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La théorie de la responsabilité pour faute délictuelle constitue indiscutablement une des théories les plus importantes du Code civil. Les articles 1382 et 1383 de ce Code, dont l'examen approfondi formera l’objet de notre étude, en renferment la substance en une formule très générale et très extensive, dont nous aurons à apprécier la valeur. Pour se rendre compte de l’importance particulière de la théorie que nous nous proposons d'étudier, il suffit d'ouvrir un recueil d’arrêts et de voir le nombre considérable de décisions groupées et rassemblées sous Le titre générique de Responsabilité.

Très importante, la notion de responsabilité délictuelle est aussi très délicate. Le vague et l’imprécision des articles du Code font de cette notion quelque chose de peu limité, de mal défini, une sorte de moule fort élastique dans lequel la jurisprudence a maintesfois versé des solutions, inspirées plus peut-être par un esprit d'équité et de justice supérieure, que par une analyse juridique très

rigoureuse et très exacte. Rechercher quand un homme Bo

est responsable du préjudice qu’il cause à un de ses semblables, quand, au contraire, il peut s’abriter derrière une excuse légale exclusive de toute responsabilité, c’est étudier un des problèmes les plus ardus que présente le droit civil. D'autant plus ardu d’ailleurs, que la solution en est liée à bien des circonstances étrangères au droit pur. L'état social," le degré de civilisation, les idées économiques et politiques, tout influe sur la notion de responsabilité, et tel acte préjudiciable, qui, hier, ne donnait pas ouverture à dommages, n’était pas illicite, le sera aujourd’hui, pour cesser peut-être de l'être demain. Bien plus, à mesure que se développe la vie économique, commerciale ou industrielle d’un peuple, il semble que la notion de responsabilité s'étende et se dilate elle aussi pour ainsi dire. Toute nouvelle découverte de la Science ou des Arts, tout nouveau développement des Lettres donne naissance à des problèmes de responsabilité singulièrement troublants et irritants. Nous en trouverons bon nombre sur notre route.

Cette théorie du délit civil, nous ne nous proposons pas de l’étudier dans son ensemble. Nous voudrions simplement essayer de dégager quels sont les éléments constitutifs de la responsabilité civile. La donnée du problème est courte et simple : étant donné un acte quelconque de l'activité humaine, qui cause un préjudice à autrui, quand et à quelles conditions cet acte pourra-t-il obliger son auteur à une réparation quelconque ?

« La détermination des éléments constitutifs du délit civil, dit avec raison M. Saleilles, forme à coup sûr la pierre d’achoppement de toute législation sur la matière (1) ». Et en effet, lorsque cette question de la respon-

(1) Saleilles, Théorie de l'obligation dans le projet de Code civil allemand, p. 341.

sabilité de l’auteur du délit est résolue, que cette responsabilité est admise, que reste-t-il ? uniquement à dégager avec exactitude le préjudice souffert par la victime, à trouver la réparation la meilleure, la plus adéquate à ce pré- Judice, et, au cas où cette réparation consiste en une indemnité pécuniaire, à en fixer le quantum. C’est là une question de pure arithmétique, qui peut, pratiquement, présenter de grosses difficultés et exposer la conscience du juge à bien des appréhensions, mais qui, théoriquement, est simple et claire, et ne souffre pas la moindre discussion.

Tout autrement complexe est le problème des éléments constitutifs du délit civil. Il faut, pour essayer de le résoudre, se livrer à une série d'analyses et de synthèses juridiques, il faut tenir compte de la répercussion sur le droit de tous ces éléments extérieurs auxquels nous faisions allusion et qu’on peut qualifier d’un mot : état social d’un peuple. Nous n'avons pas la prétention, abordant après d’autres ce problème, d’en apporter la solution définitive. Nous avons voulu seulement, résumant et groupant les travaux, rares d’ailleurs, de nos devanciers, puisant abondamment dans une jurisprudence dont les richesses sont à peu près inépuisables, essayer d'apporter une vue d'ensemble sur une question qui n’a guère jusqu'ici été étudiée que par fragments et sous des aspects trop particuliers. Théoricien, nous avons essayé de construire du délit civil une théorie d’ensemble scientifique et juridique ; praticien, notre curiosité a été bien souvent arrêtée par des espèces particulièrement intéressantes, où se sont exercés la sagacité et le jugement de nos magistrats; ces espèces, il nous a paru bon de les examiner chemin faisant, en essayant de les grouper et de les classer avec logique. De même qu'en doctrine nous avons tâché de

k PRÉFACE

connaître les études et les travaux les plus nouveaux, en jurisprudence de même, nous avons voulu être au courant des plus récentes décisions de justice ; sur chaque espèce qui nous occupait, nous avons cherché à rassembler la jurisprudence la plus complète, comme, sur chaque théorie d'ensemble, la plus complète bibliographie.

