CHAPITRE XVIII Application au mode d'organisation du droit

ET de la jurisprudence.

269. — Rien n*offre plus de variété, chez les différents peuples, que les sources de leur droit national, ou que l'origine historique des maximes fondamentales sur lesquelles, à une certaine époque de la civilisation de ces peuples, le raisonnement des légistes venant à s'exercer, il en résulte un corps de doctrine qui prend les caractères et les proportions d'une science, et qu'on nomme jurisprudence. Les éléments du droit ne proviennent pas seulement de l'équité naturelle et des besoins physiques et moraux que tous les hommes éprouvent : ils dérivent aussi des habitudes et des croyances de chaque peuple, des instincts et des aventures de chaque race ; ils peuvent tenir à un intérêt d'ordre public ou de fiscalité, au besoin d'affermir une institution pohtique ou d'effacer les vestiges d'une institution proscrite. La plupart des principes ou des matériaux du droit peuvent changer et changent en effet avec la société : malgré l'influence de l'esprit d'imitation et l'autorité des traditions des docteurs, notre législation n'a presque plus rien de commun avec celle de la Rome des patriciens et des empereurs ; mais la forme scientifique du droit n'a pas plus varié que les lois de l'intelligence humaine, et c'est par la forme logique que la jurisprudence de Rome est restée le modèle de la nôtre.

Connaître toute la matière du droit d'un pays, toute sa législation écrite ou coutuinière, c'est posséder une érudition très utile dans les affaires de la vie, et qu'on ne peut jamais acquérir complètement dans un pays comme le nôtre, où

chaque période de dix ans enfante une masse énorme de dispositions législatives et réglementaires. Toutefois, personne ne songerait à ranger parmi les sciences proprement dites une érudition dont les objets sont si variables et les applications si particulières. Il y a des places dans les académies pour le médecin, l'agronome, l'économiste : il n'y en a point pour l'homme d'affaires et l'avocat.

Celui qui ne se borne pas à apprendre dans un but pratique les lois de son pays et de son temps, mais qui étudie les législations anciennes et contemporaines pour les comparer dans les matières qui leur sont communes, pour reconnaître des formes générales et saisir des analogies entre des formes différentes, celui-là s'élève à une véritable science. Enfin, celui qui recherche dans l'histoire, dans la constitution morale et physique de l'homme, dans ses rapports avec le monde extérieur, la raison des législations, les causes de leur décadence et de leur chute, et réciproquement la manière dont les législations influent sur le génie et sur l'Jiistoire des peuples, celui-là conçoit l'étude des lois dans ce qu'elle a de plus éminent, et dans ce qui intéresse au plus haut degré l'humanité ; il s'élève jusqu'à la philosophie des lois (22). Mais, de quelque point de vue qu'on veuille envisager la science des lois, on ne doit pas la confondre avec l'appareil de procédés logiques qui sert à développer systématiquement l'application des dispositions légales, et qui s'adapte de la même manière aux lois éternelles que la nature a gravées dans le cœur de l'homme, et aux lois éphémères nées d'une tourmente révolutionnaire ou des caprices d'un despote ; aux lois qui statuent sur les plus grands intérêts de la société, et aux règlements inventés dans un esprit minutieux de fiscalité ou de monopole. Il s'agit donc de distinguer, en jurisprudence comme ailleurs, l'étoffe et la forme, les matériaux de l'organisation, et la force organisatrice.

270. — Pour rendre cette distinction plus facile à saisir, nous aurons recours à des exemples, et nous citerons les règles qui, dans notre droit français, régissent quant aux biens l'association des époux. D'où dérivent-elles? d'une coutume bien simple comme les mœurs des peuples qui l'avaient adoptée^ .

1 « Viri, quantas pecunias ab uxoribus dotis nomine acceperunt, tantas ex suis bonis, œstimatione facta, cum dotibus communicant.

Tous les fruits sont communs pendant le mariage ; à la mort de l'un des époux, ses héritiers reprennent les biens-fonds qui lui appartiennent en propre ; l'autre époux en fait autant, et ils partagent par moitié les fonds acquis pendant le mariage par les époux, du produit de leur travail et de leurs économies. Enfin les meubles qui garnissent le ménage ou l'habitation commune, qui s'usent et que l'on renouvelle sur les revenus communs, sont aussi devenus la propriété commune des époux ; quelle qu'en soit la première origine, on les partage de même par moitié.

Chez d'autres peuples, où les mœurs imposent à la femme une plus grande dépendance et restreignent davantage sa vie extérieure, les choses ne se passent plus de la sorte. Quelquefois le mari achète sa femme ; plus ordinairement la femme apporte à son mari une dot qui doit être rendue en cas de répudiation ou de veuvage ; elle est reçue tantôt comme une esclave, tantôt comme un hôte sous le toit marital ; elle reste étrangère à l'industrie et aux gains de son époux : voilà l'origine du droit dotal.

Lorsque, par le progrès de la civilisation, de l'industrie, du luxe, les mœurs ont perdu leur simplicité originelle, les affaires d'intérêt se compliquent ; la coutume ne peut plus prévoir tous les cas ; elle fournira bien encore les principes de solution, mais il faudra les combiner systématiquement pour les approprier à la multitude de combinaisons ou d'espèces qui exigeront une solution.

271. — Ainsi, il est clair que, dans les mœurs d'un peuple pauvre, rien de plus naturel que la différence établie par le droit coutumier français entre les biens immeubles propres à chacun des époux (tels que des champs, des maisons), et les meubles qui garnissent le toit domestique. Les uns restent distincts, les autres se confondent par la nature des choses. Mais supposons que ce peuple devienne industrieux et com-

Hujus omnis pccuniae conjunctim ratio habctur fructusque servantur ; uter coruin vita siiperarit, ad cum pars utriusquc cum fructibus supcriorum tcniporuin pervenit. » C^s., De bcU. (jctll., 1. vi, c. 19. Nous ne commettons pas l'erreur {j;rossiôre qui consisterait à confondre l'espèce de communauté indiquée par ce texte fameux avec celle qui se trouve établie dans nos coutumes ; mais peu importe, pour l'objet que nous avons en vue, qu'on fasse remonter plus ou moins haut l'origine de ces coutumes. Voyez M. Pardessus, Loi saliquc, p. G75.

merçant : alors se créeront de grandes valeurs, telles que des capitaux d'exploitation, des créances, des rentes publiques, des actions dans de vastes entreprises. Les mœurs ou la coutume, expression des mœurs, nous apprendront-elles ce qu'il faut statuer à l'égard de ces biens de nouvelle création ? Non sans doute ; et si l'on voulait remonter à l'origine naturelle de la coutume, statuer d'après son esprit, les circonstances seules détermineraient les arbitres doués d'un sens droit à prononcer, tantôt la séparation, tantôt la confusion des biens de cette espèce, à les comprendre dans la communauté ou à les en exclure, sans qu'ils pussent le plus souvent rendre un compte rigoureux des motifs de leurs décisions.

