Toutefois, dans le but que nous nous proposons ici

qui est d'examiner, sous certains rapports abstraits et théoriques, une institution sur laquelle on a déjà tant disserté, commençons par écarter cette idée de jugement par pairs, résurrection artificielle des traditions d'un autre âge, qui peut-être n'ont jamais été bien rigoureusement conformes à la réalité historique. En effet, si, tandis que l'institution du jury se perpétuait en Angleterre, les autres nations de l'Europe occidentale (issues aussi des tribus germaniques, ou longtemps façonnées à leur domination et imprégnées de leur esprit) laissaient tranquillement les corps de judicature s'attribuer en matière criminelle un pouvoir souverain, c'était le résultat' natlurel de l'adoucissement des mœurs et des progrès de la société. Il ne s'agissait plus, comme dans les temps barbares, ou même comme dans les républiques de l'antiquité, de meurtres, de viols, de pillages à main armée, de concussions et de corruptions patentes de la part des principaux personnages. Déjà, sauf de rares exceptions, la classe des malfaiteurs ne se recrutait plus dans les rangs élevés de la société. Là où les passions politiques étaient éteintes, où l'inquisition n'était point parvenue à établir ses redoutables tribunaux, la chance de tomber victime d'une accusation calomnieuse et capitale était si faible, que la généralité des citoyens devait peu se préoccuper du soin d'obtenir des garanties contre la magistrature armée du glaive de la justice.

Or, les mêmes causes continuent d'agir ; et du jour où l'on aura introduit dans les lois, aussi complètement qu'elle existe dans l'opinion, la distinction entre les délits contre l'ordre politique et les délits contre l'ordre moral, ce sera par amour de l'humanité, de l'ordre et de la justice qu'on s'intéressera au .système de procédure et de juridiction criminelles, plutôt que par des motifs de sûreté ou de garanties personnelles. On cherchera les améliorations possibles dans cette partie de l'organisation judiciaire, comme on cherche celles que comporte le régime des bagnes et des maisons pénitentiaires, sans craindre sérieusement pour soi-même la condition de galérien ou de convict.

Faisons donc abstraction de toute considération politique, et supposons qu'il n'est question que de déUts contre l'ordre général des sociétés. Voyons dans cette hypothèse quelles peuvent et quelles doivent être les garanties de l'accusé et de la société, de l'humanité et de la justice.

289. — Trois éléments concourent à la formation d'un jugement en matière criminelle : il y a un fait à constater, une action à apprécier, une peine à fixer. Ordinairement l'accusé nie certains faits qu'on lui impute ; subsidiairement, il conteste le caractère de criminalité qu'on y attache, et finalement il se débat sur l'application de la peine. Lorsqu'on a voulu diviser, d'après des vues théoriques, les fonctions judiciaires en matière criminelle, on a donné à l'un des bancs du tribunal, sous le nom de question de fait, les deux premiers points à décider, tantôt en les distinguant nettement, tantôt en les confondant par le mode de position des questions ^ : on a donné à l'autre banc le dernier point à résoudre, sous le nom de question de droit.

Suivant nous, les trois questions sont, par la nature des choses, des questions de fait et non de droit, en ce sens qu'elles ne peuvent dans la plupart des cas être résolues d'après un système de règles fixes et générales, par voie d'abstraction et de construction logique ; mais que la solution des trois questions dépend, pour chaque espèce soumise aux juges, d'une appréciation consciencieuse dans laquelle le plus savant peut errer, faute de règles scientifiques ^.

Le fait physique qui motive l'accusation a eu lieu ou n'a pas eu lieu : rien de plus catégorique que cette disjonctive ; mais ce qui est susceptible de variation continue, c'est la probabilité du fait, qui n'est presque jamais certain d'une certitude comparable à celle que donne le témoignage des sens ; et s'il faut le plus souvent se contenter en pareil cas de grandes probabilités sous peine de paralyser l'action de la justice, de compromettre gravement la sécurité des citoyens et l'ordre social, il est impossible d'assigner le point oii la probabiUté doit déterminer la réponse affirmative du juge interrogé sur la vérité du fait. Ici intervient nécessairement une double appréciation : d'abord l'appréciation de la probabilité du fait, affirmé par l'accusation, nié par la défense ; et cette probabilité, susceptible de varier à tous les degrés, n'est assurément pas

1 Loi du 16 septembre 1791, tit. VII, art. 21 et suiv. — Code du 3 brum. an IV, art. 374 et suiv. — Code d'inst. crim. de 1808, art. 345.

'^ « Jus finitum et potest esse et débet : facti interpretatio plerumque etiam prudentissimos fallit. » Neratius, lib. v. Membran. (D. lib. XXII, tit. 6, fr. 2.)

de celles qui comportent une évaluation soumise aux procédés généraux du calcul. En second lieu, il y a le jugement que cette probabilité suffît ou ne suffit pas, dans les circonstances de l'espèce, pour déterminer le juge à déclarer le fait constant ; car il est incontestable que le juge se montrera et devra se montrer plus ou moins exigeant sur la preuve du fait, selon que la déclaration aura des suites plus ou moins graves pour l'accusé, et selon qu'il y aura moins ou plus de dangers pour la société à ne pas se contenter de preuves comme celles qui se rencontrent dans l'espèce. Par exemple, la facilité du vol domestique, l'inquiétude qu'il porte dans les familles, et la difficulté de le prouver indépendamment de la déclaration du maître, pourront porter le juge à déclarer constant un fait de vol domestique d'après des témoignages qui paraîtraient insuffisants pour des faits d'une autre nature.

Il est visible que l'appréciation du caractère moral de l'action, d'après les inductions tirées des diverses circonstances, ne peut, pas plus que les jugements d'appréciation relatifs à la constatation du fait physique, être soumise à des règles invariables (196).

Enfin l'échelle des peines ne peut être tellement graduée que chacun n'en sente l'insuffisance pour l'exacte corrélation de la peine au délit.

290. — Les législateurs n'en ont pas moins cherché à établir des échelles de peines, et en général ils ont cru de leur devoir de chercher à proscrire les peines arbitraires : but louable, s'il pouvait être atteint. De même en effet qu'en matière d'intérêts civils, il vaut souvent mieux froisser l'équité naturelle que de laisser à l'arbitraire du juge civil la solution de toutes les contestations qui peuvent s'élever entre les citoyens, ainsi mieux vaudrait que l'intensité de la peine ne fût pas en parfaite corrélation avec la gravité du délit, que de courir les chances de l'erreur ou de la prévarication du juge en matière criminelle, dans la dispensation de son pouvoir discrétionnaire. D'ailleui-s les peines n'étant instituées que dans l'intérêt général de la société, bien moins pour châtier le coupable que pour assurer par une terreur salutaire le maintien des lois, il rentre dans les fonctions du législateur plutôt que dans celles du juge d'apprécier la peine qui doit rendre cette terreur eiïicace, et au besoin (]o sacrifier les intérêts des individus à un plan général d'organisation sociale.

Mais alors il faut que le système soit complet : il faut établir

aussi des règles, c'est-à-dire des présomptions légales, pour constater le fait physique qui donne ouverture à la poursuite criminelle, et pour en déterminer le caractère de criminalité.

Il faut revenir au système qui a été tant attaqué et avec raison: parce que la vie, l'honneur, la Uberté des citoyens ne peuvent être à la merci d'un système de présomptions légales ; parce que, devant les considérations qui touchent à des intérêts individuels de cette nature, doivent fléchir même les considérations qui touchent l'intérêt pubhc ; parce qu'un jugement criminel, qui a des effets moraux, doit toujours revêtir un caractère de moralité qui pourrait ne pas cadrer avec les combinaisons logiques et artificielles d'un système de présomptions légales.