Dans un sujet aussi vaste, nous ne pouvions avoir la prétention de tout examiner. Aussi croyons-nous bon d'indiquer dès le début, pour éviter toute équivoque, les points spéciaux que nous laisserons volontairement de côté.

Et d’abord, étudiant les articles 1382 et 1383 du Code civil, il va sans dire que nous n’aborderons pas l’étude de la faute contractuelle. La faute commise dans l’exécution d'un contrat, le manquement à l'obligation librement consentie, est et doit rester en dehors de notre étude, dont le seul objet est la faute aquilienne.

Dans le domaine même du délit civil, il est une autre question que nous n’examinerons pas.Un délit pénal peut, s’il cause un préjudice, donner ouverture à dommagesintérêts. Nous laisserons de côté toutes Les répercussions que la qualification de l'acte au point de vue criminel peut exercer sur les droits de la partie lésée : prescription, compétence, contrainte par corps. Nous examinerons seulement l'influence que peut exercer sur le caractère illicite d’un acte le fait que cet acte est prévu et puni par la loi pénale. |

Nous laisserons également de côté tout ce qui a trait à la responsabilité pour le fait d'autrui et à celle du propriétaire d’un animal ou d’une chose inanimée, nous contentant d'étudier la responsabilité pour fait personnel.

Enfin, il est une question de terminologie sur laquelle il nous parait bon de nous expliquer d’un mot. Les auteurs

distinguent en général entre le délit civil proprement dit et le quasi-délit. Cette distinction, basée, ainsi qu’on va le voir, sur une recherche d'intention, trouve son origine dans un passage de Pothier. On appelle délit, ditle grand civiliste, «un fait par lequel une personne, par dol ou malignité, cause du dommage ou quelque tort à un autre » et quasi-délit « un fait par lequel une personne, sans malignité, mais par une imprudence qui n’est pas excusable, cause quelque tort à un autre » (1).Cette distinction, outre qu’elle est incomplète, en ce sens qu’elle ne tient pas compte à côté de l’imprudence, de la négligence, de l’omission ou de la réticence, nous parait parfaitement inutile. Qu'il puisse y avoir un intérêt d'école à distinguer entre le délit et le quasi-délit, c’est possible, mais, du moment que les conséquences de l’un et de l’autre sont les mêmes, nous ne voyons pas quelle importance pratique peut avoir la distinction. On pourrait même se demander, si, au point de vue théorique et doctrinal, elle n’est pas inexacte, et n’ajoute pas à la loi, qui ne distingue pas suivant l'intention, et qui ne fait pas, nous le verrons par la suite, de la pensée malveillante, le criterium de la faute. Quoi qu'il en soit, et malgré l'autorité des civilistes, qui, tous, ont suivi sur ce point les errements de Pothier (2), nous repoussons entièrement, quant à nous, cette distinction, et, sous l'expression générique de délit civil, nous engloberons l'entière théorie de la responsabilité pour faute, quelle que soit d’ailleurs l'intention de l’auteur de cette faute.

(1) Pothier, Oblig., n° 116.

(2) V. par ex. Aubry et Rau, IV, p. 745,8 446; Huc, VIII, n° 402: Demolombe, XXXI,n° 451 ; Laurent, XX, n° 384.

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GÉNÉRALITÉS, — DIVISIONS. — DE LA NOTION DE FAUTE. — DES ASPECTS QUE PEUT REVÊTIR LA FAUTE.

« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer » (art. 1382).

« Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence » (art. 1383).

Telle est la formule très élastique et très large dans laquelle le Code civil enferme la théorie du délit civil.

Analysant ces deux articles, la doctrine déclare unanimement que les éléments constitutifs du délit civil sont au nombre de trois. Pour donner ouverture à réparation, un acte doit être : dommageable, illicite et imputable, il doit : causer à autrui un préjudice quelconque, être commis par son auteur en dehors de l'exercice légitime d’un droit, et cet auteur lui-même doit être conscient de ses actions, jouir de sa liberté morale.

Sur la nécessité de l’élément dommageable, aucune difficulté ne saurait s'élever. L'article 1382 le mentionne expressément: « qui cause à autrui un dommage ».D’ailleurs cette nécessité découle de la nature même de l’action en responsabilité. Celle-ci est uniquement réparatrice, son but est d'effacer un préjudice subi, de remettre dans le patrimoine de la victime la valeur dont ce patrimoine a été diminué. Si, dès lors, aucun préjudice n’a été souffert, aucune réparation ne peut par suite exister.

