiller à la doctrine d’aller plus loin que le Code, et de prendre la jurisprudence pour principal objet d'étude. « Les transformations du Droit civil, dit-il, qui les a notées et consacrées ? La jurisprudence. C'est elle qui est la véritable expression du Droit civil, elle est la loi réelle et positive, tant qu’elle n’est pas changée. C’est donc elle, autant que le Code civil, qu'il faut étudier directement et scientifiquement. » (41),

Pour la réalisation de cette tâche, l’auteur propose deux méthodes : la méthode historique, qui suit l’évolution du droit à travers la jurisprudence ancienne et actuelle, et la méthode synthétique, qui concentre les éléments épars en une synthèse systématique.

Par la mise en application de son programme, M. Esmein

(47) A. Esmein, La doctrine et la jurisprudence, Revue trimestrielle de Droit civil, p. 12, t. I, 1902.

nous à donné, parmi tant d’autres, cette théorie si utile pour comprendre, avant la loi du 25 juin 1920, le procédé jurisprudentiel des astreintes (8).

Afin de nous en tenir à des travaux plus proches de nous, citons, à titre d'exemples, deux théories originales, cadrant mieux avec la réalité juridique sous-jacente, et qui nous paraissent s'inspirer des mêmes méthodes.

L'exception non adimpleti contractus, sanction du principe de l'exécution « trait pour trait » dégagé par les canonistes, mise sous formule latine par les glossateurs, passée sous silence par le Code civil (la faute en est, paraîtil, à Cujas et aux romanistes, qui n’en firent pas mention dans leurs œuvres), repoussée par l’école classique, mais constamment appliquée par la jurisprudence dans des cas les plus divers (dépôt, gage, vente, louage, etc.), et souvent à l'abri d’autres institutions, plus connues, auxquelles elle s’apparentait, réclama une consécration théorique. Une construction juridique s’avéra nécessaire, pour la réalisation de laquelle les décisions jurisprudentielles, matériaux de base, ne furent utilisées qu'après avoir été, au préalable, analysées, comparées et critiquées à la lumière de l’histoire (#).

D'un autre côté, la théorie classique du créancier chirographaire, fondée sur les articles 2092 et 2093, et longtemps considérée comme inattaquable &0), s’est révélée

(48) Id., L'origine et la logique de la jurisprudence en matière d’astreintes, ibid., t. I, 1903. — Cf. notamment : Labbé, L'enrichissement sans cause, 1889, note au Sirey, 90. 4. 97; Ed. Lambert, De l’exhérédation et des legs faits au profit d’héritiers présomptifs, Paris, 1895.

(49) Voir R. Cassin, De l'exception tirée de l’inexécution dans les rapports synallagmatiques, thèse Paris, 1914. — Comp. au sujet de la méthode : E. Bartin, Etude sur le régime dotal, Paris, 1892.

(80) Voir Baudry-Lacantinerie et Barde, Traité des obligations, 3° 6d., EXT D" 2580"

inexacte. L'analyse plus perspicace des textes et des arrêts, aidée d’une connaissance plus approfondie des lois économiques, a conduit à une plus juste compréhension de la condition du créancier chirographaire, ayant cause à titre particulier 61). Autrement, éomment expliquer l’existence des actions et exceptions (action paulienne, action en simulation, exception résultant du défaut d'inscription en matière hypothécaire, etc.), susceptibles d’être invoquées par le créancier chirographaire, mais interdites à l'héritier et au légataire ?

Ces exemples, choisis à dessein, montrent la place importante que détiennent les constructions juridiques — sainement entendues et scientifiquement édifiées —, non seulement dans la compréhension, mais aussi dans l’enrichissement de la matière juridique.

Ces constructions sont comparables, dans une certaine mesure, aux théories explicatives des sciences naturelles. Comme ces dernières, elles ne prétendent pas renfermer des vérités définitives, éternelles, desquelles il est possible de tirer déductivement des solutions toutes faites.

Elles restent et veulent rester des approximations, des hypothèses, qui ne vivent qu’en se transformant sans cesse pour embrasser mieux et davantage.

