CHAPITRE III

§67. De V invention et des effets de " l'ordre.'" — C'est un principe du droit commun de la France, qui nous régit, que les droits, consistant en dettes, ne peuvent être cédés que par un acte de transport, qui doit être signifié au débiteur. Telle est, aussi, la disposition formelle de l'article 108 de la coutume de Paris, déclarant que '' un simple transport ne saisit point, et faut signifier le transport à la partie, et en bailler copie, auparavant que d'exécuter." La loi commerciale a apporta une exception à cette règle générale et, d'ailleurs, invariable, en faveur de tous les effets de commerce. Le transport peut s'en faire et être exécuté sans qu'il soit signifié à la partie, et c'est précisément ce qui les rend si utiles et indispensables au commerce.

§68. Cette exception date du milieu du 17e siècle. Savary atteste qu'elle ne se pratiquait point avant l'année 1620, "n'y ayant point," di<>il, " d'auteurs, qui ayent traité des matières de lettres et billets de change avant la dite année 1620, qui en ayent parlé." (Parère 80, p. 588.) " Ce sont," ajoute-t^il plus loin, "les banquiers, négocians et gens de change qui en ont trouvé l'invention, et qui s'en sont servis pour faire valoir leur argent les uns avec les autres, et pour en faciliter le commerce, parce que ne pouvant recevoir eux-mêmes de ceux sur qui les lettres était tirées, il fallait qu'ils passassent des procurations pardevant Notaires au nom de quelqu'un des lieux où elle était tirée, pour en recevoir le contenu, ce qui était extrêmement incommode au commerce de la banque et du change." (Parère 82, p. 602.) M. Nouguier a retrouvé dans l'Instruction sur les lettres de change, ch. 1, p. 4, un renseignement, qui lui parait déterminer l'époque précise de l'invention de l'ordre. " Suivant l'auteur de cette instruction, avant le ministère

du cardinal de Richelieu, on ne se servait pas du mot ordre

Or, on sait que le ministère du cardinal a duré de 1624 à 1642, époque de sa mort. Ce serait donc vers cette époque, et pendant

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cet espace de dix-huit ans, que l'ordre, inventé en 1620, aurait pris son développement." (1 Nouguier, 273.) Cependant, ces données ne sont pas entièrement satisfaisantes ; elles n'établissent pag l'époque précise de l'invention de Tordre. Nul monument historique ne nous révèle, non plus, le lieu où il a commencé. Quelques auteurs pensent qu'il s'est développé et enraciné en France plus vite que dans aiicuu autre pays. Ce qui est certain, c'est que, non seulement l'ordre, mais encore, le transport des lettres de change et des effets de commerce, en général, étaient en usage en France, lorsque ni l'un ni l'autre n'étaient connus en Angleterre. En France, les lettres de change et les billets y ont toujours été transférables, avant l'introduction de l'ordre, au moyen des transports ordinaires, conformément à l'article 108 de la coutume de Paris et au droit commun de la France. En Angleterre, au contraire, on considérait, encore au milieu du 17e siècle, toute lettre de change de l'intérieur et les biUets promissoires comme non négociables, de quelque manière que ce soit, suivant cette vieille maxime de la loi commune que les droits consistant en dettes, etc., que les anglais comprennent sous le nom générique de choses in action, ne sont pas transférables.

§69. Remarquons que ce n'est pas à l'égard de toute lettre de change que le transport peut s'en faire sans signification. Pour avoir ce privilège, il est absolument nécessaire qu'elle soit revêtue des conditions et des formalités prescrites par les lois, et qu'elle soit négociable, autrement elle ne peut, comme avant l'invention de l'ordre, être cédée que par un transport ordinaire, qui doit être signifié à la partie, suivant l'article 108 de la coutume de Paris. Néanmoins, si le preneur endossait une lettre non négociable, il se rendrait responsable envers son cessionnaire, parce que tout endosseur est dans la position d'un nouveau tireur: ainsi jugé le 17 Janvier 1859 par la Cour Supérieure de Québec, dans une cause de Jones vs. Whitty, rapportée au 9e voL des " Décisions des tribunaux," p. 191. Mais, ce cessionnaire ne peut pas, par son endossement, donner uu droit d'action contre son endosseur, de même que lui-même n'a pas directement de recours contre le tireur ou le faiseur, autrement les mots à ordre deviendraient superflus, et la disposition de la eoutume de Paris serait nulle et sans effet, (voix

2 Savary, Parère 77e, p. 579, 580 ; Jones vs. Whitty, Stewartvs. Whitty, 9 Dec. des trib. 191.) Son obligation, cependant, ne laisse pas, ce nous semble, d'être conditionelle, comme celle de tout endosseur. En vain, objectera-t-on que le faiseur n'est pas engagé envers le cessionnaire, et qu'il peut même lui refuser de solder le titre. Le statut, en effet, quant aux diligences à accomplir contre un endosseur, n'a entendu faire et n'a fait aucune distinction entre les lettres et billets à ordre, et ceux qui ne le sont pas ; il a pour objet les lettres de change et les billets promissoires. Or, nous avons vu, au No. 40, que les mots à ordre n'étaient pas essentiels aux lettres de change, ni aux billets promissoires. D'ailleurs, peutêtre que le souscripteur du titre, obligé envers le cédant, aimera autant faire le paiement entre les mains de son procureur-cessionnaire, et se décharger ainsi de son engagement. Enfin, les diligences étant de rigueur, la présomption est que le cessionnaire a voulu s'y soumettre, de même qu'à la fin de non recevoir du défaut de l'avis de protêt.

§70. Du transport par la simple délivrance et par endossement, — Une lettre est négociable, lorsqu'elle est payble à ordre ou au porteur, et de là deux espèces de transport : la simple délivrance et Vendossement, (12 Viet., e. 22, sect. 2). Si le titre est payable ou réputé payable au porteur, le preneur peut le céder par la simple délivrance et remise qu'il en fait entre les mains d'un tiers. Au contraire, s'il est payable à ordre, il ne peut être transporté que par un ordre, écrit ordinairement sur le dos, et que, pour cette raison, l'on appelle endossement. Aucune loi ne limite le nombre des endossements; une lettre est négociable à V infini. Si les endossements deviennent tellement nombreux, que le papier ne suflSt plus pour les contenir tous, il faut en ajouter un autre, que l'on annexe au premier, et qui, dans les usages commerciaux, prend le nom d'allonge. L'allonge est censée ne faire qu'un tout arvec la lettre do change.

§71. De Vendossement en plein et de Vendossement en blanc. — La 12e Vict. c. 22, sect. 2e, reconnaît deux espèces d'endossement : l'endossement en plein ou régulier et l'endossemeni en blanc. Aucune forme particulière n'est essentielle à l'endossement en plein. Ordinairement, il spécifie le nom de la personne en faveur de qui

il est signé: " payez à l'ordre de M. ***." Le porteur d'une lettre en vertu d'un endossement régulier ne peut lui-même la transporter que par un autre endossement, soit en plein, soit en blaûc. Si l'endosseur, au lieu de rendre l'efifet payable à l'ordre de son cessionnaire, disait : " payez au porteur," ou, " payez à M. N. ou au porteur," il deviendrait alors négociable par la simple délivi-ance.

L'endossement en blanc, inventé, à ce qu'il parait, en l'année 1630, se fait en apposant tout simplement la signature sur le dos du titre. Après un endossement en blanc, une lettre peut être négociée par la simple délivrance, et cela aussi longtemps que l'endossement continue d'être en blanc ; elle est, en effet, réputée payable au porteur. Cette dernière manière de transporter la propriété des lettres de change est très facile et très utile. Aussi, les endossements réguliers sont devenus rares, et, presque toujours, les négocians se servent de l'endossement en blanc, préférablement à l'autre, qui requiert plus de formalités, sans être ni plus avantageux ni plus efficace ; car, il est statué par la 12e Yict., ch. 22, sect. 2e que " le porteur de l'endossement en blanc aura le même droit d'action que si l'endossement eut été fait régulièrement."