Vouloir scinder un tel système, prendre une partie et rejeter l'autre, prescrire ici les règles fixes et les présomptions légales afin de conciUer au jugement un caractère de moralité, établir là des règles fixes afin de proscrire l'arbitraire, est une prétention chimérique (203), dont l'illusion est parfaitement démontrée par la pratique des tribunaux et par l'histoire de notre législation moderne sur l'organisation de la justice criminelle. Que l'on confie à difïérents tribunaux, à des membres ou à des bancs distincts du même tribunal, la fonction de-déclarer la culpabihté et celle d'apphquer la peine, toujours il arrive, ou du moins il doit en général arriver que la déclaration de culpabilité s'ajuste à la formule légale de pénaUté, de manière à satisfaire autant que possible la conscience du juge appréciateur, ou à s'éloigner le moins possible du but que sa conscience voudrait atteindre. Plus les solutions de continuité seront sensibles dans le système de la législation pénale, plus les décisions du pouvoir discrétionnaire offriront d'incohérence. Il dira le oui et le non dans des espèces presque identiques ; il acquittera purement et simplement ou il condamnera à la peine capitale, parce qu'un poids léger aura fait pencher la balance d'un côté plutôt que d'un autre, et que la loi ne lui a pas laissé de terme moyen entre le oui et le non, entre l'acquittement et la condamnation capitale. 291. — Par suite des notions vulgaires qui s'attachent aux mots de fait et de droit, on s'est imaginé que le plus simple et en quelque sorte le plus grossier des éléments qui concourent à former le jugement criminel est celui qui a pour objet la constatation du fait matériel ; qu'il ne faut pour cela ni expérience ni perspicacité au-dessus de l'ordinaire ; que le simple bon sens

suffît, et que c'est pour cette raison qu'il convient de confier à des citoyens désignés par le sort la charge de constater le fait ; tandis que la question de droit, c'est-à-dire l'application de la loi pénale, exige des connaissances spéciales, des études professionnelles, et doit pour ces motifs tomber dans les attributions de magistrats permanents.

Ce qui surprend, c'est qu'une pareille doctrine ait été, non seulement émise par des esprits spéculatifs, mais admise, énoncée avec approbation ou du moins sans contestation, par des hommes versés dans la pratique des affaires criminelles, tandis que l'expérience des débats judiciaires la contredit journellement.

Dans la plupart des cas, la tâche du défenseur ne serait-elle pas consommée après le verdict du jury, si la loi n'avait laissé aux magistrats une certaine latitude dans la fixation de la peine ? Voit-on souvent après ce verdict s'engager entre le défenseur et l'accusateur public des luttes comparables à celles qui ont précédé la réponse des jurés, des discussions comme celles que ne manque pas de faire naître un procès civil, pour peu qu'il ait d'importance ?

Le fait est que, dans le plus grand nombre des cas, et à moins d'une bien vicieuse rédaction de la loi pénale, rien n'est plus simple et ne prête moins à la controverse que l'application de cette loi, tandis qu'il faut une réunion de circonstances assez rare, hors le cas de flagrant délit, pour que l'accusé, succombant sous le poids des preuves, ne puisse songer à grouper les faits et les témoignages de manière à porter, du moins momentanément, le doute et l'hésitation dans la conscience des jurés.

292. — Si les intérêts de l'accusé et ceux de l'accusateur se présentaient sur la même hgne, si l'on n'avait en vue que d'arriver au jugement le plus à l'abri des chances d'erreur, soit qu'elles tournassent au détriment de l'accusation ou de la défense ; si néanmoins, pour prémunir les citoyens contre les excès de pouvoir ou de dévouement d'une magistrature permanente, on tenait à diviser les fonctions judiciaires en matière criminelle, le mieux serait de confier à des personnes choisies, h de véritables experts, la fonction ordinairement la plus difficile, celle d'apprécier la probabilité (hi f;iit physique et de décider si elle doit entraîner une réponse affirmative, sauf h faire statuer ensuite par des juges, accidentellement désignés, sur le caractère moral de l'action, dont tout homme d'un cœur droit peut être juste appré-

ciateur, ou sur la fixation de la peine, ce qui n'exige pas davantage des connaissances ou une aptitude spéciale.

Mais, en chargeant de la tâche ordinairement la plus difficile le juge accidentel et non expérimenté, le législateur a eu un autre but : il a voulu faire tourner au profit de l'accusé l'inexpérience même du juge, et la timidité qui en est la suite. Il a voulu qu'il y eût beaucoup d'acquittements non mérités ou mal fondés ; et il a assez bien présumé du cœur humain pour penser que presque toujours, quand le juré sentirait que la décision passe ses forces, quand sa raison aurait été troublée par l'éloquence de l'avocat, quand la longueur et la complication des débats auraient excédé son attention, il rendrait un verdict d'acquittement. Quelque paradoxale que cette assertion puisse paraître, nous n'hésitons pas à dire que ce qui motive (abstraction faite de toute considération politique) l'intervention de jurés ou de juges novices dans un procès criminel pour la constatation du fait, ce n'est point la facilité, c'est au contraire la difficulté de la question qui leur est soumise.

D'ailleurs, en jugeant le fait, il est dans la nature des choses que les jurés jugent indirectement ce qu'on appelle le droit, c'est-à-dire statuent virtuellement (quoique d'une manière détournée) sur l'apphcation de la peine, par la corrélation qu'ils ne manquent pas d'étabhr entre leur verdict et la formule de pénalité. Vainement les législateurs de l'Assemblée constituante et ceux qui ont poursuivi en France la naturalisation du jury, ont-ils voulu que le verdict fût rendu sans aucun souci de la peine, en en faisant l'objet d'une instruction sacramentelle pour les jurés. Leurs efforts ont échoué devant les lois supérieures du cœur humain ; et l'omnipotence du jury, proscrite par le texte de la loi, est devenue une vérité de fait que chaque jour consacre davantage. Le jury, quoi qu'on ait pu faire, a en vue la peine dans la rédaction de son verdict ; et si quelquefois il y manque ou qu'il se trompe dans ses vues, il se hâte de protester contre la surprise par la seule voie que les lois lui ménagent, par un recours en grâce.

Au heu de lutter contre un penchant irrésistible, les législateurs auraient dû voir que la moralité d'un jugement criminel consiste dans l'appréciation de la culpabihté et dans la fixation de la peine, bien plus que dans la déclaration préalable sur la vérité du fait physique, et que le caractère de morahté, recherché

dans un tel jugement, ne peut résulter que d'une appréciation consciencieuse, soustraite à des règles invariables.

293. — Mais en admettant, ce qui est incontestable, que les jurés statuent virtuellement sur la peine, il y a encore de bonnes raisons pour que leur pouvoir à cet égard ne soit qu'indirect. D'une part, les idées avec lesquelles nous sommes familiarisés de longue main sur l'organisation de la puissance publique se trouveraient blessées, si la condamnation à une peine émanait directement de juges temporaires, simples citoyens, et non de magistrats permanents, investis d'un caractère public. D'un autre côté (et cette considération est plus décisive encore) le simple citoyen qui veut bien prêter main-forte à la loi, et qui sait les conséquences de son vote quant à l'application de la peine, ne se résoudrait pas facilement à être l'organe direct des rigueurs de la loi, ou à paraître fixer directement la peine dont pourtant il est le véritable arbitre, par la corrélation qu'il établit entre son verdict et l'échelle légale de pénalité. Il y a dans un tel ministère quelque chose de pénible et souvent de déchirant, dont les honneurs de la magistrature sont un faible dédommagement, et qu'il convient d'épargner aux simples citoyens, dans la crainte surtout que des répugnances trop naturelles ne paralysent la vindicte pubUque.