Mais la nécessité des deux éléments illicite et imputable paraît au premier abord donner lieu à quelques difficultés. À côté du dommage, la loi exige simplement la faute, et c'est de l'analyse de ce mot faute, que l’on fait découler la nécessité du caractère illicite et de l’imputabilité.

$ 4. — De la notion de faute.

La première question que nous ayons à résoudre est donc celle-ci: qu'est-ce qu’une faute au sens de l’article 1382?

Grammaticalement, ainsi que le remarque fort justement M. Fromageot (1), le mot faute implique une idée de manquement à quelque chose, de chute ; il découle en effet de la racine /a//, d’où dérivent le mot celtique fai//, le mot allemand fallen, et les mots français faillite, etc. Aussi cet auteur définit-il la faute, /ato sensu, un manquement à un devoir juridique.

Cette définition, si elle montre dans la faute l’élément illicite, laisse de côté l'élément imputable et présente le grave défaut de ne pas tenir compte de l’état mental de l’auteur de la faute. Aussi lui préférerions-nous la définition plus nette déjà de M. Huc, d’après lequel la faute consiste dans l’intention de commettre un acte illicite, ou dans la connaissance des caractères délictuels du fait accompli, ou dans la négligence que l’on a mise à ne pas en découvrir les conséquences et les caractères (2). La définition de l’éminent civiliste pose nettement la nécessité du caractère illicite de l’acte, et, par le mot intention, indi-

(1) Fromageot, De la faute comme source de la responsabilité en droit privé, p. 2.

(2) Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, t. 8, p. 532, n° 402 et suiv.

que, d’une façon un peu vague peut-être, que l'on doit se trouver en présence d’un être doué de raison et de volonté. Mais c’est encore la définition de M. Rivière qui marque le plus clairement la nécessité du double élément, lorsqu'elle qualifie de faute tout fait contraire à la règle, c'est-à-dire au droit, et qui est imputable (1). Enfin, puisque nous donnons ici diverses définitions de la faute, nous serions incomplet si nous ne citions une des plus célèbres, celle de M. Alderson, un des juges de la Cour de l'Échiquier, d'après lequel « il y a faute, lorsqu'on omet de faire quelque chose qu’eût fait un homme raisonnable, guidé par les considérations réglant ordinairement la conduite humaine » (2).

D'après toutes ces définitions, on le voit, la faute constitue la résultante, la combinaison d'un double élément : l'un subjectif, l'élément imputable, l'autre objectif, l’élément illicite. Si l’un de ces deux éléments vient à disparaître, la faute, elle aussi, disparait. L'acte a beau être illicite, si son auteur est privé de raison et d'intelligence, il n’a pas à répondre des conséquences dommageables de cet acte, de même qu'un homme intelligent, agissant dans les limites de son droit, peut causer préjudice à autrui sans être obligé de réparer ce préjudice.

On pourrait, semble-t-il, comprendre le mot faute dans un sens plus restreint et en faire le synonyme d'acte imputable. L'élément délictuel de la volonté, pourrait-on dire, et on l’a dit, dérive de l'élément délictuel de l'acte lui-même. Si l'acte est innocent, l'intention est innocente. Or, l’article 1382 désigne l'acte matériel uniquement comme un fait dommageable. Tout fait dommageable est

(1) Rivière, Du principe de l'imputabilité civile, Revue critique, 1846. (2) Blytch v. Birmingham waterwoks co XI, Exch. Rep. 19, Vict., p. 784.

donc contraire au droit, la faute consiste dans la connaissance de ce caractère dommageable. La formule serait : quiconque sait ou doit savoir que l'acte accompli peut avoir pour autrui des suites dommageables, est tenu à réparation (1). Dès lors, il serait nécessaire, à côté du mot faute, d'insérer dansla loi Le mot acteillicite et la formule de l’article 1382 serait inexacte ou tout au moins incomplète. C’est ce que paraît croire M. Opzoomer, dans son Commentaire du Code néerlandais (2).

De même, et à un autre point de vue, on pourrait dire que le mot faute ne représente que le caractère illicite. Historiquement, la nécessité de l'élément imputable n’apparaît pas et, avec le système de la faute objective, l'être dépourvu de raison était obligé de supporter les conséquences de l'acte qu'il avait commis.

Ces deux interprétations du mot faute seraient, à notre avis, également inexactes. Toute la notion de droit et de liberté proteste contre elles. La nécessité de l'imputabilité est historiquement établie depuis longtemps ; depuis longtemps la faute objective a cédé le pas à la faute subjective. Quant à la nécessité de l'élément illicite, elle est impliquée par la notion même de droit. Il est évident que, lorsque j'agis dans les limites de mon droit, je ne puis être recherché en responsabilité, sous peine de voir ce droit luimême s’effacer et disparaitre. De très graves et très grosses difficultés se poseront sur le point de savoir ce qu'il faut entendre par ces mots : limites du droit et comment doivent être déterminées ces limites ; nous les étudierons en examinant l’élémentillicite. Mais Le principe lui-même est hors de toute conteste: neminem lædit qui jure suo utitur. La jurisprudence ne s'y trompe pas et exige tou-

(1) Saleilles et Huc, loc. cit.