D'ailleurs, et sans qu'il soit besoin de supposer pour cela un développement très avancé de civilisation, bien des combinaisons diverses viendront compliquer et rendre difficile l'application du principe coutumier. Les époux recueilleront des successions grevées de dettes ou de servitudes ; ils auront des immeubles à revendiquer ou à saisir à titre de gages, des débiteurs à poursuivre personnellement. C'est alors que, pour fixer avec précision les droits respectifs des époux, le droit s'organise systématiquement "et devient l'objet d'une science abstraite appelée jurisprudence. Le jurisconsulte conçoit par analogie des immeubles et des meubles fictifs ; une fois en possession de certaines idées ou formes abstraites, il en poursuit indéfiniment les combinaisons logiques, en faisant sortir ainsi du simple et de l'abstrait la solution des espèces les plus complexes et les plus particulières.

272. — Le droit romain nous offrirait partout des exemples de ces coutumes simples, grossières ou même barbares, qui ont donné lieu au développement d'une jurisprudence savante et systématique, lorsqu'il ne subsistait déjà plus rien dans les mœurs de ce qui avait déterminé la coutume originelle. BornonS-nous à citer la distinction des choses mancipi et nec mancipi. Il était naturel que chez un peuple pauvre, agricole et illettré, la coutume exigeât quelques solennités ou démonstrations symboliques, telles que l'assistance du libripens et des témoins, pour transférer la propriété des biens les plus précieux, des fonds de terre, des esclaves, des chevaux et du gros bétail. Plus tard, lorsque les Romains connurent l'or et l'argent, lorsque le bronze et le marbre

entrèrent dans la décoration de leurs demeures, lorsque l'écriture, devenue d'un usage vulgaire, leur offrit le moyen le plufe commode et le plus sûr de constater leurs transactions, il n'y avait plus rien dans l'état de la société qui motivât cette distinction ; mais un respect religieux pour les institutions des ancêtres la fit conserver comme principe de droit ; et les conséquences abstraites que de rigoureux logiciens tirèrent d'un usage effacé donnèrent naissance à l'une des théories les plus délicates du droit romain, qui exerce encore aujourd'hui la sagacité des interprètes.

273. — Enfin, pour citer un dernier exemple qui ne tienne plus à des coutumes singulières ou à des besoins spéciaux, nous remarquerons que les lois ont consacré un principe de morale publique et universelle, en excluant de la succession d'un défunt l'héritier qui s'est porté contre lui à des violences ou à d'autres offenses capitales. Il est conforme d'autre part aux sentiments d'humanité et de bienveillance, fruits de l'adoucissement des mœurs, de ne pas punir des enfants innocents pour le crime de leur père. D'où vient donc que, selon les jurisconsultes, les enfants de l'indigne recueilleront la succession de leur aïeul si leur père est fils unique, ou si leurs oncles ont renoncé, et que dans le cas contraire ils seront exclus de l'héritage ? Selon la morale publique, l'humanité, l'équité naturelle, la position de ces enfants n'cst-elle pas la même, qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas d'autres héritiers au m.ême degré que leur père coupable ? Oui assurément, mais c'est que la jurisprudence intervient avec ses abstractions et fictions légales. Dans le cas où l'indigne n'a pas de cohéritiers au même degré, les enfants viennent de leur chef à l'héritage, comme étant les plus proches parents après l'indigne exclu. Dans le cas contraire, selon les règles abstraites du droit, ils ne pourraient concourir avec des parents d'un degré plus prociie qu'autant qu'ils représenteraient l'indigne et succéderaient à ses droits ; or, d'une part on ne succède pas à une personne encore vivante, et d'autre part l'indigne n'a pu leur transmettre des droits qu'il a perdus par sa faute.

274. — Pour mieux saisir ce que c'est théoriquement que la jurisprudence, il faut d'abord en voir le but pratique, but sans lequel elle ne serait qu'un jeu d'esprit, ou plutôt

sans lequel elle n'aurait pas pris le développement scientifique que nous lui connaissons.

La jurisprudence s'est organisée dans le but pratique de déterminer la solution d'une question judiciaire et d'imposer au juge une règle de décision ; car on a senti de bonne heure la justesse de cette maxime proclamée par Bacon, que, nonobstant l'imperfection de la règle et ses inconvénients fréquents, elle vaut encore mieux que l'arbitraire du juge ^. Or, s'il y a des décisions que personne n'hésiterait à déclarer iniques, des statuts que chacun regarderait comme pernicieux ou immoraux, il arrive plus souvent encore qu'on ne trouve pas de démarcation tranchée entre l'honnête et le déshonnête, entre l'équitable et l'inique, entre l'utile et le pernicieux (196 et suiv.). Des nuances sans nombre comblent l'intervalle entre les termes extrêmes. Ce sont ces nuances dont l'appréciation consciencieuse pourrait être livrée aux lumières et à la probité d'un arbitre, investi ou non d'un caractère public. Mais une telle appréciation ne serait pas susceptible d'analyse rigoureuse, ni par conséquent de contrôle, et aurait tous les inconvénients d'une décision arbitraire. Il a donc fallu (202) tracer des compartiments artificiels, établir une discontinuité idéale dans ce système où la nature procédait par transitions continues. Pour cela on a posé certains principes fixes, imaginé certaines fictions juridiques, à l'aide desquelles, par la seule force du raisonnement et de l'analogie, on pût arriver dans chaque cas à un résultat déterminé ; et de cette manière s'est organisée la jurisprudence. Toutes les fois pourtant que les conséquences logiques faisaient ouvertement violence à l'équité, aux mœurs, au sentiment du bien pubhc, comme peut-être dans le dernier exemple cité plus haut, on a senti la nécessité de déroger à ce qui s'appelle la rigueur du droit,

