INTRODUCTION

Méphisto se plaignait déjà que les études de droit ne faisaient pas leur juste part au « droit qui est né avec nous ». On ne discute jamais cette question, affirme-t-il, tandis que les lois se succèdent comme une maladie éternelle du genre humain (1): Et encore récemment un juriste moderne faisait le même reproche à ses contemporains (2). Il semble du reste que notre civilisation n'est pas la seule qui mérite une pareille objection. N'est-ce pas de même dans l’antiquité que Paul a été obligé de constater à haute voix la vérité profonde : non ex regula

jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat, et Cicéron.

(1) Es erben sich Gesetz’und Rechte Wie eine ew’ge Krankheïit fort !

Sie schleppen von Geschlecht sich zum Geschlechte.…. Vom Rechie das mit uns geboren ist, Von dem ist, leider ! nie die Frage.

Gœthe, Faust I Teil.

(2) Cuche P. À la recherche du fondement du droit : y a-t-il un

romantisme juridique (dans la Revue trimesirielle de droit civil,

d'opposer la lex nala à la lex scripla ? (1) Le phénomène n'a pas échappé non plus aux peuples réputés barbares chez leurs voisins : d’après ce que rapporte César, les Gaulois se gardaient de confondre le droit et la loi, us distinguaient bien nettement le jus et les leges.

Il semble donc qu’il y a quelque chose de permanent qui est supérieur aux lois, où mieux au droit positif. C'est-à-dire qu'il y a des principes qui régissent les lois elles-mêmes, que le droit positif n’est nullement une création arbitraire, une notion dernière, mais qu'il est l'expression d’une réalité préexistante que Paul nomme si justement jus quod est. « Voir dans la volonté législatrice la source unique du droit — dit E. Durkheim — ce serait prendre la lettre pour l'esprit, l’apparence pour la réalité. C’est dans les entraillés mêmes de Ja Société que le droit s’élabore, et le législateur ne fait que consacrer un travail qui s’est fait sans lui » (2).

Quelle est donc la cause de ce dualisme, de cette opposition constante entre la 1ègle du droit positif et le droit

en soi ? La raison intime en est dans le formalisme

(1) Digesta, LXVII, r.

(2) Revue internationale de l’enseignement, 1, T. XV, p. 47. Adde

en même sens : Charmont, Le droit et l'esprit démocratique, 1908,

P. 56. — Duguit, Les doctrines juridiques objectivistes, 1927, pp. 7, 8. 41. — Geny, Méthode d'interprétation el sources en droit positif, 1919. T. [, p. 41. — Le Fur, La lhéorie du Droit naturel, 1927, p. 93. — Lévy-Ullmann, Programme d'un Cours d'Introduction au

droit civil (Extrait de la Revue trimestrielle de droit civil), 1903, p. 852. — Montesquieu, De l'esprit des lois, livre I. — Morin G., La révolle des faits contre le Code, 1920, pp. HE, IV. — Saleilles,

Introduction à l'étude du droit civil allemand, 1904, p. 3.

inévitable de la législation positive, dans ie formalisme qui est son plus grand mérite et en même temps son plus grand inconvénient. Une règle exprimée se trouve encadrée par le langage et par la logique des mots, elle ne bouge plus que dans des limites arrêtées et obtient une stabilité qui est justement la raison pratique de sa création, tandis que la règle abstraite possède une élasticité presque illimitée. Et, pour augmenter encore ie désaccord, la vie du langage est bien plus lente que la vie des rapports sociaux représentés par lui. Il est ainsi inévitable qu'un écart se produise entre la règle et l’état dont elle est sortie et qu'elle n'accompagne guère fidèlement : ici, c’est la forme qui déforme.

C’est surtout dans les temps modernes que le jeu des faits sociaux est devenu extrêmement intense. Grâce aux causes multiples, le pouls de la vie est de plus en plus rapide, les déplacements des forces sociales sont de nos jours plus,.fréquents que jamais et l'écart signalé a été remarqué dans toute son importance par les juristes. Il ne faut pas s étonner, en conséquence, de voir leur attention attirée par les problèmes qui paraissaient être résolus ou qui ne se posaient pas avec la même acuité qu'aujourd'hui. De là comme une renaissance d’études sur le problème du fondement du droit et une naissance des travaux concernant les méthodes juridiques. Pour s’en rendre compte, il suffit de rappeler les travaux de la plus haute importance de Ihering, de Saleilles, de Stammler, de Duguit, de MM. Geny, Ripert, etc.

