PREFACE

L^insufïisance des traités publies jusqu^à ce jour sur la législation criminelle des Romains est la plainte commune de tous ceux qui se proposent d'écrire sur ce sujet intéressant 9 et malgré plus d'une louable tentative, cette plainte n'a malheureusement pas cessé d'être vraie. Je ne me flatte point d'être plus heureux que mes devanciers, quoique je n'aie rien négligé pour découvrir la vérité ; mais j'espère (et c'est à l'Académie qui a donné le programme que doit revenir tout l'honneur), j'espère, dis-je, être entré dans une voie meilleure que celle suivie jusqu'à présent, et je crois la question mieux posée dans mon livre qu'elle ne l'a été jusqu'aujourd'hui. Il me parait que le seul moyen d'obtenir une solution satisfaisante, c'est de distinguer, comme l'a fait le programme académique , les attentats des officiers publics des crimes commis par les particuliers , et de traiter séparément l'une et l'autre de ces branches du droit criminel. En scindant ainsi la question , non-seulement on reste fidèle à l'esprit romain, qui n'a jamais cherché l'unité dans le droit pénal , mais de plus en rattachant aux révolutions politiques les différentes phases de la législation , on obtient des lumières inattendues pour l'histoire comme pour le droit, et l'on peut espérer, au moyen de ces clartés nouvelles, dissiper les ténèbres qui nous cachent un des plus précieux débris du

génie romain, celui de tous peut-être qui nous permet de pénétrer le plus profondément dans les mystères d'une organisation politique si différente de tout ce que nous connaissons aujourd'hui.

Il est du reste remarquable que le seul homme qui jusqu'à ces derniers temps ait fait une œuvre de mérite sur le droit criminel des Romains, Sigonius (1 ), avait suivi cette marche. C'était l'étude de la constitution qui l'avait mené à l'étude du droit criminel. L'organisation des provinces, leur mauvais gouvernement le conduisirent à étudier séparément du droit criminel privé les lois concernant la responsabilité des officiers publics; et comme son point de vue était juste et pris de haut, il a fait un bon livre, et dont le seul défaut est d'être écrit depuis bientôt trois siècles.

Le livre de Sigonius, qu'on traite eri Allemagne avec une légèreté trop grande (2), est une œuvre des plus remarquables, et qui non -seulement fit oublier tout ce qu'avaient écrit sur le même sujet Budée (3), PoUet (4), Brisson (5) et quelques autres; mais qui , chose rare pour un livre d'érudition , est resté presque jusqu'à nos jours le seul livre qui fît

(1) Car. Sigonius, De Judiciis lib, m, publiés à la suite de son traité De Antiquo jure populi romani. Bonoqise, 1574, in- fol , souvent réimprimé.

(2) V. notamment la préface du livre de M. Geîb.

(3) Adnotationes ad Pandectas, ad\.1\ D., de 0. J. Bâle ,

(4) Franc. Polletî (mort en 1553 ) Hlstoria Fori romani, restituta, illustrata et aucta per Phil. Broidœum. Douai , 1572.

(5) Seleclarum ex Jure ciMi antiquit, lib, iv. Paris, 1658; iii-4».

— m — autorité en cette matière. Abrëg^ dès son appari* tion par Rosinus (1 ) , digéré et mifc en meilleur ordre par Heineccius (2), Selchow (3) et Beaufort (4), suivi