(2) Burgerlyk welbæk, t. VI, p. 317.

jours que l'acte soit illicite, qu'il constitue une faute, c'est l’expression qu’elle emploie (1).

Concluons donc sur ce point en définissant la faute : tout acte illicite et imputable à son auteur.

En pratique, une différence existe très nette et très logique entre les deux éléments qui constituent la faute. Le demandeur en dommage n’a pas évidemment à prouver l’imputabilité. Tout homme est présumé libre et raisonnable: la raison est la règle, la folie l'exception. L'élément imputable se présumera done, à l’auteur du dommage ou à ses représentants qui exciperaient de la folie à la démontrer ; c'est l'application de la règle : Onus probandi. Ilen sera différemment de l’élément illicite, et cela par application de la même règle : tout homme est présumé agir normalement et dans les limites régulières de ses droits, c'est dès lors à celui qui prétend qu'il a dépassé ces limites à l'établir. La victime aura à prouver que l’auteur du

préjudice a commis un acte illicite. L'article 1383 donne des exemples d'actes illicites, lorsqu'il parle de l'imprudence et de la négligence, mais encore faudra-t-il savoir quand cette imprudence et cette négligence sont contraires au droit, quand elles sont répréhensibles.

Dès que l'acte est illicite, s'il est de plus imputable et dommageable, le droit à réparation apparaît. Il n'y a pas de degré dans la faute, et c’est en ce sens qu'il faut dire : n aquilia, lœvissima venit. « Toutes les pertes, tous les dommages, qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soitimprudence, légèreté, ignorance de ce qu’on

(41) Civ. cass., 19 mars 1888, S. 1890.1.397 ; Narbonne, 23 mai 1900, Moniteur judiciaire du Midi, 21 octobre 1900. La détermination de l’élément illicite constitue une question de droit et la Cour de Cassation a le pouvoir de vérifier si l’acte incriminé présente les caractères d'un acte illicite. Req., 24 février 1896, D. 1896.1.327 ; Civ. rej., 24 janvier 1870, D. 1870.1.177 et la note.

doit savoir, ou autres fautes semblables, quelque légères qu'elles soient, doivent être réparés par celui dont l'imprudence ou autre faute ÿ a donné lieu », dit avec raison Domat (1).Si faible que soit le manquement au devoir juridique, dès qu'il existe, il y a ouverture à réparation, parce qu'il y à préjudice causé illicitement. Cela n'empêche pas d’ailleurs le même acte de constituer dans certains cas une faute, tout en restant licite dans d’autres, cela sous l’influence de bien des circonstances que nous aurons à étudier. Quand il ne constituera pas une faute, il n'y aura pas de réparation ; dès qu’il en constituera une, il y aura réparation intégrale du préjudice causé, si minime soit cette faute, sans que la légèreté de la faute puisse être considérée, ni comme une cause d'exonération, ni même comme une cause de diminution du taux des dommages. Réparatrice, l’action en responsabilité doit entièrement réparer le préjudice, dès que se trouvent réunis les éléments de cette responsabilité.

Si telle est la solution théorique à donner à cette question de savoir quelle est l'influence du plus ou moins haut degré de gravité de la faute, il convient d'indiquer qu’en pratique la jurisprudence se laisse impressionner par cette gravité. Bien souvent, une victime d’un préjudice voit le chiffre de dommages qu'elle sollicitait dans son assignation fortement abaissé, non point parce que, en soi, 1l était exagéré et ne répondait pas au préjudice réellement souffert, mais parce que la faute de l’auteur du délit était très légère et très minime. C’est une tendance qui, logiquement, ne se justifie pas, mais qui, humaine-

(1) Domat, Des loix civiles, 1. V,t. VIII, s. 4. V. en ce sens : Grand’ chambre du parlement de Provence, 12 mai 1676. Hyacinthe de Boniface, Arrêts notables de la Cour du parlement de Provence, V, 592 ; Vinnius, Sur le paragraphe 2, Inst.quibus modis re contrah.

ment, se comprend ; elle est un indice que cette fameuse séparation entre le caractère pénal et le caractère réparateur n'est pas aussi complète qu'on le pourrait croire, et que Îles juges, malgré eux et inconsciemment, voient encore dans l’allocation de dommages-intérêts une sorte de peine privée.