Il ne peut donc être question ni de supprimer les échelles de pénalité, ni de transférer au jury soit la fixation, soit l'application directe de la peine. Seulement il importe de se convaincre que, le jury une fois admis en matière criminelle, il devient le juge naturel, nécessaire, de tout ce qui tombe dans le domaine de l'appréciation consciencieuse, et que le degré de culpabilité, aussi bien que l'évaluation de la peine, y tombent essentiellement. Alors, loin de contrarier par les lois écrites cette tendance naturelle, on appropriera les lois à cette tendance, de manière k approcher le plus près du but désirable et à éviter surtout l'incohérence des décisions judiciaires. On ne verra dans les échelles de pénalité qu'un cadre offert au jury pour le dispenser d'une initiative redoutable, et dans la sentence pénale du magistrat, qu'une sanction solennelle donnée à l'appréciation du jury. Cette sanction solennelle devra être du même genre que celle que donne le président des assises, i)ar son ordonnance d'acquittement, au verdict de non-culpabilité. Elle ne devra pas davantage exiger d'appréciation ou de déduction logique de la part des juges per-

manents. A la vérité, ceci suppose, d'une part, que la loi ne charge pas les juges permanents du soin d'arbitrer la peine entre de certaines limites ; d'autre part, que les formules d'interrogations et de réponses pour les jurés sont assujetties à se trouver en corrélation tellement simple avec les formules pénales, qu'il ne peut y avoir de doute sur les conséquences du verdict. Or, cette double hypothèse nous paraît être celle que le législateur doit réaliser. Premièrement, il est étrange que l'on s'en rapporte à la conscience des jurés pour une appréciation aussi délicate, aussi difficile dans une foule de cas, que l'est celle de la constatation du fait physique, ou même celle du degré de responsabilité morale, pour craindre ensuite de confier à leur appréciation entre les limites légales l'intensité de la peine, sorte d'appréciation pour laquelle il est le moins besoin d'expérience et de connaissances spéciales'. En second lieu, le jury, incertain des conséquences de sa déclaration, à cause de la latitude d'appréciation laissée aux juges permanents, manquera rarement d'adapter son verdict au cas où ceux-ci arbitreraient le maximum de la peine : ce qui rendra illusoire le pouvoir modérateur des juges permanents ou troublera l'économie de la loi pénale. Par la même raison, si le jury peut éprouver de l'incertitude sur la corrélation de son verdict avec la formule de pénahté, il formulera son verdict en vue de l'hypothèse la plus défavorable à l'accusé, ce qui fera souvent descendre la peine au-dessous même du taux où voulait l'abaisser l'humanité du jury.

294. — Mais, si ces principes sont admis, quelle part restera-t-il donc aux juges permanents dans la distribution de la justice criminelle ? Il leur restera la décision des questions sur la compétence et sur la forme, sur les fins de non-recevoir et les prescriptions, seules questions qui, en matière criminelle, peuvent être avec propriété quahfiées de questions de droit. Autant est grand le pouvoir discrétionnaire que le législateur a dû laisser aux juges du fond, autant il importe de conserver au jugement sur le fond ce caractère de moralité qui ne peut résulter que d'une appréciation consciencieuse, soustraite à l'empire de règles fixes ; autant

1 Bien entendu que cette gradation de la peine entre les limites légales ne doit toujours être faite par les jurés que d'une manière indirecte ; par exemple, ainsi qu'on l'a heureusement essayé dans la loi du 28 avril 1832, pour la réforme du Code d'instruction criminelle et du Code pénal ; au moyen de la déclaration des circonstances atténuantes laissée à la spontanéité du jury.

il est de rigueur de définir avec certitude et de maintenir invariablement les conditions qui donnent lieu à l'ouverture de ce pouvoir discrétionnaire et qui lui tracent le cercle d'où il ne doit pas sortir. Tout le monde sent que l'ordre social serait bouleversé s'il dépendait des juges d'étendre ou de resiserrer leur juridiction, d'intervertir les formes de l'accusation ou de la défense. Tout le monde sent qu'il n'y a pas d'intermédiaire entre être et n'être pas justiciable d'un tribunal, entre observer et transgresser des formes juridiques ; que la solution de toutes les questions qui peuvent s'élever à ce sujet doit résulter d'un système de déductions rigoureuses ; que ce sont là des questions d'ordre public auxquelles ne s'attache point ce caractère de moralité inhérent au fond, en matière de jugement criminel.

Dès l'instant que des accidents de procédure peuvent toucher au fond ; qu'ils tendent, par exemple, à étendre ou à restreindre les moyens de la défense, ils revêtent le caractère moral inhérent au fond ; ils tombent indirectement dans le domaine du pouvoir appréciateur. Ainsi, ce serait vainement que la loi interdirait à l'accusé telle discussion de principes, la production de tels témoignages ; qu'elle réputerait fictivement nuls et non avenus des faits, des écrits doués d'une existence réelle et physique ; ce serait en vain que le magistrat, pour obéir à la loi ou en usant d'un pouvoir discrétionnaire dont elle l'aurait investi, tracerait de semblables hmites à la défense : le jury jugerait comme si les faits allégués étaient prouvés, comme si les témoins qu'on a refusé d'entendre avaient déposé selon les dires de l'accusé.

295. — On a souvent discuté sur le nombre de juges dont il convient de composer le banc permanent du tribunal criminel. La solution dépend évidemment de la nature des fonctions qu'on attribue au banc permanent. Si ces fonctions se bornent à revêtir d'une sanction solennelle l'appréciation du jury, à prononcer l'acquittement ou la peine qui est en corrélation nécessaire avec le verdict, un seul magistrat sufTit, puisqu'il ne doit pas même y avoir matière à délibération. Si le banc permanent est investi d'un pouvoir appréciateur, tel que celui d'arbitrer la peine entre des limites souvent fort étendues, il y a lieu, comme dans tous les jugements d'appréciation, de réclamer l'intervention d'un assez grand nombre d'appréciateurs ; parce qu'en général les garanties de la bonté des jugements de cette nature augmentent avec le nombre de ceux qui y ont coopéré, et dont les opinions se

sont influencées réciproquement. Lorsque la section permanente est formée de trois magistrats, comme elle l'est d'après la loi française actuellement en vigueur, on devrait s'effrayer du pouvoir exorbitant dont deux hommes se trouvent investis en certains cas de prolonger ou d'abréger de plusieurs années la captivité d'un citoyen, d'arbitrer le taux d'une amende entre des limites dont l'une est minime, tandis que l'autre absorbera la fortune du condanmé, si l'on n'était d'ailleurs presque sûr que le verdict du jury est formulé dans la prévision du maximum de la peine, et que c'est à ce maximum qu'il a été virtuellement condamné par l'accord d'au moins sept arbitres, naturellement plus enclins à l'indulgence qu'à la sévérité.

296. — La distinction du fait et du droit, dans les jugements rendus sur des intérêts civils, se montre avec plus ou moins de netteté, selon la nature des institutions judiciaires et la forme des procédures usitées dans les différents pays. A Rome, où le magistrat chargé de maintenir le droit et de distribuer la justice n'aui^ait pu suffire à rex!amen des circonstances particulières de chaque cause, il s'opérait, dès l'origine de la procédure, une séparation du droit et du fait, de l'abstrait et du concret, de la règle et de l'arbitrage. Le préteur, en rédigeant une formule que l'on a comparée au wril anglais, tirait de la loi ou des maximes de jurisprudence dont il s'était fait une règle les conséquences applicables au cas du procès, et en subordonnait l'application à la vérification de certains faits, à l'appréciation de certaines circonstances, pour lesquelles il renvoyait lés parties devant les juges, arbitres ou experts, à qui la formule était adressée, et qui devaient, en s'astreignant à la rédaction de la formule, condamner ou renvoyer la partie contre qui l'action était intentée. Judex esto, ou Re-

CUPERATORES SUNTO. Si PARET..., CONDEMNATO ; SI NON PARET,

ABSOLViTO. C'était un syllogisme (250), dont le magistrat, chef de la justice, posait la majeure et tirait la conséquence, en présentant la mineure sous forme d'hypothèse dont le juge, délégué par lui, véritable juré en matière civile, avait à déclarer la vérité ou l'erreur. A la différence de notre jury en matière criminelle, le judex tirait de la délégation du magistrat suprême le pouvoir de prononcer lui-même la condamnation Ou l'absolution : mais cette différence tient moins au fond des choses qu'à la forme, et aux idées de chaque peuple sur l'organisation de la puissance publique (293). D'ailleurs, par la force des choses, le judex

romain, comme notre jury en matière criminelle, n'était pas seulement appelé à constater des faits, mais aussi à reconnaître des droits résultant des faits. Les formules données par le préteur étaient tantôt relatives au droit {in jus conceptse), tantôt relatives au fait (m /ac/izm conceplse) ; de même que, dans la procédure anglaise, les parties join an issue, soit of righl, soit offacl. Les formules pouvaient encore être à la fois in jus et in fadum >. Tantôt elles supposent le fait constant ; tantôt elles le laissent à constater au juge ; tantôt elles précisent le montant de la condamnation pécuniaire que le juge doit prononcer, après qu'il a reconnu la vérité du fait ou la juste application du droit, sans pouvoir, à moins de responsabilité personnelle, condamner au