^ Platon, des Lois, liv. ix. Aristote, Rhet., I. — L'opinion commune est pourtant que la jurisprudence civile est née chez les Romains, moins encore du désir d'affermir les libertés publiques en soustrayant les citoyens à la puissance arbitraire des magistrats, que de la politique des patriciens qui voulaient maintenir la prépondérance de leur caste, en donnant au droit civil, comme au droit pontifical ou religieux, une organisation savante et systématique dont eux seuls avaient la clef. Mais, à quelque but politique que l'on rattache le développement scientifique de la jurisprudence, par la voie des abstractions juridiques et des constructions logiques, les conséquences sur lesquelles nous voulons appeler l'attention resteront les mêmes.

en recourant derechef aux sources naturelles du droit, c'està-dire aux sentiments d'équité, d'honnêteté, de bien public, pour y puiser de nouveaux principes juridiques, dont il faut tenir compte dans les analyses et les constructions subséquentes, aussi bien que des principes antérieurs auxquels ils dérogent. Cette accumulation de principes, les uns plus généraux, les autres plus circonscrits dans leur appUcation, fait tout l'embarras de la jurisprudence, et la place dans une condition théoriquement inférieure vis-à-vis des autres sciences abstraites, qui n'empruntent aux notions communes qu'un très petit nombre de données primordiales, et qui sont réputées d'autant plus parfaites que ce nombre se réduit davantage (268).

275. — Dans l'usage, les mots de loi et de jurisprudence se rangent parmi ceux dont l'acception peut, selon les cas, se restreindre ou s'étendre ; mais en bonne logique, et pour la juste intelligence de l'organisation scientifique du droit, il faudrait appeler loi, ou du moins assimiler à la loi proprement dite, c'est-à-dire à la volonté du souverain, constatée par une formule écrite, tous les principes juridiques (de quelques sources qu'ils émanent) que la science admet comme autant de données primitives et incontestables : aussi bien les maximes d'équité, de morale, d'utihté publique, consacrées par un assentiment unanime, que les coutumes traditionnelles dont les jurisconsultes romains ont dit qu'elles imitent la loi [legem imilanlur) ; quoique, à vrai dire, les lois positives aient été plutôt créées à l'imitation de ces coutumes traditionnelles, qui les ont partout précédées.

Le terme de jurisprudence s'emploie spécialement pour désigner le corps de doctrine consacré par les décisions des tribunaux et les avis des jurisconsultes renommés. Cependant, si les tribunaux et les jurisconsultes ont procédé, non par voie d'analyse ou de déduction logique des principes déjà posés dans la loi, mais par voie d'estime ou d'appréciation dans un cassur lequel la loi n'a pasplusstatué implicitement qu'explicitement ; si l'autorité qui s'attache à leurs décisions et à leurs avis est fondée, non sur la })résomption qu'ils ont bien raisonné, mais sur celle qu'ils ont convenablement apprécié, ces décisions et ces avis, après qu'ils ont acquis l'autorité nécessaire pour faire, comme on dit, jurisprudence, participent

réellement à la nature des législations écrites ou coutumières, qu'ils suppléent ou qu'ils complètent ^.

Au contraire, si le législateur ne se borne pas à proclamer des principes, mais qu'il se charge lui-même de les combiner et d'en tirer les conséquences logiques, il fait en réalité l'office de jurisconsulte ; et dans cette partie de son œuvre, il faudra reconnaître une véritable jurisprudence revêtue des formes législatives.

276. — La jurisprudence n'a acquis chez les Romains un si haut degré de perfection scientifique, qu'en raison du petit nombre de leurs lois, et du respect religieux qu'ils ont si longtemps conservé pour le code des Douze-Tables, dont la simplicité était assortie aux traits rudes et fortement prononcés de la première civilisation romaine. Jusqu'à la chute de la république, on ne voit survenir qu'un petit nombre de lois ou de plébiscites pour modifier la législation civile, et la forme même de ces actes, qui en rendait nécessairement la rédaction très concise, faisait qu'on devait se borner à y inscrire des principes. Aussi le jurisconsulte pouvait-il s'abandonner à toute la rigueur de la logique, poursuivre par le raisonnement et par l'analogie les dernières conséquences d'un principe abstrait, élever enfin cet édifice savant et systématique, que Leibnitz, dans son admiration, plaçait immédiatement après la géométrie 2.

Lorsque la législation des Douze-Tables, tombée trop tôt en désaccord avec les mœurs, se trouva, sinon abrogée, du moins presque annihilée par le droit prétorien, la jurisprudence dut acquérir une plus grande complication en perdant de sa régularité. Cependant, comme le droit prétorien s'était formé à la longue,par des développements et des amendements successifs à un texte qui n'avait rien de sacramentel, on conçoit qu'il devait mettre moins d'entraves à l'organisation scientifique de la jurisprudence que n'aurait pu le faire une volumineuse collection de lois écrites, chacune rédigée tout d'une pièce, et dont le texte aurait eu une valeur sacramentelle^. Quand

1 « Lex est commune prseceptum, virorum prudentium consultum. » Papin. D. de legibus, lib. I, tit. 11, fr. 1.

^ « Dixi ssepius, post scripta geometrarum, nihil exstare quod vi ac simplicitate cum scriptis romanorum jurisconsultorum comparari possit ; tantum nervi inest, tantum profunditatis 1 »

3 « Recte dictum est quia nulla lex videtur ad omnia suffîcienter ab

enfin le droit prétorien eut cessé d'être vivant, et que les empereurs, avec cette facilité qui est l'attribut de la puissance absolue, eurent prodigué les dispositions législatives, la législation romaine put bien encore recevoir des améliorations importantes, dont plusieurs ont mérité de passer dans le droit des peuples modernes ; mais la jurisprudence pencha vers son déclin, et finalement la science du jurisconsulte fit place à l'érudition du glossateur et du compilateur.