Après avoir indiqué ce qu’il faut entendre par le mot faute, et montré que ce mot signifie en somme acte donnant ouverture à réparation, il nous faut examiner les divers aspects que peut revêtir la faute.

$ 2.— Des aspects que peut revêtir la faute.

L'article 1382 indique que le délit civil peut consister en un fait, c’est-à-dire en un acte positif, et l’article 1383 ajoute qu'il peut se rencontrer aussi dans une négligence ou une imprudence. C’est dire qu'au fait positif il faut joindre le fait négatif. Une simple omission peut dans certains cas engager la responsabilité de son auteur. Fait positif, imprudence, négligence, omission et réticence, tels sont les divers aspects de la faute qu'il nous faut rapidement passer en revue.

De l'imprudence. — Tout homme raisonnable est tenu dans les actes qu’il accomplit, d'agir avec une certaine prudence et de prendre les précautions commandées par la nature de l’acte. S'il ne les a pas prises, et que, de son imprudence, résulte un dommage pour autrui, il doit être déclaré responsable. C’est ainsi qu'un conducteur et un cavalier qui, dans une lutte de vitesse parfaitement inutile, renversent un piéton, commettent une imprudence dont les suites dommageables leur incombent (1); c'est ainsi

(1) Bordeaux, 12 août 1859, D. 1859.2.216 ; Lyon, 29 janvier 1870, D. 1871.3.23.

qu'une municipalité est responsable des accidents causés par les fusées d'un feu d'artifice, si elle n’a pas pris toutes les précautions pour éviter ces accidents (1); c’est ainsi qu'un propriétaire, qui lâche des chiens chez lui, commet aussi une imprudence (2); c’est ainsi encore qu'un neveu, demeurant avec sa tante dont il connaît le dérangement cérébral, a été déclaré imprudent pour lui avoir facilité la vente de deux titres de rente, dont elle dissipa le prix, et condamné à rembourser ce prix aux héritiers de Paliénée (3). |

On le voit,la question de savoir quand il y a imprudence se résoudra par une comparaison entre la conduite tenue par l’auteur du dommage,et celle qu’aurait tenue dans les mêmes circonstances un homme doué d'une prudence ordinaire. Ce sera donc essentiellement une question de fait, et qui variera avec les espèces.

De la négligence, de l’omission et de la réticence. — La question de la négligence est plus délicate, parce qu’elle nous place en présence, non plus d’un fait positif, mais d’un fait négatif. L'auteur du dommage a omis de prendre certaines précautions, d'accomplir certain acte positif, qui aurait évité le préjudice. Quand sera-t-il responsable de cette omission ?

Toute négligence, estime Toullier, est par elle-même et par elle seule une faute. « La loi ne pouvait pas balancer entre l’auteur d’une faute ou d'une négligence préjudiciable à autrui et la personne qui souffre de ce préjudice. Partout où elle voit une perte pour un citoyen, elle en cherche l’auteur, elle examine s’il lui a été possible

(L) Rouen, 12 février 1895, S. 1895.2.181 ; Perpignan, 9 mars 1896, Le Droit, 5 mai 1896.

(2) Pau, 10 avril 1893, D. 1893.2.336.

(3) Req. rejet, 20 novembre 1856, D. 1857.1.57.

de ne pas causer cette perte, et, dès qu’elle trouve en lui de l’inattention, de la légèreté, de l’imprudence, elle le condamne à la réparation du mal qu'il a fait » (4) ; et le vieux civiliste cite à l'appui de son opinion diverses autorités, dont quelques-unes paraissent bien soutenir l'opinion inverse à celle qu'il leur prête. C’est ainsi qu'après avoir rappelé le souvenir de Loysel qui enseigne en effet que « qui n'empêche pèche » (2) et la loi 45, Deg. livre IX, t. 2,qui déclare que qui prohibere poluit, teneatur, si non fecerit, il invoque un texte de l’ancien Code prussien qui n’a pas la portée qu'il veut lui donner. « Celui qui souffre sciemment,dit en effet ce texte, ce qu’il pouvait et devait empêcher, en répond comme s’il l'avait ordonné »{C. prussien, l'° partie, t. 6, n° 59), il exige donc, pour que l’omission soit illicite, que l'acte positif correspondant ait été légalement obligatoire.

C'est là en effet la théorie généralement admise et par le Digeste (3), et par certains de nos anciens auteurs (4), et par l'unanimité de la doctrine ; c’est en ce sens qu'est aussi très fermement fixée la jurisprudence. Toutes les fois que l’acte positif correspondant à la négligence ou à l’omission n’était pas légalement obligatoire, cette omission ne peut être imputée à faute. Une personne par exemple, qui, par charité, a recueilli chez elle ses deux nièces, et qui, tout à coup, cesse de remplir ce devoir, ne peut, dit un arrêt, être tenue de réparer le préjudice qu'elle cause à ces jeunes filles, car elle n’était, vis-à-vis

(1) Toullier, t. XI, n° 117.