» « Sed ex quibusdam causis praetor et in jus et in factum conceptas formulas prseponit, velut depositi et commodati. Illa enim formula quse ita concepta est : Judex esto ; quod Aulus Agerius apud Nu-

MERIUM NeGIDIUM MENSAM ARGENTEAM DEPOSUIT, QUA de RE A^ITLR, QUIDQUID OB EAM REM NUMERIUM NeGIDIUM AULO AgERIC DARE FACERE OPPORTET EX F1DE BONA EJUS, ID JUDEX NUMERIUM NeGIDIUM

Aulo Agerio condemnato ; si non paret, absolvito, in jus concepta est. At illa formula quse ita concepta est : Judex esto ; si paret Aulum

AgERIUM apud NuMERIUM NeGIDIUM MENSAM ARGENTEAM DEPOSUISSE, EAMQUE DOLO MALO NUMERII NeGIDII AULO AGERIO REDDITAM NON ESSE, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM JUDEX NUMERIUM NeGIDIUM AULO

Agerio condemnato ; si non paret, absolvito, in factum concepta est. Similcs etiam commodati formula; sunt...

— Omnium autem formularum quse condemnationcm habent, ad pecuniariam îestimationem condemnatio concepta est : itaque, etsi corpus aliquod petatur, judex non ipsam rem condemnat eum cuni quo actum est, sed, aestimala re, pecuniam eum condemnat. — Condemnatio autem vcl certœ pccuniœ in formula ponitur, vcl inccrtiv. — Ccrtie pecunise in ea formula qua ccrtam pecuniam petimus ; nam illic ima parte formulae ita est : Judex, Numerium Negidium Aulo Agerio ses-

TERTIUM X MILLIA CONDEMNA ; SI NON PARET, ABSOLVE. IncertfC VcTO

condemnatio pecuniic duplicem signiflcationcm habet : est enim una eum aliqua prsefinitione, qua; vulgo dicitur eum taxatione ; velut si inccrtum

aliquid petamus... formula; ita Judex, Numerium Negidium Aulo

Agerio duntaxat X millia condemna ; si non paret, absolve. Diversa est qua; infmita est, velut si rem aliquam a possidente nostram esse petamus, id est, si in rem agamus vel ad exhibendum ; nam illic ita est : Quanti ea res erit, tantam pecuniam Numerium Negidium Aulo Agerio condemna ; si non pahkt, absolvito. — Judcx si condemnat, certain pecuniam condcmnare débet, etsi certa pecunia in condemnatione posita non sit. Débet autem judex attendere ut, eum certa; pecuniic condemnatio posita sit, neque niajoris neque minoris summa pclila condemncl : alioquin liteni suain facit. Item, si taxatio posita sit, ne pluris condemnel quam taxatum sit ; alias enim similiter

litem suam facit. Minoris autem damnare ci permissum est »

Gaii Institutio.nu.m comment. IV, n«« 47 et seq.

paiement d'une somme plus forte ou plus faible ; tantôt elles assignent seulement une limite que la condamnation du juge ne doit point dépasser ; tantôt elles s'en rapportent entièrement à son appréciation. Ainsi donc les fonctions du judex ne sont pas bornées à la constatation d'un fait matériel ; il est aussi chargé de prononcer sur ce qui est bon et équitable {ex bono et sequo judicare) ; il prononce même sur le droit strict, en ce sens qu'il reconnaît d'après les éléments que lui fournit la connaissance de la cause, et en conformité des indications de la formule, le droit de revendiquer la propriété d'une chose, le droit de réclamer une somme d'argent ou la prestation d'un service ; bien qu'il n'ait pas, suivant les idées que les Romains s'étaient faites, la puissance de réintégrer dans la propriété d'une chose, ou de contraindre à la prestation d'un service, mais seulement celle de fixer une compensation pécuniaire, ou, comme nous disons, des dommages-intérêts. A vrai dire, il juge en droit tout ce qui ne peut pas être décidé d'avance, d'une manière générale, d'après des règles fixes, indépendamment de toute connaissance prise des circonstances propres à la cause. Ses jugements en droit, motivés par l'appréciation de circonstances particulières et essentiellement variables d'une espèce à l'autre, sont de ceux qui ne peuvent faire jurisprudence, ou qui ne concourent pas à donner à l'interprétation des statuts légaux et des aphorismes juridiques son développement systématique et sa construction rationnelle. Ceci est l'affaire de la juridiction du préteur. Par conséquent, comme le plus grand nombre des procès, aussi bien chez les Romains que chez nous, ne devaient pas présenter de ces difficultés qui tiennent à l'organisation scientifique du droit et qui intéressent la doctrine, il devait arriver le plus souvent que l'intervention du préteur, pour la délivrance de la formule et la désignation du juge, était un acte d'autorité plutôt qu'une décision juridique, un acte comparable à celui par lequel chez nous un tribunal nomme des experts ou renvoie devant des arbitres dont il se réserve (à la différence du préteur romain) d'homologuer les décisions, pour leur communiquer la force exécutoire en leur donnant le sceau et l'attache de la puissance publique. Or, il est bien clair que lorsque chez nous, par exemple, un tribunal renvoie à des arbitres, selon la prescription de la loi, le jugement d'une contestation qui s'élève entre des commerçants associés, les arbitres n'ont pas seulement mission de con-

stater des faits, mais aussi d'apprécier les droits et les obligations réciproques entre les associés, tels qu'ils résultent des faits qui ont amené la contestation. Et il n'est pas moins évident que, si le législateur a prescrit de renvoyer à des arbitres les contestations de cette nature, c'est qu'il a voulu que le jugement résultât, dans chaque cas, d'une appréciation consciencieuse et de bonne foi, faite par des personnes initiées aux affaires du commerce, et non d'une application rigoureuse de certaines règles logiques, comme celle qui est dans les habitudes des juges ordinaires, pour qui juger est devenu une science et un art, en même temps qu'une profession.

297. — « Au fond, dit M. Ortolan^ le système des formules « n'est autre chose que le moyen ingénieux de constituer un « jury en matière civile. Il faut partir de ce principe que le juge « n'est pas un magistrat, mais simplement un citoyen ; qu'il « n'a, par conséquent, pas d'autres attributions que celles qui « lui sont conférées par le magistrat : hors des termes de la for- « mule, il est sans pouvoir. La rédaction des formules est donc « le point capital de la procédure. La science juridique y met « tous ses soins et y travaille sans cesse. Les jurisconsultes les « plus renommés sont consultés par le magistrat. L'analyse et « l'enchaînement des parties, la concision et la rectitude des « termes y sont admirables. Chaque droit, pour peu qu'il « demande une nuance spéciale, est prévu ; car chaque droit « a besoin de la formule spéciale de son action. Les formules « sont rédigées à l'avance, incorporées dans la jurisprudence, « inscrites sur Valhum et exposées au public. Le demandeur, « devant le tribunal du magistrat (m jure), désigne celle qu'il « demande. Les éléments en sont débattus entre les parties, la « formule accommodée au cas particuHer, et enfin délivrée parle « préteur {posîulalio, impelralio Commise, vel aclionis, vel judicii). « Ensuite le juge, appréciateur du fait ou du droit, selon \e cas, « entend les parties, fait les vérifications convenables, résout le « problème qui lui a été posé, et rend sa sentence {senlentia) « dans la limite des pouvoirs que lui confère la formule. »

Ainsi, autant que nous en pouvons juger, depuis que la découverte de précieux fragments et surtout celle du manuscrit de Gaius sont venues jeter du jour sur ce point, autrefois si

» Histoire de la législalion romaine, deuxième époque, § 3, n" 48.