(1) Joh. Rosini Antîquitatum Romanorum Corpus absolutis^ simum, 1583. Paris, 1613. Souvent réimprimé avec les notes de Dempfter. Je ne citera is point l'ouvrage médiocre de Rosinus, si) par une singulière fortune, il n'avait été suivi de nos jouni, el suivi uniquement, par M. Lebastard Delille dans son Précis de radministration de la justice criminelle chez les Romains ^ Valogne, 1842. Il était difficile de réussir en adoptant une aussi pauvre autorité. C'est une grande erreur de «^imaginer que , dans les oeuvre» d'érudition , on puisse traiter un sujet donné sans connaître la tradition scientifique , sans s'inquiéter des progrès qu'ont fait faire à la science les travaux de plusieurs siècles. En suivant Rosinus, M. Delille est resté, comme son guide f à deux siècles de nous. J'adresserai le même reproche au dernier livre paru sur notre sujet, V Esquisse historique de la législation criminelle des Romains, pur M. Féréol Rivière, publiée cette année même à Dijon. Heineccius , Beaufort , Adam , sont les auteurs les plus récents dont se soit servi M. Rivière; aussi, ne doit-on pas s'étonner qu'avec de bonnes qualités , du travail , et une étude assez grande des sources, M. Rivière ne soit parvenu qu'à un résultat insignifiant, el que son livre n'apprenne rien de plus que les Antiquités d'Heineccius. La science est une oeuvre commune , et nous ne pouvons ajouter un nouvel anneau à cette chaîne que les âges se transmettent de main en main ^ sans nous souder au dernier chaînon.

(2) Syntagma antiquité jurisprud, illust. lih, iv. Bon livre , vingt fois réimprimé. « Quod tandem ad VIeinecci Syntagma « attinet , dit Selchow, hausit ille fere quse habet omnia ex Caroli tt Sigonii : De antiq. Jure pop, rom. , et Ez. Spanhemii Orùê H romano , et pauca addidit de suo , ut si Heîneccium îpsi M Hcineccio reddas, nudum illum et eleganti Sigonii ve.>le de— « tracta spoliatum , reprehendas. m Cette critique est juste et spirituelle ; seulement elle pourrait s'appliquer à Selchow aussi bien qu'à Heineccius.

(3j Selchow, Elementa antiquitatum Juris romani publici #< j9nVa/i; Gœttingue, 17Ô7.

(4) La République romaine , ou Plam général de l'anMn

-— ÏV —

par Gravina (1 ) , par Adam (2), le Traité de Judiciis a eu Timportance d'une jœuvre classique, et les opinions de Sigonius ont été reçues comme celles d'un ancien. L'autorité que Sigonius a exercée si longtemps, il la méritait certainement par l'immensité de son érudition, la justesse de ses aperçus, le sentiment vrai de l'antiquité. Sa trop grande confiance dans le PsEUDo-ÂscoNius, qu'il croyait le véritable, l'emploi de textes moins parfaits ou moins complets que les nôtres , des citations infidèles dans lesquelles sa mémoire l'a trahi , ont sans doute mis dans ses écrits plus d'une tache; mais, avec ses défauts, Sigonius est néanmoins resté et restera longtemps encore le point de départ de toutes les recherches qu'on fera sur le droit criminel des Romains , et jusqu'à présent personne n'a écrit sur la constitution et la législation romaine, sans se faire plus ou moins l'écolier du savant italien.

gouvernement de Rome, par L. de Beaufort ; Paris, 1767, 6 vol. in-8*. Les jugements font l'objet du livre cinquième, t. IV, p. 1-320.

(1) Gravina, De ortu et progressa j'uris civilis lib, m, quib, accédant de romano imperio liber sing, 1696. Souvent réimprimé avec les notes de Mascoy. Le livre de Gravina est, après les discours de Machiavel, celui dont Montesquieu s'est servi le plus souvent.

(2) kdsim ^ Roman antiquitîes ; Ëdimb., 1791. Souvent réimprimé. Ce livre , qui a joui de quelque réputation , a été dépassé de bien loin par les ouvrages modernes de Fuss ( jintiquitates romance; Liège, 1820, 3* édition; Leipsig, 1837) et de Ruperti , Handbuch der Rœmischen Alierthûmer ( Hanovre , 1842). Il nous manque en France un bon ouvrage sur les antiquités romaines, dont la connaissance est si nécessaire pour l'étude des auteurs anciens.