La libre faculté, pour toute personne, d'endosser une lettre négociable, en plein ou en blanc, et de la céder par la simple délivrance, est un droit nouveau introduit dans le Bas-Canada par l'acte de 1849. Avant cette nouvelle loi, de droit commun, les endossements devaient être écrits au long et causés pour valeur reçue. L'ancien droit français les avait, en effet, prohibés à toute personne par un arrêt de règlement du Parlement de Paris du 7 Septembre 1660. La 34e Geo. III, ch. 2, apporta une exception à cette disposition de l'arrêt en faveur des banquiers, marchands et courtiers, seulement. Le Code de commerce français défend aussi l'endossement en blanc, comme irrégulier et frauduleux. Nonobstant ces prohibitions, les auteurs attestent que l'endossement en blanc est d'un usage général dans le commerce, et que les tribunaux ne le condamnent pas toujours, lorsque le porteur justifie qu'il a fourni la valeur. C'est ainsi que la volonté du législateur est venue échouer devant la force de l'utilité.

§72. Des endossements restrictifs. -^ L'endosseur, ayant l'entière propriété de la lettre et le droit d'en disposer comme il le

juge à propos, peut faire un endossement ahsohi, suivant la teneur de la lettre, ou modifié et variant de cette teneur, changer le terme de paiement, enlever au titre sa négociabilité, en stipulant et avertissant le public qu'il est payable au cessionnaire seulement, et apporter telles autres conventions et restrictions qu'il lui plait, pourvu qu'elles soient clairement exprimées dans l'endossement. Tous les porteurs subséquents sont liés par cet endossement, et reçoivent le titre, tel qu'il est, avec toutes ses stipulations. De là, que le propriétaire de tout eflFet de commerce, dans l'endossement duquel il est stipulé qu'il sera payable à l'ordre de B. " pour mon usage," (ou, pour l'usage d'un tiers,) est bien fondé à répéter de tout autre porteur subséquent le montant qu'il a reçu de l'accepteur ou du faiseur. La raison est que la fin, que se propose celui qui appose cette clause " pour mon usage" (formy use), est d'avertir le public que la somme d'argent, portée par le titre, est sa propriété, et non celle du porteur, et qu'elle ne peut être appliquée qu'à son propre et seul usage. En vain objecterait-on que l'endosseur a apposé Vordre dans l'endossement ; qu'il a, ainsi, laissé à l'instrument le caractère et la marque manifestes de sa négociabilité. Cet ordre, en effet, par la clause en question, n'a plus d'aiitre effet que celui d'une procuration et de permettre au porteur de retirer les fonds par l'entremise d'un tiers. C'était aux parties, avant d'escompter, d'ouvrir les yeux et de lire l'avis formel que le dernier propriétaire donne au public, que la lettre n'est payable et ne sera payée que pour son usage et profit. (Sigourney vs, Lloyd, 5 Bingb. 525), Bien plus, il est hors de tout doute que l'endosseur peut faire un endossement conditionnel. Tous les porteurs subséquents reçoivent le titre sujet à la condition. Si elle n'arrive pas, la propriété retourne à l'endosseur; au contraire, si elle arrive, la lettre appartient au dernier cessionnaire, (Archer, vs. The Bank of England, Doug. 638 ; Robertscn vs. Kensington, 4 Taunton 31,).

On se rappelle que le tireur ne peut faire dépendre le paiement d'une lettre de change d'une condition. Il parait difficile d'apercevoir la différence qui existe entre le tireur et l'endosseur sur ce point. L'acte d'endosser n'équivaut-il pas à celui de tirer ? On allègue, pour raison de différence, que l'endosseur estlepropri-

étaii-e de la lettre ; mais le tireur n'est-il pas également le maitre de sa main ? D'ailleui'S, les conséc^uences de la condition dans l'endossement, ou dans le titre lui-même, sont absolument les mêmes, quant au crédit du papier négociable ; et nous ne pouvons nous empêcher de répéter ici les judicieuses observations de Lord Kenyon, C. J. : " It would perplex the commercial transactions of mankind, if paper securities of tbis kind were issued out into the world incumbered with conditions and contingencies, and if the persons, to whom they Tvere offered in négociation, were obliged to inquire Tvhen thèse uncertain events would probably be reduced to a oertainty." (Ross, p. 14, n. 6, Carlos vs. Fancourt,). Quoiqu'il en soit de l'avantage de ce droit de l'endosseur, il est certain que l'endossement peut être conditionnel, comme nous l'avons expliqué plus haut.

§73. Quant au tiré, si ces restrictions sont fûtes avant l'acceptation, il n'est pas obligé de s'y conformer ; il est seulement tenu d'accepter, suivant la teneur de la lettre, et d'exécuter le mandat du tireur. Alors, c'est son devoir de mentionner dans son acceptation qu'il accepte la lettre suivant sa teneur ; car, s'il acceptait purement et simplement, il s'obligerait, par là même, à accomplir tout ce qu'elle contient. Le 4e volume de Tauntons Reports, p. 31, nous en offre un exemple. Messieurs Kensington et Cie., banquiers ù Londres, avaient accepté purement et simjîlement une traite portant un endossement conditionnel. La condition n'arriva pas, et ils furent condamnés à payer à l'endosseur le montant de la lettre, quoiqu'ils l'eurent déjà payé, lors de l'échéance indiquée par le tireur, au dernier cession naire et porteur.

Mais les restrictions, faites après l'acceptation, ne peuvent en aucune manière lier l'accepteur. La raison est que, s'il en était autrement, celui sur qui la lettre est tirée, deviendrait dans quelques cas responsable à deux actions, sans y avoir consenti, ce qui évidemment serait intolérable. D'ailleurs, toutes les restrictions et conditions ne peuvent engager que les parties qui les connaissent et qui y ont consenti, et non celles qui sont parfaitement étrangères à toutes ces transactions, comme sont le tireur et tous les endosseurs antérieurs à l'endossement modifié ou conditionnel.

H nous reste à observer que les règles qui ont rapport aux falsifî-

cations et aux altérations des corps des effets de commerce, s'appliquent également à celles de l'endossement en plein et contenant quelques restrictions et conventions.

§74. Du temps dans lequel le transport peut ître fait. — Quant au temps où l'endossement peut être fait, il n'est pas douteux qu'il peut l'être, aussitôt que la lettre est parfaite et jusqu'au terme de l'écliéance, avant comme après l'acceptation. Bien plus, il peut être fait sur un papier entièrement blanc, avant que la lettre ou billet soit entier et parfait. Un tel endossement produit toutes les obligations qui naissent de l'endossement fait après que l'effet est rempli et parfait ; à moins, bien entendu, que le défendeur ne prouve qu'il y a eu fraude ou violence. (Story on Bills, §222, p. 245.).

]\Iais, l'endossement est-il également valable, lorsqu'il est apposé après l'échéance de la lettre. Cette grave question a divisé en France les auteurs et les tribunaux. MM. Savary, Pardessus, Horson et Nouguier décident pour l'affirmative. "La lettre de change," dit Mr. Pardessus, "une fois échue, est entrée irrévocablement dans l'actif de celui qui s'en trouve propriétaire à ce moment ; le sort de tous ceux qui ont concouru aux négociations est alors fixé ; ainsi, l'endossement, aussi régulier qu'il peut être, n'opérerait pas les effets de celui qui est souscrit avant l'échéance. " Cette opinion est appuyée sur plusieurs arrêts. M. Persil est d'un avis contraire, et son sentiment est conforme à un arrêt de la Cour de Cassation du 5 avril 1826. La raison principale, qu'il apporte, est que le Code n'a fait aucune distinction entre l'endossement fait antérievirement à l'échéance du titre et celui qui est fait postérieurement. Pothier décide dans ce dernier sens ; c'est ce qui résulte de ses observations sur la conduite que doit tenir le porteur d'une lettre de change, négociée après l'échéance. (Du Change, n. 141, p. 152).