277. — Dès l'instant que le législateur veut fixer la jurisprudence par un code systématique, ou bien il déroge à dessein aux conséquences logiques des principes qu'il a posés, et par conséquent il pose de nouveaux principes en rendant par là d'autant plus nombreuses et plus complexes les combinaisons qui doivent conduire à une décision juridique ; ou bien son intention est de consacrer les conséquences logiques des principes fondamentaux ; mais il est sujet à l'erreur ; il peut même, sans errer au fond, se méprendre sur l'expression de sa pensée. Dans l'un et l'autre cas il entrave le développement scientifique, il altère la régularité des rapports, et (ce qui est plus grave) il multiplie les points de contestation par les dispositions mêmes qu'il croyaitpropres à en réduire le nombre.

En eiïet, lorsque les lois écrites sont en petit nombre et qu'elles ne consacrent que des principes ou ne statuent que sur les cas les plus simples, il y a nécessité, pour les étendre et pour en faire la base d'un système, d'en prendre l'esprit et non la lettre, de convertir en une idée générale et abstraite l'idée particulière et concrète qui s'attache immédiatement aux termes employés par le législateur. Ce premier travail effectué (et il est favorisé d'ordinaire par les formes concises et proverbiales ou par l'archaïsme du style), la tâche du jurisconsulte ne porte plus que sur des combinaisons d'idées. Au contraire, plus un code est étendu, plus il empiète sur la discussion doctrinale, et plus la jurisprudence tend à descendre de la

initio promuljîata, sed mulla indigcrc corrcctione, ut ad naturse varietatem et ejus machinationes sufTiciat. » NooclL, tit. III. Platon avait dit, dans le dialof^iic intitulé le PoUliquc : « Il n'y a point de loi qui puisse saisir et prcserirc avec exactitude ce qu'il y a de plus juste, de meilleur et de plus utile pour tout le monde. Les hommes et leurs actions se ressemblent si peu, et telle est l'instabilité des choses humaines, qu'il est impossible à quelque art que ce soit d'y pourvoir par des règles simples, universelles et perpétuelles.

combinaison des idées à la confrontation des mots. Quant à la tâche du juge, si la codification la facilite pour les cas prévus et apparemment les plus fréquents, elle la complique pour les cas imprévus, en augmentant le nombre des textes à rapprocher et des éléments à combiner.

278. — On a déjà signalé bien des fois cette prédilection des modernes pour l'écriture, qui leur fait regarder comme non avenu tout ce qui n'est point écrit. Dans l'état présent de la civiUsation, nous attribuons au signe de l'écriture cette vertu sacramentelle que les anciens attachaient à des paroles solennelles, à des gestes symboliques, à des cérémonies et à des rites rehgieux. Ainsi, à en croire quelques philosophes ou jurisconsultes modernes, la perfection de la jurisprudence exigerait qu'on ne reconnût d'autres règles de droit que des textes écrits et des formules officielles : ce serait le moyen d'éviter tout arbitraire dans l'administration de la justice, et de repousser l'abus qu'on a fait si longtemps de ces vagues expressions, équité, droit naturel ; la jurisprudence prendrait enfin ce caractère de science positive, si prisé de notre temps. Mais, par la même raison, ne faudrait-il pas que la loi fixât officiellement les règles de bon sens ou de logique d'après lesquelles les juges devrontinterpréter etappHquer les lois écrites ? Croit-on que l'article 1315 du Gode civiP ait ajouté à la force de cette règle naturelle : Onus probandi incumbit aclori ; — Reus excipiendo fit ador ? Au contraire, il l'a masquée en ne l'appHquant que dans un cas spécial ; il faut que le jurisconsulte et le juge dégagent le principe abstrait de l'enveloppe que lui a donnée le texte légal ; et s'il ne tombe sous le sens de personne de contester la maxime dans sa généralité ; s'il est certain que chez nous un arrêt serait cassé pour avoir refusé de l'appHquer en toute autre matière que celle d'obhgation et de paiement, l'article ne devient-il pas superflu, et n'offre-t-il pas l'inconvénient de proclamer comme règle de droit positif ce qui n'est quel'appUcationparticuhèred'une maxime générale dont la vigueur subsiste indépendamment de la loi écrite, et qu'on a jugé avec raison inutile d'y insérer ?

Ge ne sont point tant les textes légaux qui hmitent l'arbi-

1 « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, — Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation . »

traire du juge, que la bonne organisation des pouvoirs judiciaires, leurs rapports hiérarchiques et la manière dont ils se contrôlent. Nous examinerons plus loin comment notre organisation judiciaire tend à remplir ce but, et comment la nature des choses a amené à peu près chez nous la Cour de cassation à être juge de l'apphcation logique des principes de droit, sous quelque forme que ces principes se trouvent exprimés dans la loi, et lors même qu'ils ne s'y trouvent pas exprimés ; tandis que, dans la pensée des fondateurs de cette institution, la Cour de cassation n'aurait dû être que la gardienne d'un texte sacramentel,

279. — Il n'y a pas d'adage plus proverbial, non seulement devant les tribunaux, mais dans le monde, que celui-ci : « La lettre tue et l'esprit vivifie » ; cependant je ne sache pas qu'en argumentant, selon le besoin de la cause, tantôt du texte et tantôt de l'esprit de la loi, en tâchant de faire alternativement pencher d'un côté ou de l'autre les balances delà Justice, on se soit assez nettement rendu compte du véritable principe de décision. Entend-on que sous la formule légale, sous l'assemblage de mots par lequel le législateur a rendu sa pensée avec plus ou moins de bonheur (car il n'est pas tenu de posséder au plus haut degré les qualités du philosophe et de l'écrivain), il faut savoir reconnaître dans toute sa généraHté et son abstraction le principe qu'il a voulu étabUr, les idées qu'il a entendu mettre en rapport et la nature de ce rapport ? Rien alors de plus vrai et de plus important que l'adage cité. Maisveut-on dire qu'il faut remonter à l'esprit de la loi, en ce sens que si le législateur a été guidé par des motifs d'équité, d'utihté publique, ou par tous autres, et que dans l'espèce ces motifs ne trouvent pas à s'appliquer ou s'appliquent en sens contraire, il ne faille tenir compte que des motifs et point du tout des termes du précepte ? Une telle doctrine serait subversive du droit, et tendrait précisément à remplacer par une appréciation sans contrôle un jugement susceptible de passer au creuset de la dialectique : de sorte qn'en vue d'un bon résultat, dans une espèce particulière, on ne tiendrait plus compte des motifs d'ordre pubUc qui ont fait prévaloir le jugement de droit strict sur le jugement d'équité ^

' Ainsi, pour prendre un exemple des plus simples, quoique le législateur français ait dit dans l'art. 1326 du Code civil : » que le billet

280. — A la faveur des mêmes principes, on peut jeter du jour sur la théorie des lois interprétatives et sur la mise en pratique de cette fameuse maxime : Ejus est inlerprelari legem^ cujus est condere.