DE L'ORGANISATIOr* JUDICIAIRE. 435

obscur, des institutions romaines, l'organisation du judicium et de la procédure formulaire s'était naturellement adaptée, non à la distinction du fait et du droit, dans le sens étroit qui a si longtemps faussé nos idées sur le rôle et les attributions du jury en matière criminelle, mais bien à une autre distinction qui a sa raison profonde dans la nature des objets de la pensée et dans les lois de la pensée même, et qui ne permet pas de confondre le jugement par voie de construction logique et le jugement par voie d'appréciation consciencieuse, pas plus qu'on ne peut confondre la puissance du calcul et la sûreté du goût. Est-ce à dire qu'aux temps des Scipions et des Gracques les jurisconsultes de la vieille Rome se fussent rendu compte, en logiciens profonds et en philosophes généralisateurs, des voies diverses que suit l'esprit humain, et des diverses aptitudes qu'il développe, selon qu'il raisonne ou qu'il apprécie ? Bien loin de là, il n'y a rien de plus particulier et (à notre point de vue) de moins libéral et de plus étroit que les préjugés et les traditions de cité ou de caste qui ont progressivement amené cette organisation philosophique et savante : par la raison toute simple que les lois de la logique et les conditions permanentes de l'esprit humain doivent en général prévaloir à la longue dans les institutions sur les causes accidentelles et sur les influences traditionnelles, en imprimant sa forme définitive à l'édifice dont les matériaux seuls portent la trace (souvent confuse) des premières origines.

La procédure formulaire s'était substituée, au vie siècle de Rome, à la procédure antique des actions de la loi, vrai rituel au moyen duquel la caste patricienne tenait resserré dans ses mains le lien qui rattachait aux institutions religieuses les institutions politiques et civiles. « La formule, dit encore l'auteur que nous « venons de citer, était une dérivation simplifiée de ce qu'il y « avait d'important et de principal dans les actions de la loi. « La demonsiraiio, qui indiquait l'objet du litige, remplaçait « d'une manière purement spirituelle ces pantomimes, gestes, « apports d'objets ou de vestiges symboHques, qui avaient pour « but de faire matériellement cette démonstration dans l'action « de la loi. Et l'on peut remarquer que Vintentio, qui indiquait « la prétention du demandeur, était calquée assez évidemment « sur les paroles mêmes prononcées par le demandeur dans « l'action de la loi. « Hunc ego hominem ex jure Quiritium « MEUM ESSE Aïo », disait, par exemple, le demandeur dans

« le sacramenlum en matière réelle, en imposant la lance, la « vindida, sur l'homme qu'il réclamait : « Si paret hominem « EX JURE QuiRiTiUM AuLi Agerii ESSE », dit le préteur dans « sa formule de l'action réelle. Ce sont les mêmes idées, maté- « rialisées dans l'action de la loi, spiritualisées dans la formule « du préteur ».

Mais il en est des actes solennels, des symboles ou des signes par lesquels les peuples expriment et fixent leurs idées, quand ils donnent à ces idées la valeur d'institutions politiques et civiles, comme des signes ordinaires du langage à l'égard des idées qui n'ont rien d'officiel, ou qui ne touchent point le gouvernement et l'administration de la cité. Les mots s'usent par la circulation, les acceptions se détournent, les traces de l'étymologie se perdent et la langue se dénature (212) ; de même les solennités légales et juridiques, soit qu'elles consistent en démonstrations symboliques, comme aux premiers âges de la vie des peuples, ou en paroles sacramentelles, ou en formules écrites, perdent peu à peu leur énergie primitive et leur sens originel ; elles s'usent par la pratique, et elles tombent en désuétude, ou on les abolit lorsqu'elles ne sont plus que des formaUtés gênantes. Il était donc dans la nature des choses que la délivrance des formules par le préteur (une fois le droit prétorien bien fixé) devînt à la longue quelque chose d'analogue à ce que nous appellerions, dans notre style moderne, des lettres de chancellerie, c'est-à-dire une pure formalité ; et d'ailleurs le changement de la constitution politique, en amenant l'abohtiondela juridiction prétorienne, devait entraîner celle d'un système de procédure qui n'en est pas moins digne de la plus curieuse attention, en ce que sa pleine vigueur correspond à l'époque oij le droit chez les Romains, déjà dégagé de ses enveloppes religieuses, non entravé encore par les lois prolixes ou incohérentes d'un pouvoir absolu, avait atteint son plus haut degré de perfection comme doctrine scientifique (276).

298. — Ce que les institutions des Romains, à une certaine époque de leur histoire, paraissent avoir fait pour distinguer (suivant l'expression reçue) la question de fait et la question de droit, c'est-à-dire, en réalité, pour distinguer le jugement par voie d'appréciation consciencieuse, valable seulement dans l'espèce, et le jugement dialectique, valable comme décision doctrinale ; ce qu'elles avaient fait, disons-nous, pour amener cette distinction dès les premières phases de la procédure, des institutions

d'une tout autre nature l'ont fait chez nous, mais de manière que la fixation des deux éléments fût au contraire le couronnement de la procédure, et n'apparût avec netteté que dans la plus haute des épreuves judiciaires auxquelles peut être soumise une contestation civile. Après que nos rois, dans l'intérêt de leur pouvoir, eurent organisé sous le nom de parlements des tribunaux permanents et en dernier ressort, qui se qualifiaient de cours souveraines, ils en vinrent. à craindre l'esprit d'indépendance de ces corps de légistes, qui leur avaient servi à abattre la féodalité, et, afin de maintenir la suprématie du pouvoir royal, ils autorisèrent les plaideurs à se pourvoir devant leur conseil privé contre les arrêts qui contiendraient des infractions à leurs ordonnances. A la chute de l'ancien régime, les nouveaux pouvoirs législatifs ne se montrèrent pas moins jaloux de maintenir la subordination des corps judiciaires, et un tribunal suprême fut créé, ayant pour principale attribution d'annuler, sur la demande des parties intéressées, toutes procédures dans lesquelles les formes auraient été violées, et tout jugement qui contiendrait une contravention expresse au texte de la loi, mais sans pouvoir connaître le fond des affaires, et à la charge de renvoyer le jugement du fond aux tribunaux ordinaires, après la cassation des procédures ou du jugement précédemment intervenue

En fondant, ou plutôt en raffermissant cette grande institution, dont l'ébauche remontait jusqu'à la royauté du moyen âge, les auteurs du nouvel ordre de choses n'avaient pas seulement pour but de défendre le pouvoir législatif et le texte de la loi contre les velléités d'indépendance et d'opposition des corps judiciaires ; ils devaient, suivant l'esprit de l'époque, se proposer de fortifier de plus en plus l'unité nationale, et pour cela, de prévenir par l'action régulatrice d'un tribunal suprême, les diversités de jurisprudence qui ne manqueraient pas, à la longue, d'altérer gravement d'un ressort à l'autre l'uniformité du droit, nonobstant l'uniformité des lois et des codes. Mais il est clair que cet autre but ne pourrait être atteint qu'indirectement et imparfaitement par l'institution d'un tribunal de cassation, si l'on prenait à la lettre la loi qui, pour atteindre un but politique tout différent (celui d'empêcher les tribunaux de résister au pouvoir législatif), ne lui confère le droit de casser que dans le

1 Loi du 27 novembre 1790, art. 3.

cas de contravention expresse au texte de la loi. Ou les contraventions de ce genre reposent sur une erreur manifeste, accidentelle, qui n'est pas de nature à se perpétuer et à faire jurisprudence ; ou elles proviennent de ce que la loi fait violence, soit à l'opinion publique, soit du moins à l'opinion qui prévaut dans la magistrature, et de telles erreurs sont peu à craindre dans des temps réguliers, au sein d'une société bien ordonnée. En général donc, la diversité de jurisprudence, d'un ressort à l'autre, ne peut s'établir que dans des cas douteux où le texte de la loi peut être interprété ou complété diversement par des personnes qui ne manquent ni de lumières ni de bonne foi, sans qu'il en résulte de contravention expresse, ni d'ouverture à cassation, dans la rigueur de la définition légale. Il devrait arriver en pareil cas que le tribunal suprême rejetât le pourvoi, dans quelque sens qu'eussent jugé les tribunaux dont on lui défère la décision ; ce serait toujours un pouvoir réformateur des erreurs judiciaires, mais non un pouvoir régulateur, dans le vrai sens du mot ; et son intervention ne mettrait pas obstacle à ce que des diversités de jurisprudence se consolidassent et vinssent troubler, d'un ressort à l'autre, l'uniformité du droit.