A côté de Sigonius , je place volontiers un vieux jurisconsulte français trop oublié, quoique M. Dupin Fait plusieurs fois signalé à l'attention des criminalistes , et qui mériterait bien l'honneur d'une édition nouvelle. C'est Pierre Ayrault, d'abord avocat au parlement de Paris, puis lieutenant criminel au siège présidial d'Angers, homme de cœur plutôt qu'homme d'érudition , et qui essayait de tromper par ses études sur l'antiquité les cruels loisirs que lui faisaient les guerres civiles. Son livre intitulé : V Ordre, formalité et Instruction judiciaire dont les anciens Grecs et Romains ont usé es accusations publiques , conféré au stil et usage de notre France (1 ) , est bon à mettre dans les mains de tout homme qui prétend faire une étude sérieuse de la législation criminelle. Ayrault est bien loin, sans doute, de l'érudition de Sigonius; l'antiquité n'est pour lui qu'une source d'exemples, et il mêle avec trop de facilité et les temps et les lieux ; mais , dans ses réflexions , que de justesse et de profondeur ! Quel sentiment naïf du génie républicain ! Quel amour de la liberté et de l'humanité ! Quelles comparaisons vivement senties du système romain , si libre , si grand , si favorable à l'accusé , et du système français, si perfide, si inquisitorial , si injuste, emprunt honteux des mauvaises pratiques italiennes ! Qui mieux que lui a défendu la publicité, la défense orale, les droits de l'accusé sur les témoins, toutes questions qui, à la honte de l'humanité , se débattent encore aujourd'hui dans les pays les plus civilisés de l'Europe ?

(1) Paris, 1588; in-4% 1610; Lyon, m-4% 1640.

— « VI — i»

Le livre d'Ayrault fut mûlbeureusement sans influence sur notre législation criminelle ; il n^exerça pas une action plus grande sur F érudition ; c^est la destinée commune des œuvres dans lesquelles la politique passe avant la philologie; et aujourd'hui méme^ dans T école , Heineccius tient plus de place que Montesquieu < Âyrault fut peu lu par les savants ^ éblouis par Tœuvre de Sigonius^ dont Tautorité fUt si grande qu'elle empêcha Tattention des érudits de se porter sur un sujet qu'on regardait comme épuisé. D'ailleurs le xvi" siècle fini, on vit s'arrêter par toute l'Europe ce mouvement des esprits qu'avaient éveillé les querelles de religion et les guerres civiles; la vie politique des Romains ^ avec ses agitations de la place publique, ses luttes judiciaires, ses combats du Forum, était si loin de la vie monarchique du xvn® siècle , qu'il semblait que nul intérêt ne pût s'attacher à l'histoire de cette époque étrange. Les seuls savants qui s'occupèrent avec succès du droit criminel , et firent avancer la science , furent les commentateurs de Cicéron, qui, pour expliquer toutes les. défenses et les accusations du grand orateur, se firent républicains par amour de l'érudition, et pénétrèrent quelquefois plus loin que Sigonius dans les ténèbi*es de la constitution et de la législation romaines.

Déjà , dans le xvi^ siècle, Paul Manuce et Hotoman ne s'étaient pas rendus moins célèbres par leurs travaux sur Cicéron que par leurs propres écrits (1 ) j mais le plus remarquable de ces commentateurs^ au

(1) On lîl encore avec fruit les traités de Paul Maiiuce De Legibus et De Senatu, souvent réimprimés , et les Antiquités romaines d'Holoman (dans le 3* vol. de ses OEuvres).

— vn -— point de vue qui nous intéresse , c'est Fltalien Ferratius , qui , dans six livres de lettres écrites de 1 696 à 1710, a examiné la plupart des questions de droit criminel que soulèvent les plaidoyers et les discours de Cicéron (1). Un grand sens, de la netteté , de la finesse, caractérisent Ferratius ; sa critique est saine et modérée ; la plupart de ses objections contre Sigonius sont fondées , et les solutions qu'il présente sont probables. Néanmoins cet auteur ne jouit point de la juste estime qu'il mérite; Beaufort est presque le seul qui se soit servi de ce bon livre. Aussi le résumé qu'il a fait de Sigonius et de Ferratius estil ce que nous possédons de mieux et de plus complet dans notre langue sur le droit criminel des Romains, et Beaufort, qui a fait ce résumé avec intelligence , a-t-il été souvent et fidèlement traduit par des savants étrangers qui ont oublié de prononcer sojB nom? Le plagiat est malheureusement de tous les

pays-

Après Ferratius , il faut citer honorablement Ernesti , dont les Index ne sont pas sans mérite , quoique dépassés de bien loin aujourd'hui par le travail de Baiter et d'Orelli; Desjardins, dont les notes et les dissertations sur les Verrines (2) ne peuvent , sans doute, soutenir la comparaison avec le travail de

(1) M. Ant. Ferratii Epistolarum libri vi, in quibus omnia fere quœ in orationibus M, Tullii dubla occurrunl polemice illus"

trantur, Venise, 1737, in-4°.