Ou bien la loi interprétative n'est que la déduction logique ou l'extension analogique des principes posés dans des lois antérieures ; ou bien elle pose des principes nouveaux qui pourront devenir la souche de déductions subséquentes ; ou bien enfin elle attribue un sens à des mots qui n'en présentaient aucun, ou qui présentaient un sens ambigu.

Dans le premier cas la loi interprétative est inutile, et il faut s'en prendre aux vices de l'organisation judiciaire si la

ou la promesse sous seing privé, par lequel une seule personne s'engage envers l'autre à lui payer une somme d'argent ou une chose appréciable, doit être écrit en entier de la main de celui qui l'a souscrit, ou que du moins il faut, outre sa signature, qu'il ait écrit de sa main un bon ou un approuvé, portant en toutes lettres la somme ou la quantité de la chose », les tribunaux n'ont pas pensé que les termes de la disposition dussent empêcher la règle de s'étendre au cas où plusieurs personnes contracteraient un pareil engagement envers une ou plusieurs autres. Car évidemment la règle que le législateur a voulu établir est celle-ci : « Toute obligation de payer une somme d'argent ou de livrer une chose appréciable ne pourra être prouvée juridiquement par un acte sous seing privé, unilatéral, qu'autant que l'écrit sera en entier de la main de l'obligé, ou, etc., etc. » De ce que ce principe n'a pas été rédigé avec assez de rigueur par le législateur, qui a accommodé son langage au cas particulier le plus ordinaire, il n'en faut pas moins, pour entendre sainement l'article, comme l'a dit la Cour de cassation (arrêt du 5 mai 1816), restituer au principe sa généralité et saisir l'idée sans s'asservir à la lettre : c'est le cas où l'adage subsiste dans toute sa force.

Que si l'on remonte à l'intention qui a dicté l'article, il est clair que le législateur s'est proposé de parer aux surprises et à l'abus des signatures, d'opposer une barrière à la fraude et à la mauvaise foi. Lors donc que des circonstances, comme il s'en présente souvent, éloignent tout soupçon de fraude et démontrent que le signataire a bien connu toute l'étendue de l'obligation, en annuler la preuve juridique, n'est-ce pas favoriser la fraude, et violer l'esprit de la loi par un respect aveugle pour le texte ? Et pourtant c'est le cas où l'adage ne peut s'appliquer sans violation expresse, non pas tant des termes de la loi que de ce qui fait l'essence et la force du principe juridique déposé dans la loi. Car autrement il deviendrait loisible au juge d'apprécier les circonstances d'où doit résulter la preuve que le signataire a bien connu la juste étendue de l'obligation ; les résultats des appréciations dépendraient d'impressions variables, et échapperaient ainsi à toute prévision et à tout contrôle, contrairement à la volonté du législateur, qui a cru devoir, par l'institution d'une règle juridique, limiter en cette matière le pouvoir discrétionnaire du juge. Voyez ce qui sera dit dans le chapitre suivant, sur la distinction des. questions de fait et des questions de droit.

rigueur des déductions et la justesse des analogies ne finissent pas par prévaloir, après quelques aberrations passagères et de peu d'importance au point de vue del'intérêtgénéral. Dans tout pays pourvu de bonnes institutions judiciaires, après la solennité des épreuves qui précèdent ordinairement les lois interprétatives, on ne peut raisonnablement s'attendre à trouver dans l'homme ou dans le corps, quel qu'il soit, investi du pouvoir législatif, plus de garanties contre l'erreur logique que n'en offraient les épreuves judiciaires.

Mais il y a plus ; le pouvoir législatif, par cela même qu'il fait des lois ; qu'il pose des principes en vertu d'une appréciation souveraine et sans contrôle ; qu'il statue habituellement sur ce qui lui paraît bon, et non sur les conséquences bonnes ou mauvaises, mais logiquement nécessaires, de ce qui a paru bon à d'autres corps et en d'autres temps, est moins propre à interpréter logiquement une loi préexistante que ne le serait un corps judiciaire dans les attributions et dans les habitudes duquel une telle interprétation rentre au contraire essentiellement ^. Cette inaptitude se manifestera d'autant plus que la puissance législative sera exercée par des corps plus nombreux, sous des formes qui se prêteront mieux à l'appréciation instinctive et moins bien au jugement par abstraction et par construction logique. Là au contraire où la puissance législative (soit qu'il s'agisse de lois générales ou de lois spéciales, pour un ordre particulier de fonctionnaires ou de citoyens) est concentrée entre les mains d'un conseil peu nombreux, que sa composition rapproche des corps judiciaires, on pourra obtenir une décision vraiment interprétative ; et l'on devra considérer un tel acte comme participant du jugement et de la loi : du jugement, en ce qu'il n'est que la conséquence logique de lois antérieures et qu'il régit les faits passés ; de la loi, en ce qu'il statue d'une manière générale et pour l'avenir.

281. — Reste à examiner le cas où la décision interprétative étant réclamée à cause de l'insuffisance ou de l'obscurité

' Kn France, après bien des variations, ces principes se trouvent virtuellement consacrés par la loi du 1" avril 1837, qui, en abrogeant celle du 30 juillet 1828, a remis à la Cour de cassation (sections réunies) la décision souveraine du point de droit, en cas de conflit avec les Cours d'appel.

des lois existantes, elle doit contenir des principes nouveaux de solution juridique, ou donner un sens déterminé à un texte qui n'avait qu'un sens confus ou ambigu. C'est bien là le cas où doit s'appliquer la maxime citée ; car, interpréter les lois de cette manière, c'est en réalité faire une loi nouvelle qui ne peut, pas plus que toute autre loi, statuer que pour l'avenir, à moins d'être entachée du vice de rétroactivité.