(2) Loysel, Inst. coutumières, 1. 6, t. 1, no 5.

(3)L, "121, Dig. L.17.

(4) Domat, Loix civiles, 1. Il, t. 8, sect. 4, n° 8, « ceux qui pouvant empêcher un dommage que quelque devoir les engageait à prévenir, y auront manqué, pourront en être tenus suivant les circonstances ».

d'elles, légalement obligée à rien (1). Autre exemple : une ville, désireuse de lancer un emprunt, choisit un banquier avant d’avoir obtenu l’approbation ministérielle. Le banquier accomplit des actes de publicité, et met en avant la ville. Plus tard, il est déclaré en faillite. Les souscripteurs ne peuvent se retourner contre la ville, qui n’était pas obligée de leur faire connaître que c'était prématurément que le banquier usait de son nom (2). Autre exemple : le procureur de la République décerne la contrainte par corps pour paiement des frais d’un procès ; le débiteur se libère aussitôt. Le percepteur omet de prévenir la justice de cette libération, et les poursuites sont commencées. Actionné en responsabilité, le percepteur est relaxé, aucun texte de loi ne l’obligeait à accomplir l'acte qu’il a omis (3). Autre exemple : ne peut être considérée comme faute l’omission de celui qui n’a pas fait connaitre son intention de demander la nullité de l’adjudication, au cas où Île commandement qui sert de base à la saisie est annulé (4).

On le voit, le principe est clair et facile: pour que l'omission soit illicite, il faut et il suffit que l’acte positif correspondant fût légalement obligatoire pour celui qui l’a négligé. Mais l’application est susceptible de soulever de graves difficultés. Lorsque le fait positif sera imposé par un texte spécial, aucune espèce de difficulté. On n'aura qu’à constater l'existence de la loi et son oubli. C'est ainsi

(1) Req., 7 août 1871, D. 1871.1.203.

(2) Cass. req., 16 avril 1894, S. 1895.1.273 et la note de Tissier. (3) Narbonne, 9 novembre 1899, Mon. jud. Midi, 26 novembre 1899. (4) Seine, 23 janvier 1900, Gaz. trib., 7 juin 1900. V. d’autres exemples. Req., 10 février 1896, D. 1896.1.127 (un créancier hypothécaire n’est pas tenu de faire un contredit sur ordre). Paris, 10 juillet 1889, La Loi, 20 octobre 1889. (Une Compagnie, non tenue de fermer une porte, n’est pas responsable de l'accident causé par cette non fermeture). Paris, 10 mai 4898, D. 1900.2.405 et la note.

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par exemple, qu'un notaire, qui n'a pas prévenu une femme dotale que sa renonciation à son hypothèque légale, si elle emporte renonciation au droit de suite, n'emporte pas renonciation au droit de préférence, et qui a laissé payer le prix d'un immeuble grevé de cette hypothèque aux mains du mari, acommis une négligence fautive, car il a oublié la loi du 13 février 1889 (1). Mais, le plus souvent, l’auteur du dommage aura manqué simplement à un devoir général de prudence, et il sera très délicat de dire dans quel cas ce devoir était obligatoire (2), C'est à ce point de vue que l’on peut dire que la faute d'omission touche à toute la théorie du délit civil. Tantôt cette omission constituera un acte d’impéritie professionnelle, ce sera, par exemple, le cas du concierge qui ne prévient pas de l’existence d’une fosse d’aisances dans une cour (3), ou du préposé comptable qui, ne recevant pas des fonds qui devaientrentrer, n'en prévient pas son patron(4), ou du directeur d’un asile d’aliénés, qui, n'ayant pas pris la précaution de séparer les sexes, sera responsable de la grossesse d’une de ses pensionnaires (5). Ou bien encore ce sera un propriétaire, qui aura manqué aux devoirs de prudence inhérents à sa propriété, en ne prévoyant pas les dangers pouvant résulter de la rupture des tuyaux des

() Cour de Montpellier (2 chambre), 10 mai 1900 (arrêt non publié), aff. Rivière contre Estève et Valette,

(2) C'est ainsi que celui qui confie à un expéditeur des objets sujets à s’enflammer, doit l'en prévenir. Cass. civ., 8 mai 1883, S. 1885.1,270 ; Cass. civ., 4 juillet 4894, S. 1895.1.287.

(3) Paris, 8 février 1896, D. 1896.2.457 et la note de M. Planiol.