(2) M, Tullii Ciceronis Orationes, notis et dissertât ionibus illustravit Nie. Desjardîiis , rlictoricœ prof essor emeritus ; Paris, J738. Le premier volume , qui contient les Or, pro Quintio, pro Roscio, et les p^errines, a seul paru. 11 a été reproduit en partie dans rédition de Lemaire; Paris , 1827.

Zumpt (1 ) , mais cependant se recommandent par une richesse historique trop dédaignée aujourd'hui par certains philologues qui semblent mettre toute leur gloire à amonceler, en guise de commentaires , les fautes d'orthographe de tous les manuscrits connus. Enfin, en descendant jusqu'à notre époque, il faut étudier ce qu'ont écrit Garatpn(2), en Italie; V. Leclerc(3) et Burnouf (4) , en France ; Orelli , Classen (5) , Wunder(6), Osenbruggen(7); Keller (8), en Allemagne; c'est bien certainement dans ces œuvres éparses que sont enfouis les matériaux les plus importants pour la restitution de ce grand édifice de la législation romaine.

Les commentateurs de Cicéron m'ont un peu éloigné des œuvres systématiques sur le droit criminel des Romains ; j'y reviens maintenant.

(1) Zumpt, M, T, Ciceronis Verrinarum libri vu; Berlin, 1831,în-8°.

(2) M. T. Ciceronis Opéra, ciim notis variorum; Naples , 1777-1788.

(3) OEu^res complètes de Cicéron, traduites en français avec le texte on regard, par J^ Victor Leclerc; Paris, 1821-25, 30 vol. în-8«; 2« édit. 1823-27, 36 vol. in-18.

(4) Burnouf, Les Caldinaires et le Dialogue sur les Orateurs illustres de Cicéron; Paris, 1826. Les notes de Tacite, traduites par le même auteur, ont aussi une certaine valeur.

(5) Classen, Cic. Or. pro Cluentio Habilo; Bonn, 1831. On ne lira pas sans intérêt la Disputatio juridico^litleraria de Van Assen sur le même plaidoyer; Harlem , 1809.

(6) Ed. Wundcrus,^^ rat, pro Cn. Plancio; Lips., 1830.

(7) Osenbruggen, In Milonianam; Lips.^ 1841. In Orat. pro Roscio Amerino; Brunsvick, 1844.

(8) Keller, Scmestrium ad M. T. Ciceronem libri sex; Zurich, 1842-43. IjCS deux premiers livres seuls parus contiennent les plaidoyers Pro Qiùntio et Pro Cœcinna,

A la fin du dernier siècle, Fattention des savants , éveiUée sans doute par le livre de Montesquieu, se porta sur cette question , et il parut à la fois, en Allemagne et en Italie, plusieurs écrits sur le droit criminel des Romains , tels que celui de Madihn (1 ) , de Malblanc (2) , de Saclise (3) , de Heyne (4) et d'invernizzi (5) ; de tous ces écrits je ne connais que la dissertation de Heyne; le livre d^Invemizzi est une rareté bibliograpliique. Quant aux autres, à en juger par leur influence sur les travaux de l'Allemagne moderne, ils n'ont qu'une assez médiocre valeur. Je n'en dirai pas autant de Pilati de Tassulo qui , dans son Traité des Lois politiques des Romains (6) , a consacré un chapitre aux lois criminelles. Dans ce passage , comme dans tout le livre de Pilati , il y a de l'originalité et des vues ingénieuses. On désirerait seulement une érudition un peu plus solide.

C'est de nos jours seulement qu'on a senti la nécessité de reprendre sur des bases nouvelles l'œuvre de Sigonius , et qu'on s'est mis à étudier sérieusement le droit criminel des Romains. L'Allemagne (car, à notre grande honte, dès qu'il s'agit d'érudition il faut

(1) yicissitudines cognitionum criminalium apiid Romanos usgue ad Cœsarum tempora; Halae , 1772.