Telle n'est pas cependant l'opinion de la plupart des jurisconsultes ; mais un écrivain estimable l'a trop bien réfutée pour que nous ne nous bornions pas à citer ses paroles : « Il » est, dit-il, assez difficile de donner une raison pour laquelle » on ait vu dans une loi interprétative autre chose qu'une dis- » position nouvelle, assujettie à toutes les formes et à toutes «les conditions d'une loi précédemment inconnue... Chacun » est le meilleur interprète de ses propres expressions, en ce » sens qu'il sait quelles sont les idées qu'il a voulu exprimer ; » mais ce n'est qu'aussi longtemps que ses idées lui appar- » tiennent ; et celui qui a contracté ne serait pas admis à pré- » tendre qu'il a attaché à sa locution un sens contraire à celui » qu'elle a présenté à la partie qui s'est engagée envers lui ; » encore moins le législateur pourrait-il réclamer le droit de » déclarer le sens de la loi, lorsque ce sens serait contraire aux » mots dont il s'est servi. Depuis sa promulgation la loi est » devenue une propriété publique... Les droits que les indi- » vidus ont pu acquérir en vertu de cette loi, les obligations » qu'elle leur a imposées, sont existants et ne peuvent dépendre » d'une déclaration qui, expliquant le sens des mots, en déna- » turerait, altérerait ou modifierait l'expression... Elle ne peut » atteindre ceux qui ont agi, transigé, contracté sur la foi de » la loi, dans son état primitif ; en un mot, elle ne peut porter » que sur l'avenir, de même qu'une loi toute nouvelle ^. » « Si les jugements, dit Montesquieu^, étaient une opinion » particulière du juge, on vivrait dans la société sans savoir » précisément les engagements que l'on y contracte. » Mais ce qui serait pire qu'une telle ignorance, ce serait de pouvoir être soumis, après coup, à une disposition impérative pour des choses à l'égard desquelles on était fondé, au moment de l'acte ou du contrat, à compter sur les bénéfices d'une appréciation

1 Meyer, Esprit des institutions judiciaires, liv. viii, chap. 4. * Esprit des lois, liv, xi, chap. 6.

consciencieuse, et sur toute la latitude d'une application accommodée aux circonstances de l'espèce.

282 — S'il n'est pas toujours facile de distinguer la part réservée au pouvoir législatif et celle qui revient au pouvoir judiciaire dans l'interprétation des lois, il est encore plus malaisé de nettement définir, par des raisons prises dans la nature des choses, les attributions du pouvoir qui fait les lois, et celles du pouvoir qui, ayant pour mission essentielle de pourvoir à l'exécution des lois, est par cela même investi du droit de prescrire des dispositions réglementaires, pareillement obligatoires pour les citoyens, et qui ont avec les lois proprement dites la plus grande affinité, souvent même bien plus d'affinité qu'il n'y en a entre des résolutions auxquelles le style officiel affecte la dénomination commune de lois, parce qu'elles émanent toutes d'un même pouvoir officiellement qualifié de pouvoir législatif. Voter un emprunt, une levée d'hommes, une déclaration de guerre, un traité de paix, un budget, une approbation de comptes, un impôt, une loi politique, administrative, pénale ou civile, c'est remplir des fonctions entre lesquelles il y a bien plus de différence qu'on n'en saurait trouver entre les fonctions du pouvoir législatif prises dans leur ensemble, et celles des autres pouvoirs publics. Qu'il faille pour tout cela consulter la nation ou les assemblées qui sont réputées constitutionnellement la représenter, nous l'accordons volontiers ; mais la manière de les consulter et d'avoir leurs réponses doit-elle être la même? Convient-il d'appliquer les mêmes formes de procédure à des actes si essentiellement différents ?

Tout le monde sent bien aujourd'hui que les décisions judiciaires, comprises sous la dénomination commune de jugements et d'arrêts, ne sont pas de même nature. En matière civile, l'institution du recours en cassation ; en matière criminelle, l'introduction du jugement par jurés, nous rendent sensible une distinction qui n'est autre (comme nous allons essayer de le montrer dans le chapitre suivant) que la distinction de l'appréciation consciencieuse et du jugement dialectique. On comprend que des fonctions judiciaires, de nature diverse, n'en sont pas moins distinctes, pour être confiées quelquefois ou même le plus ordinairement aux mêmes personnes, comme cela a lieu chez nous, dans nos tribunaux de

première instance et d'appel, en matière civile et correctionnelle. De même nos assemblées législatives concilient des fonctions analogues à celles du juré et à celles du magistrat, avec cette différence tenant à l'objet et non à la nature de l'acte intellectuel, à savoir, qu'elles statuent plus ordinairement d'une manière générale, et non sur des cas particuliers. Organiser la procédure législative de manière à démêler ces fonctions, à surmonter autant que possible les obstacles qui dans la pratique tendent à maintenir la confusion, c'est là, suivant nous, une de ces améliorations essentielles dont la raison publique se préoccupera, si de telles questions peuvent jamais être traitées sans esprit de parti, hors de ces crises politiques qui sembleraient devoir peu à peu diminuer d'intensité, sinon de fréquence ; pourvu du moins qu'on admette que, dans l'économie des sociétés humaines comme dans le monde physique, tout doit tendre à la longue vers un état stable et vers un ordre permanent.

183. — Voyons comment l'autorité, guidée par le bon sens public, procède dans des choses où la poUtique est étrangère. Supposons qu'il s'agisse de juger du mérite d'un ouvrage d'art, d'une statue, d'un tableau, d'une composition musicale ; s'adressera-t-on à un artiste célèbre ou à une académie d'artistes? On le pourrait sans doute, et c'est un parti que l'administration prend quelquefois ; mais souvent elle s'en trouve mal. Le jugement des experts est, comme on dit, cassé par le public, et ce sont les arrêts du public que la postérité, juge en dernier ressort, ratifie pour l'ordinaire. Au contraire, s'agit-il de juger du mérite d'une découverte en mécanique ou en chimie, on s'adressera à l'Académie des sciences, corps plus compétent que le public ; l'Académie renverra le mémoire aune commission ou aune section plus capable d'en juger que l'Académie en corps ; et la section choisira pour rapporteur celui de ses membres qui a cultivé de préférence la branche de la science à laquelle le mémoire paraît se rattacher. Si l'on admet, dans le cas d'un travail scientifique comme dans celui d'un ouvrage d'art, que des passions ou des intérêts personnels n'obscurcissent pas la raison ou ne pervertissent pas le goût des juges, les garanties de la bonté du jugement semblent augmentées, dans un cas par l'accroissement, dans l'autre par la réduction du nombre des juges.