Quoique obtenues à la suite d’une induction scientifiquement conduite, elles n'ignorent pas qu’elles sont de race logique inférieure, parce que doublement hypothé-

(51) Voir M. Laborde-Lacoste, La notion d’ayant cause à titre particulier en Droit privé français, thèse Bordeaux, 1916. — Comp., dans le même ordre d'idées : 1° la théorie du patrimoine-personnalité, d'Aubry et Rau, à la théorie du patrimoine-affectation des Codes suisse et allemand: 2% la théorie du mariage, contrat consensue] et solennel (théorie du Code civil acceptée par l'Ecole traditionnelle et par d'excellents esprits modernes), à celle soutenue par Duguit et M. Bonnecase (le mariage, institution juridique mise en fonctionnement par un acte de volonté).

tique. Car, si les théories physiques, expérimentalement vérifiées, deviennent des lois naturelles, les théories juridiques ne sauraient prétendre à une vérification aussi complète. Les règles de droit qui leur servent de base étant déjà elles-mêmes des « faits élaborés » comportant des éléments importants el secondaires, permanents et variables, elles sont obligées, par la condition même du travail, non seulement de négliger, comme toute théorie, le secondaire pour s'attacher à l'important, mais encore de supposer permanent ce qui est variable. Leur faiblesse leur vient de là. Faiblesse, non pas, sans doute, congénitale, mais faiblesse provisoire, dirons-nous, dans l’état actuel de notre science.

Et tout en nous flattant de l'espoir de voir les sciences juridiques, suffisamment avancées, sortir un jour des déterminations qualitatives pour se prêter aux systématisations mathématiques, sous l'impulsion de quelque génial « juriste mathématicien », contentons-nous, en attendant, de nos théories qui, tout compte fait, nous sont un guide bien précieux.

GONCLUSIONS

Les résultats de cette étude peuvent se résumer dans les propositions suivantes

L'Ecole traditionnelle, de déductive à ses débuts, en

est arrivée à recourir à une induction plus ou moins ouvertement avouée.

L'Ecole nouvelle, après avoir tâté de l’induction pure, s’est vue obligée de réserver une place à la déduction.

La conclusion générale qui s'impose serait donc le syncrétisme des méthodes,

Cependant, il est permis de se demander s’il n’y a pas place pour une école qui ne ferait appel à aucune opération de la pensée discursive pour s'adresser directement à l'intuition ().

(1) Ce terme doit être entendu dans le sens d’une « connaissance immédiate, et s’oppose à connaissance discursive. — Un raisonnement intuitif est un raisonnement rapide, que l'esprit ne formule pas, même pour lui-même, dont il ne distingue pas les diverses propositions, comme quand on sent déjà l’évidence d’un théorème avant de l'avoir démontré ». (Goblot, Vocabulaire philosophique, 6° éd., p. 312.) Cette définition, que nous faisons nôtre, ne préjuge en rien quant à l'origine de l'intuition et quant à la place qu'elle occupe dans la théorie de la connaissance. Ce sont là des questions de haute métaphysique, dont la discussion ne serait pas de mise, à cette place. (Voir cependant Bergson, Essai sur les données immédiates de la conscience, Paris, Alcan, 1889.)

Pour une raison analogue, nous ne pensons pas devoir partager entièrement les conclusions de M. J. Roume (J. Roume, À propos de la méthode juridique, résumé et conclusion, thèse Montpellier, 1922), qui lie les deux écoles aux tendances rationaliste et empiriste, et qui ne semble pas admettre d’autres possibilités. Historiquement parlant, son opinion cst exacte. Mais si l’on veut se placer sur le terrain philosophique et métaphysique — qui n’est pas loin d'être le sien —, son point de vue

Ainsi posée, la question nous ramène à plusieurs siècles en arrière de notre histoire, à cette époque où la morale et le droit ne faisaient qu'un, et où aucun Code digne de ce nom n'existait encore @). L'Empereur, législateur tout puissant, avait le droit de vie et de mort sur ses sujets; le mandarin, chargé de rendre la justice, jouissait d'un arbitraire quasi absolu; et le peuple, contribuable et justiciable, se trouvait à la merci de la moindre fantaisie de ses maîtres.

Pourtant, à tous les degrés de cette hiérarchie hétéroclite, une conception unique dominait l’ensemble et conduisait à des résultats pour le moins inattendus. L'Empereur qui avait failli à son devoir @) n’était plus digne de son rôle d’intermédiaire entre le Cüel et la Terre. N’étant plus Fils du Ciel, chargé de procurer au peuple, bien-être et prospérité, sa mission sur la Terre ne pouvait plus se concevoir, MÊME à ses propres yeux.