(2) Conspeclus rei judiciari(B rom. germanicœ ; Nuremberg,

(3) Fris. Saxii Diss, de ordine judiciorum publkorum apud Romanos; Traj. ad Rhen., 1784 , iii-4°.

(4) De judiciorum ralione et ordine apud Romanos et Grœcos ; Gott., 1788. Opusc, t. IV, p. 49-90.

(6) Ph. Invernizzi , De publicis et criminalibus judiciis libri\n\ Romae, 1787, iii-4°.

(6) La Haye, 1780; 2 vol. in-S».

toujours citer rAJlemagne , seul pays où les études sérieuses soient favorisées du public et protégées par le gouvernement), F Allemagne est entrée la première dans cette voie , mais par des travaux isolés et non par une œuvre d'ensemble. La dissertation de M. Dirksen sur la juridiction criminelle du sénat romain (1), la restitution de la loi Servilia , par M. Klenze (2), les recherches de Birnbaum, de Waechter, de Rohsir, dans les nouvelles archives de droit criminel (3), le Traité de Sell sur la Recuperatio (4), les recherches de Haubold (5) et de Dieck sur les lois de majesté (6), de Kœsdin sur le crime de Perdueltio(7)j de Wœnigersurla Provocatio{^)j les deux écrits de Plat* ner sur le droit criminel des Romains (9), les disserta*tions de Zumpt et de Marquardt sur les chevaliers romains (1 0), de RudorfF sur la Formula Octai>iana (11);

(1) Cwiiistiche Abhandlu'igen; Berlin, 1820, t. I*'. M.Dîrkseô a donné également une bonne dissertation sur les Leges majes^ tatis dans ses Scriptores historiée Augmtœ; Leipsig, 1842, p. 246 el seq.

(2) Fragmenta legix Sen^ilice repettindarum ; Berlin, 1825.

(3) T. VI, IX et XI. Le travail de M. Wœchter sur les Leges de vi publica est surtout fort remarquable.

(4) Die Recuperatio der Rœmer; Brunswic, 1837, în-8''.

(5) Dans ses opuscules; éd. Wenck, Leîpsig, 1829.

(6) Dieck , Historische ^ersuche ueber das Criminal recht der Rœmer,' Halle, 1822.

(7) Tubingen, 1841.

(8) Leipsig, 1843.

(9) Quœstiones historicœ de criminum jure antique romano ; Marb., 1836. — Quœstiones de jure criminum romano , praser^ tim de criminibus e xtraor dinar iis ; Marb., 1842.

(10) Zumpt, Ueber die Rœmischen Rit 1er und den Rit ter stand in Rom. ; Berlin, 1840. — Marquardt, Histona equitum romanorum libri iv; Berlin , 1840.

(11) Dans le Journal de Sayigny, t. XII.

ce qu^ont écrit Abegg et MiUermaier^ dans leurs traités généraux, ont rendu possible un bon livre sur le droit criminel, surtout en joignant aux rechercbes des érudits de F Allemagne celles du modeste et sa* vant Madvig (1), et quelques bonnes thèses hollandaises et suisses , telles que celles de vain Walree (2), de Bosch Kemper (3) et d'Escher (4).

Le premier essai d'un traité général est F écrit de Schmiedicke, de H istoria processus criminalis Romor norum, publié à Breslau , en 1 827. Cette dissertation, dont la première partie a seule paru , est un résumé assez bien fait; mais ce n'est pas un travail original. Il en est tout autrement d'une dissertation publiée à Baie, en 1838, par Adolphe Burckhardt, enlevé fort jeune à la science (5). Dans ce travail, de vingt-quatre pages in-quarto, il y a plus de fonds que dans de très-gros livres.

Avant M. Burckhardt, un savant italien, M. Niecola Nicolini, considéré aujourd'hui comme le premier criminaliste de l'Italie , avait consacré quelques chapitres de son grand ouvrage sur la procédure criminelle (6), à l'histoire du droit romain. Dans cette

(1) N. Madvigîi Opuscula AcaJemica ; Copenhague, t. I, 1834; t. II, 1842.