On pourrait dire qu'il faut une instruction spéciale pour entendre quelque chose à des questions de mécanique ou de chimie, tandis qu'il ne faut que des yeux ou des oreilles pour trouver un tableau beau ou laid, une composition musicale mélodieuse ou barbare. La première partie de l'assertion est incontestable, et c'est une excellente raison pour qu'on ne songe jamais à faire dépendre de la multitude la réputation d'un mécanicien ou d'un chimiste ; mais il est faux que le degré de culture du sens poétique ou musical n'influe pas sur le mérite de l'appréciation qui sera faite d'une tragédie ou d'un opéra. Si je dois prendre au hasard l'avis d'un homme du peuple, d'un homme du monde, ou d'un académicien, je m'en rapporterai plutôt à celui-ci cju'aux deux autres, pourvu que j'aie lieu de croire qu'il n'est ni intéressé ni passionné. Mais, quoique l'avis d'un artiste (ou d'un homme spécial, comme on dit) doive prévaloir sur chacun des avis individuels qui concourent à former l'opinion générale et vulgaire, cette opinion doit prévaloir sur l'avis de l'artiste, parce que c'est dans ces matières, où il s'agit d'appréciation et de jugements non explicables (comme s'exprime Leibnitz ^), plutôt que de jugements dialectiques ou explicables, qu'on peut dire avec grande raison que personne n'a aiitanl cVespril, ou mieux encore, n'a aulanl de sens que ioul le monde l.

' « Les raisons de notre persuasion sont de deux sortes : les unes sont explicables, les autres inexplicables. Celles que j'appelle explicables peuvent être proposées aux autres par un raisonnement distinct ; mais les raisons inexplicables consistent uniquement dans notre conscience ou perception, et dans une expérience de sentiment intérieur, dans lequel on ne saurait faire entrer les autres, si on ne trouve moyen de leur faire sentir les mêmes choses de la même manière. » Ed. Dutens, T. I, p. 679.

* « Car il peut se faire que le grand nombre, dont chaque particulier, pris en détail, se soucie peu de la vertu, étant rassemblé, vaille mieux collectivement que le petit nombre des autres... C'est la même estimation à faire de leur intelligence et de leurs habitudes morales, .-^ussi voit-on que le public juge mieux que personne d'une pièce de musique ou de poésie. Les uns critiqueront un morceau, les autres un autre, et tous saisiront le fort et le faible de toute la pièce... Chacun sera moins propre à juger que les savants, mais tous enscml)lc jugeront mieux ou aussi bien... In liomme, quel qu'il soit, comparé ù la multitude, doit probablement valoir moins. Or, c'est de la multitude qu'est formé l'État. Les assemblées ressemblent ù ces festins où plusieurs apportent leur part, festins qui valent toujours mieux que toute autre table. De même, il y a beaucoup de choses dont la multitude juge mieux qu'un particulier, quel qu'il puisse être... " •ità toijto xai -/pivEt à'pLetvov o'y),o; 7To).)àr, ei; ckitkxovv. » Aristoti;, Polilique, liv. m, chap. H et 15.

284. — On peut, de deux manières différentes, se rendre compte d'un semblable résultat.

Les opinions des hommes, dans les choses qui ne comportent pas la précision logique, s'influencent réciproquement : les écarts de l'une répriment les écarts de l'autre ; on cherche la saine appréciation des choses dans l'intervalle des limites entre lesquelles on voit flotter la plupart des appréciateurSj et l'on arrive ainsi à une appréciation commune, résultat de tous les tâtonnements individuels. C'est ainsi que, par les réactions mutuelles d'un amas de molécules agitées de mouvements confus, s'établit définitivement un mouvement commun, qui tend à se perpétuer avec régularité (54).

Abstraction faite de l'influence réciproque que les appréciateurs exercent les uns sur les autres, et lors même que l'on considérerait leurs appréciations comme autant de faits isolés et indépendants, il y aurait une raison pour que l'appréciation moyenne entre un grand nombre d'appréciations individuelles, offrît en général plus de garanties que toute appréciation individuelle, prise au hasard dans la catégorie de celles qui en offrent le plus. Cette raison, qui se rattache à la théorie mathématique des chances, est la même qui fait qu'on obtiendra pour l'ordinaire avec une plus grande précision la valeur d'un angle, en prenant la moyenne arithmétique d'un grand nombre d'observations faites avec un instrument assez imparfait, que si l'on se bornait à une ou deux observations faites avec un instrument même très parfait. A la vérité, il en serait tout autrement si l'on avait lieu de croire que la construction de l'instrument favorise plus les erreurs dans un sens que dans l'autre, par exemple, les erreurs en excès plutôt que les erreurs en défaut (82 et 88). Dans ce cas, en multipliant les observations avec un instrument défectueux, bien loin d'atténuer, on accroîtrait l'erreur probable sur la valeur moyenne. Pareillement, si l'on avait lieu de croire que les juges appréciateurs sont sous l'influence d'une passion, d'un préjugé qui agit dans le même sens sur la plupart d'entre eux, plus ces juges seraient nombreux, plus le résultat de l'appréciation moyenne courrait de chances d'être notablement erroné.

285. — Que si nous revenons au sujet qui a provoqué ces exphcations, notre attention se fixera sur un point capital parmi tant d'autres qui donneraientheu à des remarques sans nombre.

Dans les dispositions législatives, le législateur apprécie ou il combine.

Il apprécie, par exemple, lorsqu'il pose des principes de droit civil, lorsqu'il érige en maximes impératives pour le juge les règles que lui suggèrent l'équité, l'utilité publique, les mœurs, les coutumes du pays ; et il combine, lorsqu'il se livre à un travail de codification.

Il apprécie, lorsqu'il fixe des conditions d'âge ou de cens pour être électeur ou éligible ; et il combine, lorsqu'il organise les formes de l'élection.