Ce point, soulevé en France, ne souffre aucune difficulté en Angleterre et dans toute l'Amérique. La doctrine, universellement reçue dans les cours, est qu'une lettre de change peut être endossée après qu'elle est échue. Le porteur de la lettre, endossée depuis son échéance, a les mêmes recours qu'avait son endosseur contre toutes les parties précédentes. (Callow vs. Lawrence, 3 Mar. et S. 95). L'endosseur après l'échéance, de-

meure aussi olbligé envers son cessionnaire et envers tout propriétaire subséquent. D'ailleurs, comme l'observe Lord Kenyon, C. J., l'acte d'endosser une lettre de change ou an billet, après qu'il est dû, se trouvant en dehors du cours ordinaire des affaires, est considéré le même que celui de tirer une nouvelle lettre de change ; il doit, en conséquence, être revêtu des formalités d'une lettre ordinaire et régulièrement faite. L'endossement en blanc, donc, et sans le mot ordra, fait après l'échéance du titre, ne vaut qu'au «essionnaire, et ue peut donner lieu â aucun autre endossement et transport. (Leavitt vs. Putnam, Sandbord's Rep. 199,).

§75. L'endossement de la lettre, fait depuis son échéance, a donné lieu à une autre distinction fort importante entre les effets qu'il produit et ceux de l'endossement, fait régulièrement et avant l'échéance. Dans le premier cas, le porteur même de bonne foi et pour valeur est affecté de toutes les fautes, vices et illégalités qui «xistaient dans les droits de son endosseur, ce qui n'a pas lieu lorsque la lettre est endossée avant le terme de paiement. " An indorsement," disait M. le Juge Badgiey dans la cause de Wood ■et al, vs Shaw, " before the note becomes due passes to the indorsee a perfect title to sue upon the bill or note, wholly free from any claim the accepter or maker hâve upon the indorser ; and that even if it becomes paid before it becomes due, and it is then iCndorsed over bonâ fide for value to another person, the indorsee may sue the accepter upon it, 3 Camp. 124. If it be indorsed after due, the indorsee takes it, subject to ail the objections and equities to whieh it was liable in the hands of the person from whom he reeeived it ; and whatever would be a good defence to an action on it by the indorser, will be a good défense in an action by the indorsee." (3 Collection de Décisions p. 175.) En Angleterre, les objections, auxquelles le porteur est, en ce cas, sujet, ne sont pas toutes les objections qui peuvent exister entre les parties précédentes et originaires, mais ces objections seules qui ■sont causées par le titre lui-même. (Ainsi jugé en 1830, exi Angleterre, dans la cause de Burrough vs. Moss, EngL Com. Law Rep. vol, 21.) Cependant, il semble que cette décision anglaise ne peut (être adoptée qu'avec réserve en Bas-Canada, comme lorsque le débiteur de la lettre plaide qu'il était, au terme d'échéauce, créan-

cier du porteur pour une somme ceiiaine, liquide et exigible ; car, alors, la compensation et l'extinction de son obligation se font de plein droit. Suivant ees principes dé droit commun, il parait clair que le porteur ne peut, sous ces circonstances, céder dans la suite aucun droit d'action à son cessionnaire contre les parties précédentes. Il y a un jugement de la Cour du Banc du Roi de Québec, qui l'a ainsi jugé, (Gibson vs. Lee.)

§76. Ici, se présente une question de la plus haute importance. Le transport des lettres de change ou des billets, fait en fraude des créanciers, est-il valable et saisit-il le cessionnaire ?

Le comité judiciaire en Angleterre se prononça dans l'affirmative dans une cause de Hutchinson et Gillespie et al. La société de Spragg et Hutchinson, de Montréal, transporta soixante et quinze billets promissoires au profit d'un de leurs créancia^s. Requête pour une commission fut présentée à M. le sergent Channell, chargé de s'enquérir des faits et matières de l'espèce, afin de prouver que les cédants étaient, au temps du transport, notoirement insolvables, en déœnfiture. Cette application fut rejetée par le savant sergent, attendu qu'il était d'opinion que, suivant la loi du Bas-Canada, le transport des billets n'était pas nul par le fait de la déconfiture, ou de l'insolvabilité ouverte. " The arbitrator,"" dit le rapporteur, " by Lis interlocutory report, bearing datethelTth of Juue 1843, certified and reported, among other things, that, being of opinion that the transfer of the seventy five promissory notes was not, by the law of Lower Canada, void by reason of previous déconfiture, or notorious insolvency, if any such existed, of Spragg and Hutchinson, he had refused a commission to examine witnesses in Canada." (3 Revue de Lég. p. 429.) Ce rapport fut confirmé par le comité judiciaire, composé de Lord Brougham, le Vice-Chancelier Wagram, le Très Hon. Dr. Lushîngron et le Très Hon. T. Pemberton Leigh. " The main question is," disait Lord Brougham pour le comité, " whether the Référée has formed a correct view of the law oi Lower Canada, such as justified his refusai to receive the affidavits, or to report in faveur of the Commission. He considered the question of déconfiture, in the cireumstances, immaterial. It is clear, that, if this Commission was allowed to issue, it eould only establish a fact, namely, the déconfiture of Spragg and Hutchinson^ at the

time of thé transfer. That, liowever, is totally immaterial in the

view tlieir Lordsliips take of thecase No law bas been proved

to apply to Lower Canada upon tbis point The ordonnances

cited do not apply ; tbey were never registered, Tbe Pe-

titionners say that tbere is fraud. Tbey do not allège spécifie fraud, but it is immaterial. Upon tbe wbole, we agrée with tbe learned Serjeant in tbe conclusion be bas arrived at." (2 Eevue p. 433 et 434.)

Sans nous arrêter aux faits et aux circonstances de ce cas, nous voulons seulement attirer l'attention sur les propositions légales de cette décision.

Il faut, d'abord, convenir qu'il y a dans cette décision une erreur et un oubli grave de Tbistoire de notre droit. Est-il bien ATai, en effet, que toutes les ordonnances, citées par les avocats des requérants, soient nulles en Bas-Canada, faute d'enregistrement, comme l'a maintenu le comité judiciaire ? Non, il n'en est pas ainsi. L'ordonnance de Janvier 1629, citée par les pétitionnaires, parait avoir été régistrée au Pai-lement de Paris, quoique Potbier, (Cont. de Louage, p. 259, n. 186,) et Denizart, (verbo: Decouliture, aux notes, p. 381, vol. 1.) soient d'un avis contraire. Nos propres cours l'ont ainsi déclaré en diverses occasions, et, spécialement, dans les causes de Laurent vs. Stevenson, (1 Revue de Lég. p. 190,) et de Yinet vs. Gauvin, (^ibid, p 237,) où l'on trouve toutes les autorités sur ce point. Il est certain, de plus, et il n'y a aucun doute, que l'édit de Henry IV, da mois de Mai 1609, aussi eité par les pétitionnaires, a été enregistré au Parlement de Paris, le 4 Juin 1609. (voir 15 Isambert et Decrusy.) Or, c'est une règle élémentaire que toutes les ordonnances, édits, arrêts, etc., promulgués avant l'établissement du Conseil Supérieur de Québec et enregistrés au Parlement de Paris, ont force de loi en Bas-Canada. Il n'est donc pas correct de dire que the ordonnances cited were never registered.

