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vraie que relativement, c’est-à-dire par rapport à un état déterminé de nos connaissances (1).

La philosophie positiviste, transportée sur le terrain proprement juridique, a eu une double conséquence d’une part, de chasser de la seience du droit toutes les’ considérations et les postulats métaphysiques, d'autre part de se baser exclusivement sur les faits sociaux observables. La métaphysique, d’après les positivistes, est nn seulement inutile au droit, mais elle lui est nuisible. Les postulats métaphysiques sont arbitraires et il est impossible de les contrôler. Ce sont les rêveries d’un idéalisme sans freins et les fantaisies de l'esprit qui nous empêchent de voir Jes réalités telles qu'elles sont. Or, la science doit avoir pour objet principal de constater les phénomènes et de les expliquer. ;

Personne n'a donné plus de force à cette thèse que Duguit dans son œuvre immense : « je fais de la science el exclusivement de la science, fondée sur l'observation impartiale des faits » — déclare-t-il (2) ; « ... le réalisme n'est ni une .école ni une doctrine ; il est une méthode, la seule méthode féconde, la seule méthode scientifique dans quelque ordre de connaissances que ce soit. Il faut observer les faits, les analyser et en faire la synthèse...

(1) Cf. Bunge, op. cil. p. 9 eb suiv. — Durkeim, La Sociologie, passinr.

Gœthe disait déjà en bon positiviste

«© Grau, leurer Freund, ist alle Theorie,

Und grün des Lebens goldner Baum. » — Faust, K, Teil, (>) Duguit, Les (ransformalions générales du droit privé depuis

le Code Napoléon, 2° éd. 1920, p: 2.

Pour étudier le droit, il faut faire avant tout des observations sociales et abandonner toutes les vieilles conceptions métaphysiques, sans valeur comme sans réalité » (x), Il est bien entendu que les phénomènes d'ordre intellectuel et moral sont aussi de la catégorie des faits et par conséquent font partie de la science (2).

Dans la doctrine de Duguit, le fait premier qui préside à la formation du droit est la solidarité, ou mieux, l’interdépendance sociale. « La solidarité par division de travail, voilà l’élément fondamental de la cohésion sociale dans nos sociétés modernes très civilisées » (3). La consé quence capitale de cet état de choses est que le droit subjectif n'existe pas. « L'homme n’a pas de droit ; la collectivité n’en a pas davantage. Mais lout individu a dans la société une certaine fonction à remplir, une certaine besogne à exécuter » (4). Un droit est une abstraction sans réalité : « aujourd’hui nous avons la conscience très nette que l'individu n’est pas une fin, mais un moyen, que l'individu n'est qu'um rouage de la vaste machine qu'est le corps social, que chacun de nous n’a de raison d’être

dans le monde que par la besogne qu'il accomplit dans

(x) 4lbid, p.156: ad; PP. 180,191.

(2) Duguit, Les transformations du droit public, p. 44.

(3) Duguit, Les transformations générales du droil privé, p. fl.

(4) Duguit, op: ci. pp. 19, 20. — Auguste Comte avait déjà proclamé que la notion du droit doit disparaître du langage philosophique pour faire place aux devoirs d'après les fonctions. — Cf. Beudant, op.

cit. p. 230. — Bonnecase, La nolion du droit en France, pp. 187, 189.

— Charmont, op. cil. pp. T19, 120,

l'œuvre sociale » (r). Ainsi la notion de droit a fait place à la notion de la fonction sociale, ou si l’on préfère, le mythe de la liberté individuelle a été remplacé par le mythe de l'organisme collectif. \

Mais comment déterminer les devoirs d’un individu envers la collectivité — puisqu'on ne veut pas parler de ses droits ? Dans le système de Duguit c’est l'Etat qui le fera ; sa volonté cependant n’est pas toute-puissante dans la création des devoirs. L'Etat lui-même n'est qu'une conséquence du service public et c’est seulement en vertu de cette fonction qu'il prescrit et qu'il édicte les règles. [! doit donc exister un Droit Objectif, supérieur à l'Etat et manifesté dans la masse des consciences individuelles. Le droit objectif est une norme sociale qui se dégage directement de l'expérience et qui est en dernière ligne un produit du sentiment de la justice.

Cette « tare romantique » fut suffisante pour proclamer que Duguit était un idéaliste inconscient, un partisan du droit naturel qui s’ignore. Notre auteur rejette cependant l’idée d’une justice métaphysique, attribut de la notion de l'absolu, produit d’un acte de foi : la justice pour Jui est une conception contingente qui s’impose à la masse des esprits d’un moment au nom de la solidarité.