Les juristes modernes préconisent de plus en plus la

nl Sans

dualité de la tâche que doit remplir l’étude du droit, la tâche dont une partie est regula, d’après la terminologie de Paul, et l’autre le. jus quod est. En vérité, qu'est-ce autre chose que la technische et theoretische Rechislehre ou das positive et das richtige Recht de Stammler (1),

le droit positif et le droit objectif de Duguit, le cons-

lruit et le donné ou la technique et la science de M. Geny,

la source formelle et la source réelle de M. Bonnecase, — sinon toujours l’expression de cette même idée fondamentale qu'il y a un droit positif et encore au-dessus de lui quelque chose d’autre — que le droit positif n’est pas tout lie droit À

Le droit positif n’est donc qu’une matière secondaire, une technique, apparence d’une réalité qu'il s’agit de

connaître avant de la traduire en préceptes. « Il est une

condition et non pas une fin, un moyen et non pas un

but. Tout le droit positif n’est qu’une tendance à devenir le droit juste » (2). Suivant l’exacte expression de Bœckh (3), le droit positif n’est qu’une « reconnaissance de ce qui a été déjà connu une fois » — Erkennen des schon einmal Erkannten. Il ne suffit pas alors de connaître, comme le disait Kant (4), les lois extérieures

extérieurement : il faut en chercher la source et le

(1) Stammler, Die Lehre von dem richtigen Rechte, Berlin, 1902. (2) Stammler, op. cit. p. 29, adde, pp. 31, 34.

(3) Cité par Stammler, op. cit. p. 4.

(4) Kant E. Éléments métaphysiques de la doctrine du Droit, trad.

J. Barni, 1853, p. 41, adde, p. 43. — Comp. Beudant Ch. Le droit individuel et l'Etat, 3° éd. 1920, pp. 12, 18.

principe. En sorte que, avant d'aborder l'étude du droit positif, il s'impose de connaître ses propres lois.

Or, le droit positif n’est qu'une sécrétion de cet élément infiniment riche en rapports qui se nomme la vie. I est une suprastructure qui vient se greffer sur le terrain des rapports vitaux, une manifestation extérieure des faits sociaux. Ce qu'il importe de constater avant tout c'est que cet élément créateur du droit positif n’est point une abstraction, mais la vie elle-même dans son expression la plus impérieuse et la plus complexe.

Cependant, grâce à la formation de notre esprit qui a un besoin impérieux de généraliser et d'unifier les objets d’entendement pour s'en faire une notion, nous nous trouvons astreints à simplifier pour nos opérations rationnelles la réalité complexe des choses (r). Ainsi nous avons l'habitude de nous représenter cette entité qui préside à la formation du droit positif, par une notion unique, par un mot ; de sorte que cette notion, simple par sa forme, cache en soi une multitude inquiétante d'éléments divers : elle ne devient qu’une image,

une personnification, un symbole de la réalité. En effet,

tous les mots sont-ils autre chose que de simples images,

des termes évocateurs des réalités ? En matière de droit, ce terme évocateur a reçu au cours des âges des noms divers, ceux de la Justice, d'Equité,

de la Morale et du Droit Naturel surtout. Si les noms

(x) Cf. Demogue R. Les notions fondamentales du droit privé,

FQ11, Pp- 11, 193, 194, 196, 198. — Gareis, Vom Begriff Gerechtlig-

keit, Kiel 1907, p. 279.

SEL re

diffèrent, la chose cependant n’en reste pas moins la inôme. C’est partout la constatation d’un phénomène identique baptisé différemment suivant les tendances différentes. C’est la manifestation du besoin d’une idée qui, représentant les données sociales, va servir de fil directeur à toute législation et à toute application du droit. Il est évident du reste que cette idée, basée sur un élément spirituel ou biologique, devait être suffisamment large pour embrasser toutes les variations possibles que comporte la vie. Et en même temps, il faut le bien constater, ce riche contenu de notre idée a été justement la cause de ce qu’elle était souvent rejetée par les juristes comme une notion trop vague pour pouvoir servir de base à une élaboration scientifique du droit. Comme si la vie pouvait être enfermée dans un mot ! C’est le reproche qui obligea les défenseurs modernes du Droit Naturel à le minimiser et à le réduire, fait qui ne pouvait que minimiser par même coup l’importance et la généralité de l’idée.

Ce qui reste acquis en tout cas, c’est qu'entre l’état social et le droit positif existe un rapport de cause à effet et que, par le fait de l’évolution, le droit positif doit suivre les changements qui se sont produits dans le milieu social. Le mythe de la plénitude logique de l’ordre juridique positif est depuis longtemps renversé et pour s’en convaincre, il suffit de nous rappeler les faits suivants

1° Par la force des choses, le droit positif ne peut pas connaître ni limiter sa propre compétence, étant donné que dans les sciences sociales la loi de la causalité

mécanique ne s'applique pas. Le législateur ne peut