Mais, ce n'est pas tout d'établir que l'édit de Mai 1609 et l'ordonnance de Janvier 1629 sont suivis en ce pays, il faut encore voir s'ils ont quelque rapport avec la question qui nous occupe, Quant à l'ordonnance de 1629, ou Code Micbaud, l'article 185e. cité par les avocats des requérants, n'est pas formel ; il peut, tout au plus, servir d'argument. Il s'exprime, en effet, en ces ter-

mes: "La déconiture entre créanciers, sur les meubles d'un detteur insolvable, sera dorénavant générale par tout notre royaume ; et, au dit cas, viendront les dits créanciers sur les dits meubles, à contribution au sol la livre, sans préjudicier à ceux qui auront privilège particulier sur les dits meubles." (Isambert et Decrusy, vol. 16, p. 272.) Mais, il n'en est pas de même de l'édit de Henry IV de Mai 1609 : cette loi est expresse : elle va directement à la question, et la décide d'une manière péremptoire. " Nous avons," y est-ii dit, '■'■ par le même moyen, déclaré et déclarons tels transports, cessions, venditions et donations de biens, meubles ou immeubles, faits en fraudes des créanciers, directement ni indirectement, nuls et de nul effet et valeur ; faisant défenses à tous nos juges d'y avoir égard," (15 Isambert et Decrusy.)

Certes, ces termes de l'édit ne sont pas équivoques. Il est certain, que le transport des soixante et quinze billets, fait comme il est suppposé et admis par le noble Lord, dans un temps où Messieurs Spragg et Hutchinson étaient en pleine et notoire déconfiture, et en

FRAUDE DES CRÉANCIERS, EST NUL ET DE NUL EFFET ET VA- LEUR ; que les créanciers étaient bien fondés à se pourvoir contre la validité d'une telle cession, qui les privait d'une partie de leur propriété, et à forcer le cessionnaire de mauvaise foi à les rapporter à la masse des biens des faillis.

§77. Nous pourrions encore arriver à cette conclusion, en remontant aux premiers principes d'ordre et d'honnêteté publias, qui sont la buse de l'édit de 1609, et qui ont été, au mois de mai dernier, le seul motif de l'une des plus belles décisions de nos cours, dans une espèce où une question analogue de fraude se présenta. Voici, à cet égard, comment M. le Juge Badgley expose le droit commun du Bas-Canada. " A debtor in failing circumstances, en déconfiture, can make no change in the rigbts of bis creditors as tbey were at the time of bis insolvency, nor can he give any préférence to nor secure the debt of one to the préjudice of others of them. Toubeau says, un failli est interdit de droit ; that a contract will be deemed in fraud of creditors, when the obligée knew the failing circumstances of the obligor debtor and derived any préférence or advantage by the obligation ; that such a contract is contraxy to law as being opposed to good

Dtr TRANSPORT. 91

morals and public order, and cannot be enforced for the benefit of creditors any more than for the direct personal advantage of either of the parties ; that no action can be enforced upon an obligation without a cavise or with a false or unlawful one, whatever may demand it ; that Courts will not lend their aid to settle disputes and transactions which are reprobated and forbidden by law, but will ex-officio notice the illegality of the subject and allow it to be suggested without any plea and at any stage of the proceeding. Thèse principles, deduced from our own lavr, are common to the Jurisprudence of ail commercial countries where honesty and fair dealing prevail in commercial pursuits, and are to be found in extenso in the sister Jurisprudence of Louîsiana, (3 Col. de Dec. p. 345.) (1)

§78. Il faut observer que la fraude, dont parle l'édit, doit exister tant de la part du cessionnaire que du cédant ; car, comme l'observe Savary, en commentant cet édit et l'ordonnance de commerce de même teneur, (2) " si les cessions, transports et ventes ont été acceptées de bonne foi et sans fraude de la part des cessionnaires et acquéreurs," elles sont bonnes et valables. (2 Savary, Parère 39e. p, 300.) Le failli est, alors, obligé de rendre compte à ses créanciers de l'emploi de l'argent qu'il a reçu pour la valeur du transport.

§79 II est impossible de donner des règles certaines pour reconnaître la fraude des transports ; cela dépend des circonstances et est laissé à l'arbitrage du Juge. Il ne parait pas douteux, d'abord, que celui qui est dans une insolvabilité ou décovfiture, publiquement connue, ne peut disposer de ses lettres et billets au préjudice de

(1) Dans la cause de Cumming et Smith, jugée en appel, le 6 décembre 1859, ces mêmes principes furent exposés avec beaucoup d'habileté par les Juges de la Cour d'Appel, et, spécialement, par Mr. le Juge Aylwin.

(2) " Déclarons nuls tous transports, cessions, ventes et donations de biens, meubles ou immeubles, faits en fraude des créanciers : voulons qu'ils soient rapportés à la masse commune des effets." Ord. de 1673, tit. XI, art. 4e. L'art. 447e du Code de commerce français s'exprime de même : " Tous actes ou paiemens, faits en fraude des créanciers, sont nuls. (Code de Com. art. 447,)

ses créanciers, sans que la fraude, dont parle l'édit, ne soit présumée tant de la part du cessionnaîre que du cédant. C'est au porteur à prouver, alors, qu'il est de bonne foi et pour valeur. La fraude peut encore exister dans un transport, fait avant ou après l'insolvabilité du cédant. L'édit de 1609, en effet, de même que l'ordonnance de 1673 s'est contenté de dénoter et de prohiber, tout simplement et d'une manière générale, ce qui était fait en fraude des créanciers ; il n'a point réglé et jSxé de temps dans lequel il faille que les cessions soient faites pour être valables. Ainsi donc, quand les questions de fraude, dans les transports, sont agitées dans les tribunaux, elles doivent être jtigées suivant l'exigence des cas, quelque soit le temps où la fraude ait été commise ; tout ce qu'il importe de proviver, c'est la fraude que défend le droit commun et que vevit anéantir l'ordonnance de 1609. Il y a un arrêt du 2 Mai 1609, qui jugea que la banqueroute d'un nommé Guillaume Pingre avait commencé trois mois avant qu'il se fut absenté et retiré des affaires ; en conséquence, il déclara toutes les cessions et transports, par lui faits depuis ce temps, nuls et de nul effet et valeur. Il y a même un jugement de la Cour Supérieure de Montréal, qui a maintenu que plusieurs transports et transactions avaient été faits en fraude des créanciers, quoiqu'il fut prouvé qu'ils avaient été accomplis, plus de six mois avant que les cédants se déclarèrent faillis. (Langley vs. Chamberlain et al., n. 238, 1858.)

Avant de terminer cette section, nous référerons au " Parfait Négociant" de Savary, p. 347, 363 ; à son Parère, 38, p. 30-4 et 305 ; à son Parère 39, p. 310-314 ; aux Conférences des Ordonnances de Bornier vol. 2, p. 672 et 673, où l'on trouvera les diverses propositions qui précédent, plus longuement dé veloppées. Voir aussi Blackwood vs. Chinic, 1809, 2 Eevue de Lég. p. 27 ; McPherson et al., syndics, et Petry, jugé en appel à Québec, le 9 Novembre 1844 ; McKénzie et Bowie, jugé en appel à Montréal, le 11 Juillet 1851 ; Ouimet et al., et Sénécal et al., jugé en appel le 1 Décembre 1858, 3 Col. de Dec. 35 ; Greenshields et al, vs. Plamondon, 1859, 3 Col. de Dec. p. 240-249 ; Cumming et Smith, jugé en appel, le 6 décembre 1859. Tous ces arrêts portent sur les actes faits en fraude des créanciers.

§80. Des ohllgatîons du cédant. — L'endossement suppose un vrai contrat de change. Celui à qui l'ordre est passé échange l'argent qu'il donne à l'endosseur dans le lieu, où se fait l'endossement, contre l'argent que l'endosseur garantit de lui faire compter dans le lieu, où la lettre est payable. Ce contrat est entièrement semblable à celui qui intervient entre le preneur et le tireur ; il produit les mêmes obligations et donne lieu aux mêmes actions. Cependant, il y a entre le tireur et les endosseurs cette différence essentielle que ces derniers ne sont pas tenus de faire la provision au tiré. En conséquence, le défaut de fonds entre les mains de celui sur qui la lettre est tirée, ne peut être opposé aux endosseurs.