Le juge concussionnaire, indigne « père » d’un peuple respectueux en même temps que fils indigne de vertueux ancêtres, méritait le plus humiliant des châtiments : il

ne laisse pas d’être incomplet. En effet, dans cet ordre d'idées, la pensée philosophique n’est pas sollicitée par deux, mais par quatre tendances : 1° l'esprit se règle sur les choses (hypothèse empiriste); 2° les choses se règlent sur l’esprit (hypothèse rationaliste de Kant); 3° l'esprit et les choses sont régis par une harmonie préétablie (hypothèse de Leibniz); 4 l'esprit et la matière s'adaptent l'un à l’autre pour s'arrêter à une forme commune (hypothèse bergsonienne). (Comp. Gillouin, La philosophie de M. Bergson, 1911.)

(2) Le premier Code annamite connu est le Code de Hong-Duc, promulgué au xve.siècle. Mais c'était moins un Code-qu'un « recueil de toutes les lois et ordonnances émanant des prédécesseurs de Le-Thanh Ton, classées et disposées dans les cadres traditionnels ». (Pham-Quang-Dau, Les principes fondamentaux du nouveau Code civil annamite, thèse Bordeaux 1934, p. 24.)

(3) Entendu dans le sens le plus large. C’est ainsi qu’une sécheresse, une inondation, un raz de marée, constituaient déjà comme autant . de maux, dont la responsabilité lui pesait lourdement. ;

cessait d'appartenir à la grande famille des morts el des vivants. Et si parfois la coupe-coupe venait corroborer une peine déjà terrible, c'était moins pour punir le concussionnaire que pour supprimer un « monstre » n’appartenant plus au « monde civilisé ».

Quant au peuple, « fils » respectueux de « parents » tout-puissants, il trouvait rarement l’occasion de se plaindre, aussi bien de ceux dont la sollicitude lui était d'avance acquise que des rigueurs de la loi. Ne lui permettait-elle pas de laver ses fautes pour communier plus intimement avec ses ancêtres P (4),

Ce miracle d'harmonie était simplement réalisé par une croyance solidement étayée sur un sentiment humainement répandu : la piété filiale &)., Le respect dû aux ascendants vivants, le culte professé envers les morts, constituaient comme un langage universel, un argument suprème, devant lequel tout s’arrêtait.

L'unité morale et juridique se trouvait ainsi réalisée par un sentiment se suffisant à lui-même, sans le secours utile d'aucune religion.

La conscience morale, susceptible pourtant de nuances variées, trouvait, pour se concrétiser et se consolider, une base toujours présente, parce que toujours sentie. La piété filiale ne ressort-elle pas de notre vie affective élaborée, commie aussi ne plonge-t-elle pas ses racines dans des conditions physiologiques indéniables ?

Aussi, le juge chargé de dire la loi faisait-1il appel, moins à la science, dont il avait une connaissance plus ou moins vague, qu'à sa conscience, nettement et clairement repré-

(4) Comp. Petit, La monarchie annamite, thèse Paris, 1930.

5) Voir Pham-Quang-Dau, op. cit., p. 125; Tran-Van-Truong, Essai sur l'esprit du droit sino-annamite, thèse Paris, 1922; Pauthier, La doctrine de Confucius, Paris, Granier, 1921.

séntée. [Il n’induisait ni ne déduisait au sens que nous donnons à ces opérations; il procédait par intuition directe. Et si, scientifiquement parlant, il lui arrivait parfois de se tromper, moralement, il ne pouvait glisser dans l'erreur. Un guide sûr et impartial était là pour l'en empêcher (6).

Il serait téméraire de notre part de donner en exemple aux juges modernes cette méthode du passé. Elle nous permet cependant de reprendre cette pensée, devenue banale à force d’être répétée : « Science sans conscience est la ruine de l’âme », à laquelle nous ajouterons : à

défaut de mieux, conscience passe science.

(6) Il ne faut pas croire que cette manière de procéder fut le monopole exclusif de l’Extrême-Orient. Salomon ne rendit pas autrement la justice: De même, saint Louis, sous le chêne.