Il apprécie, lorsque, d'après le sentiment des besoins du pays, il décrète un emprunt, un impôt, un bill d'indemnité ; il combine, lorsque, dans un système d'économie politique, il construit un tarif de douanes, ou lorsqu'il organise un impôt, tel que celui de mutation, qui doit donner lieu à une jurisprudence compliquée.

Sur cela, que dit la raison, dégagée des préjugés ou des intérêts qui peuvent pousser au soutien de ce qu'on appelle la prérogative de tel ou tel pouvoir? D'abord, que le mandat législatif est une fiction chimérique dans l'état actuel des peuples ; qu'une assemblée législative ne représente pas le pays au sein duquel elle a été élue, comme le mandataire représente le mandant ; mais que, d'après les conditions de l'élection, il peut y avoir plus ou moins de probabilité que l'opinion de la majorité de l'assemblée cadre avec l'opinion de la majorité du pays, ou du moins avec celle delà majorité des électeurs, là où tous les citoyens, sans distinction, ne sont pas appelés à prendre part à l'élection des membres de l'assemblée; Que, toutes circonstances égales d'ailleurs, cette probabilité augmente quand l'assemblée devient plus nombreuse ;

Que, dans l'hypothèse (destinée peut-être à demeurer longtemps à l'état d'utopie) où la décision de l'assemblée serait soustraite à l'influence des passions et des préjugés politiques, la probabilité de la bonté de l'appréciation qui la motive croîtrait avec le nombre des votants, au moins jusqu'à de certaines limites ;

Que si, pour rentrer dans le vrai, on tient compte de cette influence, l'augmentation du nombre des votants aura pour effet de rendre plus probable, non pas précisément la bonté de l'appréciation, mais sa conformité avec l'appréciation qui

serait faite par le pays soumis aux mêmes influences, si le pays pouvait être directement consulté.

On conçoit donc de toutes manières l'intervention d'assemblées nombreuses dans les résolutions législatives, toutes les fois que ces résolutions se rattachent à un jugement d'appréciation, lequel ne se résout point dans une suite d'abstractions et de constructions logiques. Mais, s'il s'agit de combiner, d'organiser logiquement les conséquences d'un principe, qu'est-il besoin d'insister sur ce qui est devenu pour tout le monde l'objet d'observations quotidiennes, à savoir que les nombreuses assemblées ont à surmonter des difficultés inextricables, pour mener une pareille tâche à bonne fin ?

On a vu des assemblées nombreuses trouver pour de généreuses résolutions, pour des actes de haute politique, la vigueur, la décision, et même la sûreté de jugement, la netteté de vues qui eussent manqué à une réunion de quelques habiles personnages assis autour d'un tapis vert. Pourquoi parler des assemblées, quand la place pubUque nous offre l'exemple des mêmes faits sur une bien plus grande échelle ? Le bon sens du peuple n'est-il pas passé en proverbe ? Et qu'entend-on par son bon sens, sinon la rectitude habituelle de son jugement instinctif, quand il n'est pas livré à ces émotions violentes qui en font momentanément un instrument aveugle de destruction ?

286. — Les anciens avaient très bien compris cela, et chez les Romains notamment, le peuple répondait par oui ou par non, comme nos jurés, à la proposition [rogalio) d'un magistrat dont la loi prenait le nom, parce qu'il en était regardé comme le rédacteur et l'auteur. On ne s'avisait pas de discuter des amendements au forum : le peuple acceptait ou rejetait le tout, comme il est quelquefois censé faire de nos jours, pour ces lois réputées fondamentales, qu'on appelle des constitutions. Ce rôle de jury national ne serait-il pas le rôle naturel des assemblées pohtiques modernes, qui participent à la fois (il faut bien le reconnaître) des quahtés et des défauts des grands comices populaires chez les peuples de l'antiquité? La bonne organisation du pouvoir législatif n'exigerait-elle pas que l'on concentrât davantage le travail logique de la rédaction et de la coordination des lois', et qu'on le séparât mieux de la fonction qui consiste dans une appréciation instinctive et consciencieuse? On ne doit pas s'attendre à voir des ques-

tio!ns si graves et si complexes traitées ici incidemment, avec l'intention sérieuse de réclamer des innovations ou d'indiquer des réformes. Personne ne respecte plus que nous l'esprit pratique, et n'est plus frappé de l'intervalle immense qui se trouve entre la conception d'une idée, d'une forme abstraite, et son application dans les réalités de la vie. Mais d'un autre côté, toute conception abstraite ou philosophique est susceptible de conséquences pratiques qui peuvent servir de contrôle et d'épreuve pour juger de la valeur même de l'idée, et qu'à ce titre du moins il n'est pas inutile de faire apercevoir. C'est dans le même but, et avec la même réserve, que nous allons traiter rapidement de quelques questions non moins graves que soulève l'organisation du pouvoir judiciaire, en montrant par quel côté ces questions se rattachent aux points de logique qui nous intéressent.

Application a l'organisation judiciaire, et notamment A LA distinction DES QUESTIONS DE FAIT ET DE DROIT.

287. — Nous parlerons d'abord de la justice criminelle, dont l'administration tient de bien plus près que celle de la justice civile au mode d'organisation politique. Non seulement la vie, l'honneur, la liberté des citoyens sont des biens plus précieux que ceux qui peuvent faire l'objet de contestations civiles, mais encore la confusion qui a si longtemps régné entre les crimes publics et les crimes privés aurait livré au pouvoir judiciaire toutes les institutions du pays, si dans les États libres on n'avait pris à tâche délimiter les attributions du magistrat criminel. Partout au contraire où le despotisme s'est identifié avec les mœurs nationales, l'administration de la justice criminelle a été une pure émanation du pouvoir despotique. Les délégués du maître infligent des peines corporelles ou pécuniaires, sans qu'on puisse craindre que leur ignorance ou leur partialité, préjudiciables à quelques individus, altèrent la constitution politique.

Personne n'ignore que les Anglais ont toujours regardé l'intervention des jurés en matière criminelle comme le gage de leur liberté pohtique, et que l'un des premiers actes de l'Assemblée constituante a été d'étabhr (ou, si l'on veut, de rétablir) en France l'institution du jury en matière de grand criminel. Cette institution est du nombre de celles qui, ayant persisté malgré toutes les réactions politiques, peuvent être actuellement considérées comme faisant partie du droit constitutionnel ou fondamental du pays.