Outre ce contrat de change, l'endossement contient une cession et un transport du titre, que l'endosseur f;iit à celui à qui il a passé son ordre, et de tous ses droits et actions contre les parties précédentes. C'est pourquoi, sur le refus d'acceptation, ou de paiement, le porteur a non seulement une action contre le dernier endosseur, mais, aussi, toutes les actions qu'avait cet endosseur contre les précédents endosseurs et contre le tireiu'. Remarquons, cependant, que tout porteur n'a ces recours, qu'autant qu'il a fait toutes les diligences requises par la loi, et que la condition, que chaque partie a apportée à son obligation, est accomplie, ou réputée accomplie. C'est pourquoi, l'endosseur qui a payé au porteur le montant de l'effet, ignorant que les diligences nécessaires n'ont pas été faites, ne peut le recou"VTer contre aucune des parties, pouvant tirer avantage du défaut ou de l'irrégularité de ces diligences. La raison est que leur position ne peut devenir pire, parce que le titre aurait passé entre les mains d'une autre partie. Cet endosseur de bonne foi doit-il alors porter lui-même la peine d'avoir mal payé ? Oui, certainement - car, le porteur n'a pas usé de manœuvres frauduleuses, et, par le paiement, le débiteur est censé avoir renoncé au bénéfice de la loi sur l'exécution des protêts et avis des protêts ; en un mot, les diligences sont réputées accomplies par ce paiement et cette renonciation tacite.

§81. H faut observer, ici, que le porteur d'une lettre de change, négociable par la simple délivrance, n'a de recours que contre le tireur, l'accepteur et le preneur lorsque son nom est endossé en Wanc, et non contre toutes les autres parties, dont les noms et la

signature n'apparaissent pas même sur la face, ou sur le dos du titre ; car, s'il en était autrement, quelle sûreté pourraient avoir les négociants, dans les mains desquels passent et circulent ces effets ? Lorsque le nom des parties est signé sur la lettre elle même, elles ne peuvent être mises en cause que sur l'exécution des diligences prescrites par la loi ; mais, pour les personnes tout à fait étrangères au titre, quelles règles pourraient alors gouverner ? Quel avis des protêts leur donner ? Comment établir qu'elles ont contracté ? Evidemment, il est impossible d'encourager les tentatives de ceux qui ont voulu rendre responsables les parties, dont le nom n'apparait pas même sur le titre. C'est, aussi, ce que les tribunaux anglais ont maintenu dans plusieurs causes et, en particulier, dans The Bank of England vs. Newman, per Holt. J. C, 1 Raymond, 442 ; Fydell vs. Clark, 1 Espin. 447 ; Fenn vs. ïïarrison, 1 Ross n. 350, p. 246.

Il y a, cependant, des cas où il serait injuste de libérer le cédant par la simple délivrance. Il est certain, d'abord, qu'il doit, comme tout endosseur, garantir l'originalité et la véracité du titre qu'il transporte, (Jones vs. Ryde, 1814, Eng. Com. Law Rep. vol. 1,) et qu'il ne peut encore éviter l'action, quand il s'est spécialement engagé envers le porteur au paiement du titre, (1 Ross, p. 248, per Grose J., Buller J., et Asbhurst J.) Pareillement, ce serait consacrer une injustice intolérable, si un débiteur, ayant transporté la propriété d'une lettre de cbange ou d'un billet, en paiement de sa dette, ne continuait pas d'être obligé au paiement de la dette originaire, après que le créancier, porteur du titre, aurait fait tous les pas nécessaires pour en obtenir le paiement des parties responsables. (Owenson vs. Morse ; Tapley vs. Martens, 1 Ross, p. 251-256.) Aussitôt après le refus de paiement, le créancier doit se rendre chez le débiteur, lui exposer qu'il n'a pu être payé, et qu'il veut l'être de lui. Cette formalité accomplie, il peut maintenir une action sur la considération originaire. (Ex parte Blackburne, 1 Ross, p. 256.)

Il faut observer que le créancier n'aurait pas ce recours, s'il avait pris la lettre, ou le billet, ou tout autre effet de commerce, en paiement absolu et sans réserve, ou encore, si, sans avoir fait cette convention, il n'avait pas accompli toutes les diligences prescrites

par la loi, qui sont la présentation pour paiement, le protêt, avis de protêt, etc. ; car, le créancier, en recevant cette lettre ou ce billet, s'est lui-même soumis à toutes les obligations d'un porteur ordinaire. S'il ne les a pas remplies, c'est sa faute, et il doit porter tout le poids de sa négligence, et non le débiteur qui perdrait, alors, la propriété et le bénéfice de son titre, et serait, de plus, obligé axi paiement de sa dette. Evidemment, s'il y a perte à souffrir, elle doit retomber sur le créancier. Ainsi jugé en 1827 dans Camidge vs. AUenby, (Engl. Corn. Law Rep. vol. 13.)

CHAPITEE IV.

DES AVALS.

§82. Uaval est l'acte d'un tiers, qui se rend caution du paiement d'une lettre de change ou d'un billet, pour le tireur, le faiseur, l'endosseur, ou l'accepteur.

On a dit que l'aval était particulier aux Français, et qu'il était inconnu des Anglais. (1 Dec. des Trib. p. 220.) C'est une erreur; car, quoiqu'il soit moins en usage aux Etats-Unis, et surtout, en Angleterre qu'en France, il y est connu sous le nom ordinaire de guaranty of Bills. (Fell, 2 am. Ed. 1859, Tbe Law of Mercantile Guaranties, p. 312.)

§83. Pour donner un aval, il faut être étranger au titre. Toute personne, capable de s'obliger, peut se rendre garant par aval. (Voir le chap. de la capacité des personnes §1-§17.) Il faut observer, ici. que la femme séparée de biens est dans une impossibilité absolue et radicale de donner un aval pour son mari, le statut déclarant tout engagement quelconque de la femme non commune en biens, pour son mari, nul et de nul effet.

§8-1. De Vaval restreint, — L'aval, étant une libéralité, peut être conditionnel, modifié et consenti pour une partie de la somme portée par le titre, comme pour sa totalité. Les auteurs, cependant, n'ont pas toujours été d'accord sur cette faculté. Mais, on ne tarda pas à reconnaître qu'elle était conforme aux principes, et nécessaire aux intérêts du commerce. En effet, de droit commun, tout cautionnement peut être contracté pour une partie de la dette, seulement. L'aval, qui n'est qu'un cautionnement, peut, donc, être restreint. D'ailleurs, tel, qui cautionnera la moitié de la lettre ou du billet, ne voudra pas s'engager pour le tout, et, dans ce cas, ne fournira pas un aval L'aval peut être donné lors de la confection de la lettre, ou après.

§85. De la forme de Vaval. — Il n'y a point de forme particulière pour l'avaL On le donne, en écrivant sur le titre, soit sur la face

DES AVALS. 97

OU sur le dos, ces mots, hon pour aval, ou tout simplement, ^ar aval, suivis de la signature du donneur et du nom de la partie pour laquelle il se rend caution ; en ce cas, il ne peut exister aucune incertitude sur son existence. On fournit ordinairement un aval, en apposant tout simplement sa signature au dessous de celle que l'on veut garantir. L'aval peut aussi se donner au dos d'une lettre ou d'un billet, par la simple signature.

Sous l'ancien droit français et sous le Code de commerce, où l'endossement en blanc est prohibé, il est aisé de distinguer la signature par aval, apposée au dos de l'effet, de l'endossement. Toute signature en blanc est présumée et passe pour un aval, lorsqu'il n'est pas montré qu'elle est une procuration. (2 Savary, pp. 234, 259 ; Persil, de la Let. de Chan. p. 223.)