(4) Conseil d'Etat, 26 février 4823 ; S. Chronologique.

(5) Lyon, 2 août 1893, Gaz. Pal., 1893.2.633 ; Lyon, 10 juillet 1894,

Gaz. Pal., 1892 .1.492.

eaux (1), ou en ne faisant rien pour entraver dans ses bois l'accroissement des lapins (2).

Mais le plus souvent le devoir de prudence ou de dili- Sence auquel aura manqué l’auteur du dommage sera simplement commandé par les mœurs et les usages des honnêtes gens. Le fait de savoir dès lors si ce devoir était légalement obligatoire dépendra précisément de cet état des mœurs et de ces usages, et l’on ne devra pas s'étonner de rencontrer des solutions de jurisprudence concordant assez peu entre elles. C’est ainsi que, tandis qu'un arrêt déclare qu'il n’y a aucune faute à cacher à un jeune homme l’état civil irrégulier de sa fiancée (3), un autre plus récent décide que, si le conseil judiciaire d'une personne

n’a aucune initiative à prendre pour divulguer sa situation, il n’en est pas moins responsable de son silence, s’il a été moralement mis en demeure et interpellé par la force des choses (4). C’est ainsi encore que, si certains

(1) Req. 15 juin 1894, D. 1894.1.207.

(2) Il y a toute une jurisprudence sur cette matière ; nous la résumons à cause de son intérêt pratique. Le propriétaire est responsable s’il n’a pris aucune précaution pour détruire les lapins ; Req., 11 mai 1896, D. 1896.1.464 ; Cass. belge, 11 juillet 1895, S. 1896.4.31, conclusions de M. le procureur général Merdach de ter Kielen ; Req., 19 janvier 1886, D. 1887.5.384 ; Civ. cass., 7 juin 1891, D. 1891.1.452. Il l’est à plus forte raison s’il a favorisé leur multiplication ; Civ. cass., 27 décembre 1898, D. 1899.1.383 ; Tarascon, 10 août 1899, D. 1899.2.45 ; Civ. cass., 15 janvier 14900, D. 1900.1.96 ; Civ. rej., 28 novembre 1891, D. 1892.1.188, Mais il n’est pas responsable s’il a fait, pour les détruire, tout ce qui dépendait de lui ; Req., 16 janvier 1889, D. 1889.5.405, et sa responsabilité est atténuée si le voisin a, lui aussi, quelques reproches à s'adresser ; Civ. rej., 28 mars 1888, D. 1888.1.348. Les mêmes principes s'appliquent au sanglier ; Req., 6 mars 1893, D. 1893.1.416 ; Trib. Vitré, 26 février 1891, D. 1893.1.416.

(3) Req., 12 décembre 1855, D. 1855.1.54.

(4) Amiens, 15 février 1873, sous Amiens, 27 juin 1877, S. 1879.2.

arrêts déclarent que l'autorisation donnée à une compagnie de chemin de fer d'établir un passage à niveau la dispense d'y placer une barrière (1), d'autres la déclarent tenue de prendre toutes précautions pour rendre ce passage le moins dangereux possible {2), C’est ainsi que, le fait de ne pas bâtonner les blancs dans un acte, engage ou non, suivant les cas, la responsabilité de l’auteur de cette imprudence (3). Ge sera le plus souvent une question de mœurs et d'habitude ; c’est ainsi qu'aujourd'hui où il n'est pas d'usage absolument constant qu’un patron délivre un certificat à l'employé qui le quitte, la non-délivrance de ce certificat n'engage pas sa responsabilité (4) ; que cette pratique se généralise, et-cette omission deviendra une faute.

Aïnsi donc, sauf dans certains cas où la négligence apparait frappante à première vue (5), c'est par l’état social et l'état des mœurs que devra être résolue notre question. Et ainsi peut se concilier la doctrine de Toullier avec celle généralement admise. Sans doute il faut, pour que l’omission soit illicite, que le devoir positif correspondant soit imposé, mais, dirions-nous, il n'est pas nécessaire

(1) Civ. cass., 19 avril 1893, D. 1893.1.494 ; Civ. cass., 24 avril 1894, D. 1894.1.331 ; Civ. cass., 4 février 1895, S. 1895.1.356.

(2) Civ. rej., 11 novembre 1891, D. 1892.1.427 ; Nancy, 11 février 1891, Le Droit, 23 septembre 1891 ; Alger, 19 décembre 1892, 7 mai 1394, S. 1894.2.300.

(3) Giv. cass., 14 mars 1888, D. 1888.1.425 ; Req., 26 mars 1882, D. 1882.1.244, conclusions av. gén. Petiton ; Civ. rej., 17 décembre 1884, D. 1885.1.102 et la note ; Nîmes, 19 avril 4875, D. 1876.2.210.