Par le fait, la Cour de cassation a autrement compris et rempli sa mission ; et cette mission a grandi dans l'opinion publique, à mesure que le tribunal suprême, fixant la jurisprudence sur les points douteux, et élucidant la législation dans ce qu'elle avait d'obscur, a fait avec décision, bien qu'avec réserve, usage de cette haute juridiction, comparable à la juridiction prétorienne, et que ne semblaient pas lui conférer les dispositions littérales de la loi constitutive. Quoiqu'il y ait bien plus de rejets que de cassations (parce qu'une prévention favorable s'attache à la chose jugée, et parce qu'on doit rencontrer plus fréquenmient l'obstination chez les plaideurs que l'erreur chez les juges), le nombre des cas où la Cour de cassation a refusé de trancher les questions douteuses en rejetant les pourvois dans un sens comme dans l'autre, est assurément fort petit, en comparaison de ceux où elle a résolument pris parti ; au rebours de ce qui aurait dû arriver si elle s'en était tenue rigoureusement à la définition légale de ses attributions, et s'il n'était pas dans la nature des choses que le principe logique ou l'idée générale dont une institution judiciaire contient le germe, finît par se dégager des restrictions arbitraires de la définition priuiiLive.

299. — Dès qu'il a été admis que le tribunal suprême ne réprime pas seulement les contraventions expresses au texte de la loi, mais qu'il en régularise l'interprétation, en fixe les principes, les subordonnant les uns aux autres, selon leur degré d'abstraction et de généralité, en tire les conséquences logiques, procède par voie d'analogie et de parité, en un mot, concourt (comme autrefois le préteur romain, quoique par des voies différentes) à la systématisation du droit, il a fallu distinguer l'erreur juridique, soumise à la censure du tribunal suprême, d'avec le mal jugé, soit en droit, soit en fait, qui échappe à cette censure, et qui porte sur des points que les juges du fond avaient pouvoir de décider souverainement. Or, ici encore nous trouvons que la distinction radicale n'est pas entre le fait et le droit, pas plus qu'entre le fond et la forme. Une question de forme ou de procédure peut, tout comme une question sur le fond du litige, dépendre tantôt d'une interprétation juridique, tantôt de l'appréciation des preuves ou de la signification d'un fait. La loi peut avoir laissé à la conscience du juge l'appréciation du droit des parties, tel qu'il résulte de faits avérés, de clauses précises ou d'actes authentiques, aussi bien que l'interprétation du sens des actes, de la volonté des parties, et l'appréciation des moyens desquels on entend faire résulter la preuve d'un fait ou d'une intention ; ou au contraire la loi peut avoir défini et caractérisé la preuve d'un fait, la valeur d'une clause, le sens d'un acte, aussi bien que la nature et les conséquences du droit auquel le fait, la clause, le contrat donnent ouverture. Soit qu'il s'agisse du droit ou du fait, de la forme ou du fond, il ne saurait y avoir violation de la loi là où le juge, autorisé à apprécier selon sa conscience, a fait usage d'un pouvoir nécessairement discrétionnaire et partant souverain, après qu'on a parcouru tous les degrés de la juridiction ordinaire. Au contraire, il y aura violation de la loi si le juge a apprécié contrairement à la définition légale des preuves, des contrats, des faits définis et caractérisés par la loi, aussi bien que s'il avait enfreint une règle de procédure, ou méconnu les dispositions de la loi sur le droit proprement dit ^. Mais d'un

1 Nous citerons sommairement dans cette note un certain nombre d'autorités, sans entrer dans des explications détaillées et techniques, que ne comporte pas un livre où ce sujet n'est touché qu'en vue de ses connexions avec des questions de philosophie générale. « Un moyen de

autre côté, puisqu'on n'exige pas, pour qu'il y ait lieu à cassation, une contravention expresse au texte de la loi (dont la con-

cassation, pour être recevable, doit reposer sur la violation d'une loi. » Cass. 17 juillet 1827. — « La fausse application d'une loi ne donne ouverture à cassation que lorsqu'il en résulte la violation formelle de quelque loi. » Cass. 14 novembre 1826. — « En général, un mal jugé au fond ne donne pas ouverture à cassation, même lorsque la loi semblerait appliquée contrairement à son esprit. » Avis du Conseil d'État, du 31 janvier 1806.

— « Surtout lorsque le mal jugé ne consiste que dans une fausse appréciation des faits ou actes de la cause. » Cass. 19 nivôse an xii, — « A moins pourtant qu'il ne paraisse que, pour éluder la loi, les juges ont porté une décision erronée sur les faits soumis à leur appréciation. » Cass. 5 janvier 1809. — « Il y a lieu à cassation pour violation des lois romaines réglant, dans le silence des lois existantes, un point de droit ou d'équité. » Cass. 10 avril 1821. — « Pour violation des principes consacrés par le droit des gens. » Cass. 29 mars 1809.

« Il n'y a pas ouverture à cassation pour violation d'un contrat. » Cass. 13 février 1827. — « Ni pour erreur sur la nature d'un contrat que la loi n'a point défmi. Ce n'est là qu'un mal jugé. » Cass. 2 février 1808. — « Mais il y a plus qu'un mal jugé, il y a ouverture à cassation pour fausse qualification d'un contrat défini par la loi qui en a caractérisé les éléments. » Cass. 26 juillet 1823. — « En général, la fausse interprétation d'un contrat ne peut offrir ouverture à cassation. » Cass. 18 mars 1807.

— « Mais il y a ouverture à cassation lorsque les juges déclarent y avoir renonciation à un droit en le faisant résulter seulement de présomptions, dans le cas où la preuve testimoniale n'est pas admissible. » Cass. l^' mai

« Il n'appartient pas à la Cour de cassation d'apprécier les preuves et les témoignages qui ont produit la conviction dans lame des jurés, lorsque la loi n'attache pas à certains actes ou à certains faits un caractère spécial et nécessaire de preuve, d Cass. 11 juin 1825. — « En tlièse générale, la Cour de cassation, chargée uniquement de réprimer la contravention à la loi, et de maintenir l'observation des formalités essentielles qu'elle prescrit, n'entre pas dans l'examen du point de fait ; elle prend les faits tels qu'il sont constatés par le jugement ou l'arrêt attaqué, et elle ne s'occupe du point de droit jugé que sous le rapport desa conformité ou nonconformité avec la loi. » Cass. 13 octobre 1812. — « Néanmoins, lorsqu'une décision en droit repose sur une erreur de fait, démentie par le titre même, fondement de l'action, la Cour de cassation peut vérifier l'erreur et casser p:ir suite. iCass, 16 février 1813. — « La décision des juges ordinaires sur un fait dont la preuve contraire résulte d'un acte authentique, peut être annulée par la Cour de cassation. » Cass. 30 avril 1820. — « Il est des cas où la Cour de cassation, même en matière civile, apprécie certains faits légaux, ou définis par la loi, pour en déduire les conséquences en droit ; ainsi elle a reconnu sa propre compétence pour déterminer, contrairement à la décision des juges du fond, les caractères constiîutifs d'une servitude. » Cass. 13 juin 1814. — « D'une révocation du mandat. » Cass. 3 août 1819. — « D'une transaction sur une question de féodalité, » Cass. 15 février 1815, etc., etc.