Sans les mots par aval, ou autres équivalents, il est impossible de reconnaîtreprimâ fade, dans notre jurisprudence, si la signature eu blanc au dos d'une lettre de change ou d'un billet à ordre, constitue un aval ou un endossement en blanc ; cela est une question de fait, et est laissé à l'arbitrage du juge. En général, toutes les fois qu'il est clair que la partie, qui a apposé telle signature, n'est pas obligée comme endosseur, elle l'est comme donneur d'aval. (Story on Bills, p. 531, §. 455.) C'est sur ce principe que la Cour Supérieure de Montréal décida, le 25 Mai 1859, quela signature d'une personne, n'étant pas le preneur, ni le porteur subséquent au preneur, écrite en blanc au dos d'un billet au porteur, doit être considérée un aval. '' The note hère," disait M. le Juge Berthelot, " was evidently not signed by Lynch for the purpose of transferring it to Merritt, for Merritt's name is mentioned in the note, as payée, the note being moreover payable to bearer. Lynch'g signature was only put to guarantee the payment of the note." (Merritt v». Lynch, 3 Col de Dec. p. 280.) Comme on le voit, la meilleure manière de donner un aval est celle dont nous avons parlé en premier lieu, «t dans laquelle on appose le mot a^'a?, ou quelques autres expressions équivalentes, et le m)m de la partie pour laquelle le cautionnement est fourni. L'aval, conçu en cette forme, ne peut donner lieu à aucune question de fait, ni à aucune difficulté ; le sort de la cautioa est fiv«^, et il n'a plus à mettre ea doute sa position d'obligé.

§86. De la négociabilité de Vaval, et du cautionnement des leu très de change par acte séparé. — L'aval, écrit sur la lettre même, est une sûreté de plus donnée au preneur, aux endosseurs et porteur ; c'est un cautionnement qui leur est commun à tous ; il passe de main en main, comme et avec le titre, parce que l'aval, mis sur la lettre elle-même, est censé ne former avec elle qu'un tout identique.

Mais le cautionnement, fourni par un acte séparé et d'une manière générale, a-t-il les mêmes effets, et est-il également négociable ? La qu^estion est sérieuse et elle a soulevé les plus grandes difficultés. Et d abord, sans sortir du continent de l'Amérique, nous voyons qu'elle divise, encore de nos jours, les auteurs et les tribunaux des Etats-Unis. Dans la cause de McLaren vs. Watson, ex'rs (26 Wend. 428 ; E. C. 19 Wend. 557), la Cour Suprême de New York maintint quelagarantie sur un billet séparé n'était pas négociable, et que, conséquemment, une action ne pouvait être dirigée contre le donneur au nom du demandeur, à qui il avait été transporté avec le billet. '• To make," disjit le Chancelier Reuben H. Walworth, " a guaranty négociable as a part of the note, to which it relates, it must be on the note itself, or at least it must be annexed to it, in the nature of un allonge, or ekeing out of the paper upon which the note is written."

M. le Sénateur Verplank renversa cette opinion de la Cour Suprême, et maintint que, par les règles bien établies du droit commun et de la loi commerciale du continent de l'Europe et de New York, la garantie générale d'une lettre de change est négociable et valable, non seulement entre les mains de la personne, à qui elle fut originairement donnée, mais encore, de tout porteur subséquent de la lettre et de la garantie, que cette garantie soit écrite sur le titre lui-même, sur un papier séparé annexé en forme d\dlonge, ou sur un papier tout à fait séparé. (Story ou Bills, §. 372, note 1, p. 440; Fell on Guaranties, 2e éd. am., 1859, p. 317.) " The whole contract and transaction," a dit le savant sénateur, " when analyzed, is briefly this : Watson, as an indueement to, and in considération of, Frye's advancing, at his request, to Tuthill, the value of a certain note, upon the security of th'it indorsed note, and his guaranty, undertakes and promises, for the benefit of Frje, to any person, who

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shall afterwards take and hold the note, to be liaHe for tte payment of the same, if not duly paid at maturity. New, it seems plain to me, upon the common principles of the law and contracts, applied to the nature of this transaction, and of its terms, and the obvions understanding ofthe stipulation itself, that such a guaranty of négociable paper can be endorsed by, and in the name of, any subséquent Holder of such paper, who has taken it on the good faith of an accompanying guaranty, whether written on the back of the note, or upon a separate paper." (26 Wend. R. 425.)

M. le Juge Story ne parait pas avoir partagé l'opinion de M. le Sénateur Verplank. Voici, en effet, comment il résume en quelques mots la jurisprudence américaine sur ce point. "In case of separate instrument of guaranty, at least, where it is not espressly stated, that the guaranty shall be négociable it seems clear, that the guaranty is to be limited to the very person, to whom it is given, or with whom it is just contracted. The same doctrine has been applied, where the guaranty contains the name of no person on it, to or with whom it is made ; for then it will be construed to be limited to the first person, who takes the Note, and advances money on the faith of the guai'anty, and it will not be deemed to be negotiable." (Story on Notes, §. 484, p. 633.) Cette doctrine parait avoir été confirmée depuis par plusieurs décisions (voir l'édition 1859 de Fell on Guaranties, p. 317, aux notes.).

En France, c'est un point, hors de toute discussion, que l'aval existe et est négociable par acte séparé ; telle est, en effet, la volonté certaine du législateur. " Cette garantie," dit l'article 142 (Code de com.), " est fournie, par un tiers, sur la lettre même ou par acte séparé. "

Les mêmes règles paraissent prévaloir aujourd'hui sur tout le continent de l'Europe, (voir l'art. 476 du Code de com. d'Esp. ; le Code de com. de la Hollande, art. 131 ; le Code de com. du Portugal, art. 352 ; le Code de com. des deux Siciles, art. 141 ; 1 Bell, Comm.B. 3, ch. 2, § 4, p. 376 ; Story on Notes, p. 631, 632, §. 483 ; l'opinion de M. le Sénateur Verplank, Mc- Laren V. Watson's Executors, 26 Wend. R. 425 ; Story on Bills. § 456, p. 533, aux notes.)

Telle est la législation moderne sur l'aval par acte séparé.

Maintenant, dirons nous, avec les codes du continent d'Europe et avec M. le Sénateur Verplank, que ces seules expressions, écrites sur un papier séparé, je garantis le paiement de telle lettre ou de tel billet, constituent, suivant la loi du Bas-Canada, un aval transférable à tout porteur, ou bien, avec M. le Juge Story et les décisions récentes des tribunaux des Etats-Unis, que cette garantie générale n'est pas négociable, et qu'elle ne vaut que dans les mains de celui à qui elle est faite ?

L'ordonnance de Mars 1673 (art. c3) dit à cet égard: " Ceux

qui auront mis leur aval sur des lettres de change, seront

tenus solidairement, etc., etc." De là, on était amené à croire et à décider que l'aval devait être placé, de toute nécessité, sur les lettres elles-mêmes. Jousse et Bornier interprètent ainsi l'article 33e de l'ordonnance. Denizart définit l'aval : " une souscription qu'on met au bas d'une lettre de change, par lequel on s'oblige, etc. " Pothier (n. 50) dit que la forme de la garantie par aval, " est que la caution met sa signature au bas de celle pour qui il se rend caution." Cependant, il ajoute: "un Négociant très expérimenté m'a dit que les avals ou cautionnemens en cette forme n'étaient plus guère en usage, et qu'ils se faisaient par un billet séparé." De là, M. le Sénateur Verplank, dans sa célèbre opinion, conclut que la garantie par aval par acte séparé était aussi bien reconnue par la loi de la France, telle qu'exposée par Pothier, que par l'art. 142e du Code de commerce. (26 Wend. E. p. 442.) M. le Juge Story se prononce dans les mêmes termes : " Indeed," dit>il, " according to Pothier, this latter" (garantie sur un papier séparé), " in his time, vras the most ordinary form of a guaranty or aval" (Story on Notes, § 483, p. 632.) D'un autre côté, Savary (tome 2, Parère 14e, p. 94) assure que l'usage de mettre l'aval au bas de la signature de celui qui tire une lettre de change est aboli, parce que les banquiers ont trouvé qu'il nuisait à la négociation des lettres, en faisant naître des doutes sur la solvabilité du tireur ; mais il observe que, néanmoins, on ne laisse pas de donner des avals en cette forme, pour la sûreté de ceux qui n'ont pas bonne opinion de la solvabilité du tireur ; qu'alors ils se donner t au bas des copies des lettres de change.