(2) De andqua juris puniendi conditione apud Romanos ; Leyde, 1820.

(3) De indole juris criminalis apud Romanos ; Leyde , 1830.

(4) De Testium ratione quce Romce Ciceronis atate obtinuit ; Zurich, 1842.

(5) Die Kriminalgerichtsbarkeit in Rom bis auf die Kaiser-^ zeit,

(6) Délia Procedura pénale nel regno délie Due Sicilie, esposta da accola KicoViui^ parte seconda, vol. P, § 87-129; Napolî, 1829.

— xn — espèce dH excursus , qui ne tient qu'une assez petite place dans Fouvrage, M. Nicolini a fait preuve de sagacité, et il y a des vues générales qui ne manquent pas de profondeur ; mais les recherches historiques ( qui n'entraient point dans le plan de Fauteur) sont nulles, et il n'y a rien de plus dans la Procedura pénale que dans les écrits des savants italiens de la fin du dernier siècle.

Je viens maintenant à deux livres publiés récemment, qui, pour l'élévation des idées et la portée philosophique, ne supporteraient pas la comparaison avec l'œuvre de M. Nicolini , mais qui lui sont supérieurs comme érudition. Le premier est de M. Walter, professeur à Bonn; c'est l'histoire du droit romain (1), dans laquelle une section entière est consacrée à l'histoire du droit criminel. Ce traité, diversement apprécié, contient d'excellentes choses, et c'est avec raison que M. Geib lui a rendu justice; mais ces bonnes choses sont presque perdues par la mauvaise distribution des matières. L'auteur examine en six chapitres les principes généraux de droit criminel chez les Romains , les délits privés , les crimes publics , les peines, les tribunaux, les procédures. Une telle division , excellente pour un traité du droit criminel, est mauvaise pour une histoire , car elle confond les temps d'une façon déplorable, et le lecteur étonné ne sait plus comment ajuster ; dans cette confusion, les procédures, les juridictions et les peines.

On ne peut adresser un semblable reproche au

(1) Geschichte des Rœmischen Rechts bis auf Justinian, La première livraison de la seconde édition vient de paraître à Bonn, 1844. J*ai traduit V Histoire de la Procédure civile (Paris, 1840), qui fait le quatrième livre de l'ouvrage.

— » xra — livre de M. Geib. V Histoire de la Procédure criminelle des Romains y depuis les premiers temps de Rome jus^ qu'à la mort de Justinien (1), est un livre bien fait; les révolutions de la procédure sont bien marquées et bien suivies, et si M. Geib avait saisi le côté historique de la question aussi bien que le côté juridique, une bonne histoire du droit criminel des Romains ne figurerait plus parmi les desiderata delà science. Mais, j'ignore par quel singulier aveuglément, M. Geib n'a voulu toucher aucun des côtés historique ou politique du sujet. Gracchus, Servilius, ont changé les juridictions, Sylla a établi un plus grand nombre de tribunaux ; les empereurs ont transféré la juridiction du peuple au sénat; voilà autant de faits sur lesquels M. Geib glisse avec mpidité, sans donner au lecteur une indication suffisante des causes qui ont amené de pareils changements. On dirait que la politique l'effraye et qu'il a peur de se compromettre en approuvant Gracchus ou en blâmant Sylla. C'est sans doute par suite de la même timidité qu'il s'est interdit toute compai'aison entre le jury romain et le jury anglais , ou même le jury français , pour lequel M. Geib n'a trouvé que des paroles inconvenantes, et qui accusent chez lui une ignorance des institutions françaises, fort rare en Suisse, mais trop commune dans la patrie de M. Geib.

Quand on a lu le Uvre de M. Geib, on ne voit point la conclusion de l'auteur (et, en effet, l'autem* n'a pas voulu conclure). On a vu passer devant ses yeux

(1) Geschichte des Rœmischen Criminalprocesses bis zum Tode JusiiniarC s y von D' Guslav Geib , ordentlichem professor der Rechte an der Universitat Zurich; Leipsig, 1842.