C'estsurtoutdans les matières fiscales que la Cour de cassation semble avoir déterminé plus particulièrement sa compétence, à l'effet d'apprécier les actes et les circonstances de la cause. Ainsi, en matière d'enregistrement, clic décide que de certains faits ou actes résulte la preuve d'une

statation serait en effet dans les attributions d'un bureau politique plutôt que dans celles d'un tribunal pour lequel on veut la réunion de tant de lumières), il s'ensuit que la cassation devra avoir lieu, non seulement si le juge est allé contre les termes exprès de la définition légale, mais encore s'il est allé contre les conséquences logiques, prochaines ou éloignées, que l'on peut tirer de cette définition ou d'un système de définitions pareilles, par voie de déduction et de discussion doctrinale, indépendamment de toute appréciation consciencieuse des circonstances particulières de la cause. D'où il suit enfin que le principe qui guidera le tribunal suprême dans la fixation de sa compétence, lorsqu'elle est controversable (c'est-à-dire toutes les fois qu'il ne s'agit pas de contravention expresse à un texte formel), présuppose la distinction entre les jugements rendus par voie d'appréciation consciencieuse et souveraine, et les jugements rendus par application logique des principes que la loi proclame ; jugements susceptibles d'être réformés, si une meilleure discussion logique démontre la fausseté de l'application. Que l'on se soit ou non nettement rendu compte de cette distinction fondamentale, au point de vue de la théorie ; qu'elle se trouve ou non exprimée d'une manière générale, nous croyons que si l'on analyse sérieusement les motifs particuliers de chaque arrêt, on trouvera que le sentiment de la distinction logique sur laquelle nous insistons a constamment guidé le tribunal suprême, toujours attentif à laisser aux juges le libre exercice de leur pouvoir discrétionnaire là où la loi l'autorise, et à en circonscrire l'exercice dans les limites fixées par la loi.

S'il arrive que la Cour de cassation substitue son appréciation à celle du juge, là où la loi n'est pas intervenue avec des définitions précises, et a laissé carrière à l'appréciation consciencieuse, c'est dans des matières exceptionnelles où l'on a lieu de craindre, non pas l'erreur de bonne foi, mais la révolte du juge contre l'autorité d'une loi réputée dure, ou contraire, soit au droit commun, soit à l'équité naturelle ; comme aussi en matière d'impôts, où la cause du contribuable obtient géné-

mutation de propriété, donnant ouverture au droit. Cass. 2 août 1814. — En matière de contributions indirectes, que les juges du fond ont commis une erreur de fait dans l'interprétation d'un procès- verbal. Cass. 25 mars 1825, etc., etc.

ralement plus de faveur que celle du fisc. Alors le tribunal suprême, à qui des distinctions doctrinales et des principes généraux ne peuvent faire oublier la mission politique dont il est investi, entre dans l'appréciation du fond, parce que c'est le seul moyen de maintenir l'autorité de la loi et d'empêcher qu'elle ne soit systématiquement éludée. Mais l'exception même confirme la règle. Dans tout ce qui touche au gouvernement des sociétés, il y a des dérogations nécessaires aux maximes les plus constantes, dont l'application rigoureuse en toute occasion ne conviendrait qu'à ces républiques idéales créées par l'imagination des philosophes ; mais il n'en est pas moins important de saisir dans leur pureté intelligible les règles vers lesquelles gravite la pratique des affaires humaines, et dont elle s'approche d'autant plus que l'ordre des sociétés a reçu par les progrès du temps et de la raison générale une plus grande perfection.

300. — Il a été souvent question d'introduire chez nous le jury en matière civile. Si cette innovation, que nous sommes loin de vouloir préconiser, et qui semble répugner à des traditions séculaires, était tentée jamais, il nous paraît résulter de toutes les explications qui précèdent, que le législateur, dans l'organisation de la procédure adaptée à une pareille institution, devrait avoir principalement en vue la distinction entre le jugement dialectique et le jugement par appréciation consciencieuse, soit en fait, soit en droit : toutes les questions qui dépendent d'une appréciation consciencieuse devant être remises à la décision du jury, et la solution de toutes les autres devant être confiée à la sagacité de magistrats ou de juges permanents. Cette fixation d'attributions imprimerait certainement plus de netteté aux débats judiciaires ; peut-être exposerait-elle à plus de chances d'erreurs de la part de juges inexpérimentés, et en tout cas elle exigerait un soin merveilleux de la part du législateur pour régler d'avance, selon la spécialité, non des causes, mais des matières, et par voie de décision générale, la distinction des attributions ; à moins qu'il ne voulût confier à un magistrat de rang inférieur un pouvoir comparable à celui d'un magistrat suprême, tel que le préteur romain, qui non seulement résolvait à sa manière le point de droit, mais encore circonscrivait lui-même la compétence du juré ou du juge par lui délégué. — Nous ne pousserons pas plus loin ces remarques, et nous terminerons ici une digression peut-

être trop longue, pour revenir à des questions de pure spéculation philosophique. Nous avons terminé ce que nous avions à dire sur les fonctions de l'entendement et sur leurs instruments logiques ; il faut maintenant reprendre la suite des considérations générales par lesquelles nous avions débuté, et soumettre à un nouvel et rapide examen le système de nos connaissances sur le monde au sein duquel l'homme est placé et sur l'homme lui-même, de manière à faire ressortir dans tout ce système la distinction et le contraste de trois éléments : l'élément historique, l'élément scientifique et l'élément philosophique. Ce sera l'objet des chapitres qui vont suivre.

Du CONTRASTE DE l'hISTOIRE ET DE LA SCIENCE, ET DE LA PHILOSOPHIE DE l'hISTOIRE.

301. — Lorsque le génie de Bacon entreprit de résumer dans une table encyclopédique la classification des connaissances humaines, et d'en indiquer les principales connexions, il les rangea d'abord sous trois grandes catégories ou rubriques : I'histoire, la poésie, la science, correspondant à trois facultés principales de l'esprit humain, la mémoire, I'imagination, la raison. Nous aurons à revenir plus loin sur cette classification célèbre, tant préconisée et tant critiquée, et sur les modifications que d'Alembert y a apportées dans le discours mis en tête de VEncyclopédie française du xyiii^ siècle : citons-la seulement ici en preuve du contraste de deux éléments, l'un historique, l'autre scientifique ou théorique, qui entrent dans la composition du système général de nos connaissances, et tâchons d'en saisir avec précision la nature et les traits distinctifs. Ce n'est pas d'ailleurs uniquement dans le système de nos connaissances que ces deux éléments se combinent : nous les retrouvons encore en combinaison et en contraste lorsque nous quittons la spéculation Httéraire ou philosophique, pour entrer dans le domaine des applications pratiques et des réalités de la vie. Au point où l'on en est arrivé de nos jours dans l'intelligence des institutions sociales et des conditions de la vie des peuples, on reconnaît bien qu'une part revient à des influences traditionnelles, à des particularités d'origine, en un mot à des faits dont l'histoire seule donne la clef, tandis qu'une autre part revient à des conditions prises dans la nature permanente des choses, et qui sont pour la raison un objet d'études indépendantes de tout précédent historique. Ce contraste

est si frappant dans tout ce qui a trait au droit et aux institutions juridiques, qu'il a naturellement amené la formation et l'antagonisme de deux écoles de jurisconsultes : l'école que l'on appelle historique ou traditionnelle, et l'école que, par opposition, l'on appelle rationnelle ou théorique. Ce qui s'est manifesté le plus clairement, dans les crises révolutionnaires des temps modernes, c'est une tendance de la société à s'organiser sur un plan systématique et régulier, d'après des conceptions théoriques, et une lutte contre les obstacles que les précédents historiques mettent à la réalisation des systèmes et des théories. Tantôt on a vu la société tout à fait livrée à l'esprit de système ; tantôt des réactions inévitables ont rendu l'ascendant aux gardiens des précédents historiques et des traditions du passé ; tantôt enfin ceux-ci ont voulu pactiser avec l'esprit nouveau, en soutenant à titre de théorie ce qui ne pouvait avoir de force réelle que par l'influence des précédents historiques. Les excès de la pensée (pour ne point parler d'excès d'une autre nature et plus regrettables) ont consisté surtout dans un culte intolérant, dans une prédilection exclusive pour l'un ou pour l'autre des deux éléments dont il faut tenir compte et auxquels reviendra toujours une part légitime d'influence dans l'organisation des sociétés. Du reste, il est évident que, plus les existences individuelles se rapetissent, absolument ou par comparaison, plus les inégalités de toute sorte se nivellent, plus les idées et les passions se générahsent, et plus l'influence des précédents historiques doit aller en s'affaiblissant ; plus la marche des événements doit se conformer à un certain ordre théorique, que ne troublent plus au même degré les accidents qui naissent de la supériorité des rangs, des talents et du génie.