Malgré ces observations de Pothier et de Savary, il est facile

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d'établir que Taval par aete séparé était inconnu dans l'ancienne jurisprudence française, tant avant qu'après l'ordonnance de 1673, et que ces billets séparés, dont parle le négociant cité par Pothier, •ne constituaient pas un aval, mais un simple cautionnement civil, n'ayant ni les propriétés, ni les effets d'un aval.

Il faut, d'abord, observer que Savary ne mentionne, nulle part, l'aval fourni sur un papier séparé. Ses remarques précédentes ne constatent qu'un changement peu important à la question ; car l'aval apposé sur la copie n'est pas évidemment par acte séparé, puisque les copies des lettres de change sont censées ne former qu'un tout. De plus, il est négociable, en ce cas, avec l'exemplaire lui-même. Telle est, d'ailleurs, la certitude, que nous pouvons avoir de la doctrine de Savary sur ce point, qu'il décrit de la manière suivante, quand et comment l'aval a lieu : "Un négociant," dit-il, "proposera sa lettre de change à un autre négociant ou banquier, payable à deux usances, qu'il ne jugera pas assez solvable, ou qui craint qu'il ne lui rende pas l'argent qu'il lui donne pour la valeur de sa lettre, si elle revenait à protêt faute d'acceptation ou de paiement à son échéance par celui sur qui elle est tirée ; il demandera au tireur caution pour la sûreté de son argent. Le tireur, qui ne veut pas manquer la négociation de sa lettre, donnera pour caution un autre négociant, et ce négociant, pour s'obliger pour l'événement de la lettre envers celui au profit duquel elle est tirée, ne met seulement au bas de la lettre que sa signature avec ces deux mots, pour aval. Par ce moyen, ce négociant se constitue caution solidaire avec le tireur de la lettre, non seulement envers celui au profit duquel elle est tirée, mais encore envers tous ceux au profit desquels il sera passé dans la suite des ordres au dos de la dite lettre, etc. Il en est de même quand celui, au profit duquel est tirée une lettre de change, la veut négocier, et qu'on lui demande caution, etc." (2 Savary, Parère 37e, pp. 259-260).

Il n'est pas douteux qu'au temps, où ces observations étaient faites (1682), la seule manière de donner un avai, dont la propriété put passer entre les mains de tout subséquent porteur, était de le souscrire sur le titre lui-même, et non sur un billet séparé ; car Savary, ce négociant de près de quarante années d'expérience, n'en mentionne pas d'antres, û ce n'est celle

qu'il a indiquée plus haut, et qui consiste à mettre l'aval au bas d'une copie de la lettre. Encore, il observe que ce mode de garantir, tout-àrfait différent de l'aval par billet séparé, était nouveau dans le commerce. Il est certain, de plus, que cette doctrine, de même que l'article 33e de l'ordonnance de 1673, n'était que la consécration d'un usage immémorial. Rien ne nous indique que le Code de commerce de Louis XIV ait voulu, à cet égard, introduire quelque changement à l'ancien droit, et réprimer les fraudes qu'il voulait anéantir. Savary, qui, dans le cours de ses commentaires, s'empresse toujours de signaler les abus qui ont donné lieu aux principaux articles de l'ordonnance, ne parle pas des fraudes que les négocians auraient pu commettre au moyen des diverses formes d'aval. Il est si vrai que l'ordonnance n'a introduit aucun droit nouveau sur la forme de l'aval, que presque tous les auteurs, qui l'ont commentée, ne citent pas même l'article 33e, pour décider que l'aval se met sur les lettres de change, et que, conçu dans cette forme, il est négociable. Comme l'ordonnance de 1673, ils ne parlent que d'après la jurisprudence constante de la France sur ce point. Il faut, ici, rappeler que la seule jurisprudence française, qui régissait le ressort du Parlement de Paris, en l'année 1663, en matière de lettres de change, est loi en Bas- Canada, et non pas celle qui aurait pu s'établir après cette époque, supposé qu'il aurait existé plus tard une règle contraire. Il est, donc, clair que, d'après l'ancienne jurisprudence française que nous suivons, l'aval ne peut, pas plus qu'aux Etats-Unis, se donner par billet séparé, mais qu'il doit être sur la lettre elle-même, pour être négocié avec elle, et donner un droit d'action à tout subséquent porteur.

Mais il y a plus : l'aval par acte séparé n'a jamais été connu dans l'ancien droit français. Le seul fait, que l'on cite, est celui que rapporte Pothier. (Cont. de Chan. n. 50, p. 115.) Mais remarquons bien, d'abord, que ce n'est là que le témoignage vague et générald'un seul négociant, qui ne laisse aucune donnée sur la forme de cet acte séparé, aucun renseignement quelconque sur sa négociabilité. Aussi, Pothier le reçoit avec une extrême réserve, puisqu'il se borne, sans ajouter un mot, à mentionner le fait étrange qui lui est attesté, et que, d'ailleurs, sans égard à l'observation qui

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lui est faite, il définit plus loin l'aval : "le cautionnement que subit une personne, soit pour le tireur, en mettant sa signature au bas de la lettre de change ; soit pour un endosseur, en mettant sa signature au bas de l'endossement ; soit pour l'accepteur, en la mettant au bas de racceptation." (Cont. de Chan. n. 122, p. 144.) Tel est le doute, qu'il entretient sur le prétendu usage de l'aval par acte séparé et sur la faculté de le donner en cette forme, qu'en parlant des obligations du donneur d'aval envers le créancier de la personne, qu'il cautionne, et envers tout cessionnaire de ce créancier, il suppose et déclare formellement l'aval comme mis sur la lettre elle-même, (ibid.) Mais ce qui est plus encore : Pothier. lui-même, décide, avec Heinneccius, que la garantie par acte séparé n'est pas un véritable aval, mais un simple cautionnement, ne produisant d'autres effets, ni d'autres actions, que ceux du cautionnement ordinaire et civil, (ibid.) Or, suivant les principes constants de l'ancienne jurisprudence française, il est certain que les cautionnements civils ne sont pas négociables comme les effets de commerce, et qu'ils ne peuvent être cédés que conformément à la disposition de l'article 108e de la coutume de Paris et du droit commun de la France, qui déclare que transport ne saisit et ne peut être exécuté, qu'à condition qu'il soit signifié à la partie.

Enfin, comment l'aval par billet séparé aurait-il pu s'établir ? Il est constant que l'ordonnance de 1673 ne le permettait pas. Où est l'édit, ou le règlement, qui l'aurait par la suite proclamé ? Où est même l'arrêt de cour qui l'aurait autorisé ? Il n'y a rien de tout cela ; et Guyot, qui écrivait son article sur l'aval, douze ans après la publication du Contrat de Change de Pothier, ne parle pas de la faculté de former un aval par acte séparé ; loin de là, dans une note (vol. 3, p. 393), il affirme que " l'aval se fait en écrivant simplement au bas de la lettre ou billet ces mots, par Aval, avec la signature de celui qui le souscrit."

A toutes ces raisons, nous soumettrons, de plus, le témoignage des commentateurs modernes.

*' La commission chargée de la préparation du Code de commerce," dit M. Nouguier, " crut devoir adopter le système opposé à l'ordonnance de 1673 et proscrire l'aval fait sur la lettre même. . . . Eclairé par les observations des cours et tribunaux, le conseil

d'état a évité ces extrêmes et combiné les deux systèmes. L'article 142, admis par lui, dispose que " cette garantie est fournie par un tiers sur la lettre ou par acte séparé." (1 Nouguier p. 313.)

M. Persil s'explique d'une manière formelle, et déclare que l'aval ne pouvait pas, jusqu'à la promulgation du nouveau droit, être fourni par un acte séparé. " Cette faculté," dit-il, " date du Code de commerce." (Persil, de la Let. de Chan. p. 224.)