Mais, par ce tour d'esprit qui se base sur l’opinion de la masse, nous sommes fatalement amenés à voir le fondement du droit dans la volonté de la majorité — solution contre Jaquelle personne ne lutta avec plus de vigueur

que Duguit. Sa doctrine est restée ainsi en l’air en quelque

(x) Duguit, op. cit, p. 157 ; ad. pp.198, 95.

sorte parce qu’on ignore toujours quel est le principe dernier formant le sentiment de la justice objective et qui est par conséquent la base du droit (1).

La thèse positiviste a été exposée encore, peut-être pas avec la même ampleur, mais d'une façon sans doute plus poussée, par M. Jèze. La règle juridique est pour M. Jèze toute règle de conduite sociale qui est effectivement appliquée par les tribunaux. « La justice est ce que les hommes d'une époque donnée, dans un pays donné, croient juste. Le droit est l’ensemble des règles de conduite sociale que la majorité des hommes de ce pays et de cette époque estiment justes et socialement utiles » (2). Tout le reste est du domaine de la chimère.

Cette thèse, en tant que définition du droit positif, n’a rien que d’admissible. En effet, si l’on veut conserver la notion du droit positif, on est obligé de lui donner des limites bien arrêtées et la formule de M. Jèze semble être très satisfaisante à ce point de vue. En ce qui concerne sa

conception de la justice, elle est absolument conforme à

(1) Cf. Duguit, Droit constitutionnel, »° 64. 1, pp. 12-63 ; I, p. 660.

Vuguit, Les doctrines juridiques objectives, p. 41. — Bonnecase, Introduction à l'étude du droit, p. 152. — Charmont, op. cit. p. 202. __ Cuche, Conférences de la philosophie du droil, pp. 14, 85. — Cuche, À la recherche du fondement du droit, pp. 61, 71. — Geny, Méthode d'interprétation, H, p. g1. — Le Fur, La théorie du droit naturel, pp. 81, 82, — Le Fur, Cours libre 1929-1930.

(>) Jèze, Les principes généraux du droit administralif, 1914, je I INR Cf. Bonnecase, La notion de droit en France, pp. 200, 03. — Geny, Méthode d'interprétation, I, p. gr. — Geny, Idéalisme

où posilivisme juridique.

nos conclusions précédentes (1). Mais la doctrine de M. Jèze mérite par ailleurs une objection capitale :

Suivant elle, il n'y a pas de droit à côté du droit positif ou confre lui. Le droit positif devrait se suffire par conscquent à lui-même en lant que règle de conduite. La thèse de M. Jèze suppose donc nécessairement la plénitude Jogique de l’ordre juridique positif. |

Or, en fait, cette doctrine est purement formaliste. Ces « règles. effectivement appliquées » qui égalent le droit positif, sont en réalité une porte largement ouverte à toutes des considérations de la morale, de la justice, de la conscience. Par le moyen, et, ajoutons-le, par la nécessité de l'interprétation, la règle juridique acquiert une élasticité quasillimitée, toutes les considérations sociales y peuvent trouver et y trouvent place. Voilà donc notre règle effectivement appliquée envahie et remplie par la morale ! Nous sommes obligés de nous demander alors, où est cette frontière du droit positif et ce qu'elle est devenue ? Elle n'existe pas en effet et il est vain de prétendre donner au droit positif un contenu définitif et limité, de même qu'il serait vain de le prétendre pour la

a : / ; , x justice ou pour la morale. Il n’y a qu’une seule règle de conduite et elle ne se prête pas à une division définitive.

Par la formule de M. Jèze nous n'avons rien gagné en précision.

À ce point de vue, l'attitude prise par M. Ripert dans la matière nous semble être plus séduisante. Selon M. Ripert :

«I Y a en réalité deux domaines différents. Dans le do-

(1) V. supra $ 1o.

maine juridique, le positivisme doit régner... Mais ce qui est très vrai, c’est que cette science juridique ne suffit pas à diriger la conduite des hommes... Il faut donc, si l’on veut connaître toutes les normes de la conduite et toutes les raisons qui les dictent, quitter le terrain assuré de la science juridique et croire de toute son âme à l'existence d'une règle morale » (x).

Outre la critique de cette prétendue dualité des domaines, nous croyons devoir remarquer que M. Ripert n'insiste pas ici suffisamment sur l'impossibilité de déterminer d'une manière précise le contenu du droit positif. Le « terrain assuré de la science juridique » ne nous semble pas être très sûr et ainsi l’objection faite à la doctrine de M. Jèze s'applique partiellement à celle de M. Riperta(z): |