Mais par histoire on ne doit pas seulement entendre le récit des événements politiques, le tableau des destinées des nations et des révolutions des empires. Il n'est pas de l'essence de l'histoire que l'intervention des causes morales, le jeu de la liberté et des passions humaines aux prises avec la fatalité extérieure, viennent échauffer l'imagination de l'historien, colorer ses tableaux et donner à ses récits un intérêt dramatique. Les sciences, les arts, la littérature ont aussi leur histoire ; les grands objets delà nature, les phénomènes de l'ordre physique comportent de même, dans une foule de cas, une chronologie.

des annales, une narration historique. On peut faire, par exemple, l'histoire d'un volcan, comme l'histoire d'une ville. Cherchons donc ce qui caractérise essentiellement l'élément historique, sans craindre la sécheresse des conceptions abstraites, et en tâchant de dégager l'idée fondamentale des accessoires qui la compliquent ou l'embellissent.

302. — Prenons, dans l'ordre des phénomènes purement mécaniques, l'exemple le plus simple, celui du mouvement d'une bille qui roule sur un tapis, en vertu de l'impulsion qu'elle a reçue. Si l'on considère cette bille à un instant quelconque de son mouvement, il suffira de connaître sa position, sa vitesse actuelle, la nature des frottements et des autres résistances auxquels elle est soumise, pour être en état d'assigner, ou bien sa position et sa vitesse à une époque qui a précédé celle que l'on considère, ou bien sa position et sa vitesse à une époque postérieure, et finalement le lieu et l'instant où le frottement et les autres résistances l'auront ramenée à un état de repos d'où elle ne devra plus sortir, à moins que de nouvelles forces ne viennent à agir sur elle. Mais, si l'on prenait pour point de départ un des instants qui suivent celui où la bille est arrivée au repos, il est clair que, ni son état actuel, ni même l'état des corps environnants qui ont pu lui communiquer l'impulsion initiale, n'offriraient plus de traces des phases qu'elle a traversées dans son état de mouvement : tandis qu'on serait encore à même d'assigner les phases de repos et de mouvement par lesquelles elle passera dans l'avenir, d'après la connaissance de l'état actuel, tant de la bille que des autres corps qui peuvent, en vertu du mouvement qui actuellement les anime, venir plus tard la choquer et lui communiquer une nouvelle impulsion.

En général, et sans nous arrêter plus longtemps aux termes de cet exemple, peut-être grossier, l'on conçoit que les conditions de la connaissance théorique ne sont pas les mêmes pour les événements passés et pour les événements à venir ; ce qui tient essentiellement à ce que, parmi les séries de phénomènes qui s'enchaînent, en devenant successivement effets et causes les uns des autres, il y a des séries qui s'arrêtent et d'autres qui se prolongent indéfiniment ; de même que, dans l'ordre des générations humaines, il y a des familles qui s'éteignent et d'autres qui se perpétuent (20).

Afin de ne pas nous jeter de prime abord dans les disputes de l'École sur ce que l'on a appelé le libre arbitre de l'homme, bornons-nous d'abord à considérer les phénomènes naturels où les causes et les effets s'enchaînent, de l'aveu de tout le monde, d'après une nécessité rigoureuse ; alors il sera certainement vrai de dire que le présent est gros de l'avenir, et de tout l'avenir, en ce sens que toutes les phases subséquentes sont implicitement déterminées par la phase actuelle, sous l'action des lois permanentes ou des décrets éternels auxquels la nature obéit ; mais on ne pourra pas dire sans restriction que le présent est de même gros du passé, car il y a eu dans le passé des phases dont l'état actuel n'oiïre plus de traces, et auxquelles l'intelligence la plus puissante ne saurait remonter, d'après la connaissance théorique des lois permanentes et l'observation de l'état actuel ; tandis que cela suffirait à une intelligence pourvue de facultés analogues à celles de l'homme, quoique plus puissantes, pour lire dans l'état actuel la série de tous les phénomènes futurs, ou du moins pour embrasser une portion de cette série d'autant plus grande que ses facultés iraient en se perfectionnant davantage. Ainsi, quelque bizarre que l'assertion puisse paraître au premier coup d'oeil, la raison est plus apte à connaître scientifiquement l'avenir que le passé. Les obstacles à la prévision théorique de l'avenir tiennent à l'imperfection actuelle de nos connaissances et de nos instruments scientifiques, et peuvent être surmontés par suite du progrès des observations et de la théorie : il s'est écoulé dans le passé une multitude de faits que leur nature soustrait essentiellement à toute investigation théorique fondée sur la constatation des faits actuels et sur la connaissance des lois permanentes, et qui dès lors ne peuvent être connus qu'historiquement, ou qui, à défaut de tradition historique, sont et seront toujours pour nous comme s'ils ne s'étaient jamais produits i. Or, si la connaissance théorique est susceptible de progrès indéfinis, les renseignements de la tradition historique, quant au passé, ont nécessairement une borne que toutes les recherches des antiquaires ne sauraient reculer : de là un premier contraste entre la connaissance théorique et la connaissance histo-

1 « Quare illa quse jam majoribus nostris ademit oblivio fugitiva, secuta sedulitas Muti et Bruti retrahere nequit. » Varr,. de ling. M., in principio.

rique, ou, si l'on veut, entre l'élément théorique et l'élément historique de nos connaissances.

303. — Les tables astronomiques nous mettent à même de prédire, pour une époque très éloignée de la nôtre, les éclipses, les conjonctions, les oppositions des planètes, et toutes les circonstances des mouvements des astres dont se compose notre système planétaire. A mesure que l'on perfectionnera les tables, nous pourrons étendre plus loin dans l'avenir et rendre plus précis le calcul des phénomènes futurs ; et à cet égard nous avons sur le passé le même pouvoir que sur l'avenir. Quand une fois les tables auront toute la perfection qu'elles comportent, il ne sera plus question de faire, dans cet ordre de phénomènes, aucun emprunt à la connaissance historique. Au contraire, on pourra appliquer, et déjà l'on applique la science à l'histoire, en se servant, par exemple, du calcul d'une ancienne éclipse pour fixer la date précise d'un événement que les historiens nous rapportent comme ayant été contemporain de cette éclipse.

Mais s'il s'agit d'un phénomène astronomique, tel que l'apparition de l'étoile de 1572, qui bientôt a disparu sans laisser de traces, il faut bien que l'histoire vienne à notre aide : et la théorie la plus perfectionnée, lors même qu'elle nous instruirait des causes d'un pareil phénomène, et qu'elle nous mettrait à même de dire quelles sont, parmi les étoiles qui brillent aujourd'hui, celles à qui un pareil sort est réservé, et à quelle époque elles le subiront, ne nous révélerait point, sans les témoignages historiques, l'existence d'étoiles autrefois brillantes, maintenant éteintes et soustraites pour toujours à nos regards.

Peut-être connaîtra-t-on un jour assez bien la constitution du globe terrestre et la théorie des forces qui le travaillent, pour assigner à l'avance l'époque et les phases d'un phénomène géologique, tel qu'une éruption de volcan, un tremblement de terre, une grande fonte de glaces polaires, comme on prédit l'époque et les phases d'une éclipse ; mais cette connaissance théorique, si parfaite qu'on la suppose, nous laissera toujours, en l'absence de témoignages historiques, dans une ignorance invincible sur une foule de phénomènes géologiques qui n'ont pas laissé de traces, ou qui n'ont laissé que des traces insuffisantes pour manifester toutes les particularités essentielles des révolutions dont notre globe a été le théâtre.