M. Locré, art. 142, nous apprend que l'art. 142 du Code de commerce ne fut pas adopté sans difficulté, et qu'on réclama la règle posée par l'art. 33e de l'ordonnance de 1673 et observée jusqu'alors. " Jusqu'ici, a-t-on dit, l'aval a été regardé comme une sûreté de plus donnée au porteur et aux endosseurs d'une lettre de cliauge, un cautionnement qui leur était commun à tous, parce que l'aval mis sur la lettre forme avec elle un tout identique, et lui sert de crédit dans sa circulation auprès de tous ceux auxquels elle est transmise."

Après toutes ces considérations et ces autorités, il n'est donc pas douteux que, suivant la jurisprudence française invariablement observée jusqu'à la promulgation du Code de commerce (1807), la garantie par aval, exprimée d'une manière générale, " Bon pour aval," sur un papier séparé, n'est pas un véritable aval ; quïl n'est pas négociable ; qu'il ne donne aucun droit d'action directe en faveur des cessionnaires du créancier de la personne cautionnée ; qu'il ne vaut, enfin, que comme cautionnement civil et ordinaire, n'ayant ni les propriétés, ni les effets de l'aval. D'un autre coté, nos lois statutaires sont entièrement muettes sur l'aval. On ne peut, non plus, établir un usage, ou même un commencement d'usage, en faveur des avals fournis par acte séparé ; au contraire, si les quelques espèces, qui se sont présentées dans les tribunaux, peuvent établir une coutume ou un usage, elles constateront toutes que l'aval ne se donne pas par acte séparé, mais sur le titre lui-même. (Paterson vs. Pain, 1 Décisions des Trib. 219; Pariseau vs- Ouillette, No. 24, Cour. Sup., Mont.; Merritt vs. Lyncb, 3 Collection de Décisions, p. 276.) Enfin, nous ajouterons que telle est aussi la jurisprudence de la Grande Bretagne. (Story on BiUs, §457, p. 535, 536 ; Chitty on Bills, ch. 6, p. 273, 8e éd. 1833; Story on Notes, §484, p. 633.)

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Ainsi donc, il demeure évident que la forme de l'aval est, en Bas-Canada, réglée par les mêmes dispositions qui régissaient la France sous l'ancien droit, et que nous venons d'exposer. C'est pourquoi, le cautionnement : "je garantis le paiement de telle lettre ou billet," écrit sur un papier séparé, soit sous seing privé, soit authentique, n'est ni un aval, ni négociable, mais un cautionnement civil et ordinaire.

Cependant, il en serait autrement, si l'aval était fourni sur un billet annexé au titre dans la forme d'un allonge, parce que l'aval, ainsi donné, ne cesse pas de former un tout identique avec la lettre et d'être commun à tous les endosseurs, Vallonge, en fait de lettres et de billets, étant censée ne former qu'une seule et même partie avec la lettre. D'ailleurs, cette faculté ne peut être qu'avantar geuse et même indispensable. Souvent, il arrive qu'une caution veuille apposer des conventions et des restrictions à son engagement, ce qui requerrait un peu de longueur dans la rédaction de la garantie. Evidemment, il la souscrira alors sur un billet séparé, qu'il annexera aussitôt au titre, afin de passer avec lui de main en main, et de laisser tout le blanc au dos de la lettre, pour les endossements. La garantie, étant alors réputée sur la lettre elle-même, ne s'applique qu'à elle, et elle ne peut comprendre plusieurs efiets de commerce.

Au surplus, l'aval écrit sur un papier séparé, mais avec la stipulation qu'il est négociable envers tout porteur de la lettre, peut être transporté sans être annexé au titre. Cela est conforme aux principes; cette garantie par aval sur un papier séparé, "je garantis à M. un tel, ou à son ordre, (ou au porteur,) le paiement

de la somme de montant d'un tel billet, pour valeur reçue,"

semble, en effet, être un véritable effet de commerce, transférable, comme toute lettre de change ou billet à ordre, par l'endossement, ou par la simple délivrance ; aucune loi ne s'oppose à cette opération, et ce que la loi ne dé/end pas, elle le permet. En ce cas, cependant, l'aval ne vaut que comme cautionnement ordinaire, et il ne donne pas lieu à la solidarité, à moins qu'elle ne soit exprimée dans la garantie.

Il faut encore observer que la garantie pour le paiement d'une lettre de change ou d'un billet, étant une garantie commerciale.

doit, afin de valoir même comme simple cautionnement civil, être par écrit et signée de la main delà caution. (10 et 11 Vict., c. 11, seet. 7.)

§87. Des obligations du donneur d'aval. — Par l'aval, on contracte envers le créancier de la personne, que l'on cautionne et à laquelle on s'assimile, toutes les obligations à la charge de cette personne. L'effet de cette garantie est plus étendu que celui de l'endossement, qui n'est qu'un engagement conditionnel. " It créâtes, " comme l'observait M. le Juge Berthelot, dans la cause de Lynch, •'• it créâtes solidarité de plein droit and renders the signer liable to ail the obligations of the party, for whom it vras given, whether such party be the maker, indorser or acceptor of the bill or note, unless the contrary is clearly stipulated." (Merritt vs. Lynch, 3 Col. de Dec. p. 280.). Ainsi donc, comme toute caution solidaire, le donneur d'aval suit le sort de son principal, et est toujours assimilé à l'obligé qu'il cautionne. En conséquence» il est tour-à-tour tenu de la même manière que l'accepteur, le tireur et les endosseurs, libéré, quand ils le sont, et soumis a\ix mêmes obligations. Lui-même, séparément de la personne qu'il cautionne, n'a rien à attendre du porteur, ni la présentation pour paiement, ni un protêt, ni un avis de protêt ; car il s'est assimilé à son principal ; son obligation est essentiellement la même que la sienne, et il n'a pas d'autres objections, ni d'autres défenses que les siennes. L'aval est-il donné pour un endosseur, le porteur, pour avoir droit d'action contre celui qui l'a fourni, doit faire pro. tester et donner avis du protêt à l'endosseur, dans la forme et les délais prescrits par la loi. L'aval, au contraire, est-il mis pour l'accepteur ou le faiseur, il n'a aucune diligence à faii-e ; sa première demande peut être une action. Du reste, comme nous l'avons dit, la responsabilité du donneur d'aval est la même que celle de l'obligé principal. Mêmes engagements, mêmes droits, mêmes diligences et mêmes excuses. M. le Juge Berthelot expose ainsi la jurisprudence du pays sur ce point : " The next question, taking the note to he jMur aval, is as to whether there was any necessity of protest and notice of protest to the défendant ? It wascontended by the défendant that the Ordonnance of 1673 regulated the matter in bis favour : that, by the 32nd

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article, the party signing pour aval should be assimilated to the indorser, and was entitled to notice of protest. But in answer to this it is only necessary to say : Firstly, That this ordonnance has never been held as enregistered in this country. Secondly, It was not received even in France, as being declaratory, loi déchiratoire, in ail its clauses ; and Savary, at the page cited by the défendantes counsel, Ist vol. p. 205, speaks of the contradictory décisions on this subject by the tribunals in France, preAiious to the ordonnance of 1673, which may therefore be looked upon as fixing the jurisprudence on a point formerly in controTersy. The authorities cited from Merlin, Tbo aval, p. 206, 208, and 2 Savary, p. 133, are to be taken with réserve, because they comment upon the article of the Ordonnance of 1673. The jurisprudence of Lower Canada does not shew to bave adopted the rule of the ordonnance, but rather to be in conformity with the 142nd article of the Code de commerce, which binds the donneur d'aval by the same means as to the drawer and the indorser, and leaves him the right of nsing thèse défenses only, which could be raised by the principal debtor. " (Merritt vs. Lynch, Col. de Dec. v. 3, p. 280 ; voir aussi Pariseau et Ouellette, no. 24, Cour Sup. Montréal, 1850, cité au 1er vol. du Journal de Jurisprudence, p. 54.)