(4) Chambéry, 21 juin 1878, D. 1879.2.207.

(5) C'est le cas par exemple de l'individu qui facilite les opérations de jeu d'un employé de situation modeste, sans s'informer de sa position de fortune, et de l’origine des sommes dont il dispose, et sans se préoccuper de savoir s’il pourra payer ses différences : Paris, 25 août 1890, 10 juin 1891, D. 1891.2.139.

qu’il le soit par une loi positive, il suffit qu'il le soit par l'état des mœurs et la pratique des honnètes gens.

De l’omission, il faut rapprocher la réticence. L'une et l’autre consistent dans un fait d'abstention. La seule différence qui les sépare est que, dans la réticence, l’élément intentionnel apparaît plus marqué. Celui qui se rend coupable d'une omission, peut pécher par étourderie ou par négligence, et ne pas connaître l’existence du fait positif qu’il a omis. Celui, au contraire, qui commet une réticence, sait qu’il cache quelque chose et se tait sciemment.

Dans les deux cas, d’ailleurs, le principe est le même. Omission ou réticence, pour constituer une faute, doivent correspondre à un fait positif, légalement obligatoire, en prenant ces mots dans le sens que nous venons de déterminer. Nous en aurons donc fini avec la réticence quand nous aurons brièvement exposé une des espèces les plus connues de la jurisprudence, où se marque bien le caractère de la réticence illicite: nous voulons parler de la communication à une nourrice par son nourrisson (ou vice versa) d’une maladie contagieuse, la syphilis en général. Des parents, qui se savent syphilitiques, commettent une faute susceptible d'engager leur responsabilité, en confiant leur enfant à une nourrice sans prévenir celle-ci du danger grave qu’elle peut courir (1), et cela, même au cas où ils ne savaient pas que l'enfant fût congénitalement atteint (2). Il va sans dire que, s'ils ont pris toutes les précautions et soumis l'enfant à la visite d'un médecin auquel il à paru sain, ils ne peuvent être actionnés en responsa-

(1) Seine, 5 avril 1886, 21 janvier 1889, Dalloz, Sup., Vo Hospices, n° 253 ; Paris, 6 février 1896, Gaz. Pal., table 1892-1897, Vo Respons.. n09/%°

(2) Paris, 17 avril 1884, S. 1886.2.174.

bilité (1); mais c'est alors le médecin qui sera en faute, si, ayant constaté des signes de syphilis, iln’en a rien fait connaitre (2). De même, l'assistance publique sera responsable envers une nourrice, si elle lui a confié un enfant chétif et d'aspect inquiétant, sans faire vérifier son état de santé (3). La même responsabilité pèsera sur le bureau de placement, et cela, alors même qu’un règlement préfectoral l’exonèrerait de toute responsabilité, au cas où la nourrice a accepté l’enfant après examen médical (4). Mais si la nourrice elle-même a commis une imprudence, elle pourra voir sa demande repoussée ou accueillie seulement en partie. Il en sera ainsi si elle a accepté sans examen un enfant naturel, d’origine incertaine pour elle (5). Tout cela n’est que l’application des principes généraux de la matière, et il n’y a pas lieu d’insister. Remarquons seulementque la question de preuve sera dans cette matière excessivement délicate. IL faudra que la nourrice prouve, en effet, que les accidents syphilitiques qu'elle présente ne peuvent résulter que d’une contamination du fait de son nourrisson. Il faudra qu’elle prouve encore que les parents sont eux-mêmes contaminés, et la rédaction de l’offre en preuve ne sera pas toujours à l’abri d’un reproche de non-pertinence (6).

(1) Paris, 29 janvier 1876, 8 novembre 1876; Riom, 8 mai 1878; Paris, 25 mars 1881 ; Seine, 21 janvier 1889, Dalloz, Sup., V° Hospices, ne 253 ; Seine, 5 avril 1886, La Loi, 26 avril 1886.

(2) Seine, 9 décembre 1886, Dalloz, Id.

(8) Paris, 24 février 1893, D. 1893.2.189 ; 21 février 1893, D. 1893. 2. 180. Contrà au cas de visite : Poitiers, 26 décembre 1892, D.1893. 2,349.

(4) Lyon, 14 janvier 1853, D. 1854.2.93; Trib. Lyon, 10 janvier 1894, Mon. Lyon, 4 mai 1894 ; Lyon, 9 février 1894, Gaz. Pal., 1894. 1.438.

(5) Bayonne, 22 juin 1897, La Loi, 30 octobre 1897.

(6) Paris, 27 novembre 1896, Gaz. Pal., 1896.2.718.