CHAPITRE PREMIER SEX NE UEE TRAVAIL LÉGISLATIF

Parmi les modes techniques (1) au moyen desquels se manifeste le droit positif, la première place revient incontestablement aux lois écrites. En effet, la particularité la plus intime de toute technique consiste dans son rôle à remplir une tâche bien déterminée, sans avoir à en demander les causes. Et tel est en réalité le rôle de la loi écrite : précision et absence de motifs. Dans l’ordre juridique, la loi est un instrument technique par excellence (2).

Cette absence de motifs explique merveilleusement les

(1) .« Poux moi, la notion de technique juridique représente tout. ce.

qu'il y a d’artificrel ou ce qui es! œuvre propre de la volonté humaine dans la confection du droit positif. » — Geny, Les procédés d’élabaration du droil civil, p. 189. — « ...la technique est l’ensémble des procédés que l'on emploie dans un art, dans un métier, dans une fabrication.» — Cuche, Conférences de la: philosophie du droit, p. 99. —- « La lechnique juridique est l’ensemble, des moyens de toute nature à l’aide desquels s’élaborent, apparaissent, se transforment, s'appliquent et s’éteignent les règles de droit. » — Bonnecase, Introduction à l'étude du' droit, p. 52. — Adde, Demogue, op. cit. p. 53::— Geny, La technique législative dans la Codification : civile

moderne, Pp..991,.908.

(2) Cf. Capitant R.,sop. cit. p. 18, — Stammler, op. cit..pp. 3, 4.

deux qualités essentielles des lois écrites, l’élasticité du texte, ou mieux sa généralité, et son désintéressement apparent pour les conceptions morales courantes. En fait, cette dernière qualité, résultat de l'absence de motifs, n'est que la conséquence de la première. Pour répondre à sa tâche principale, pour assurer la stabilité des rapports sociaux, la loi écrite tend à embrasser la plus grande somme possible de relations existantes, tout en visant l'avenir, afin d'éviter les changements de textes op fréquents. Et si les textes contenaient des motifs — qui sont nous l'avons vu extrèmement variables et instables — ils énchaîneraient leur propre vie au présent immédiat, alors que le but de toute loi est de régler l’avehir. Ainsi, en donnant des motifs, la loi manquerait gravement à sa tâche, elle se suiciderait en quelque sorte.

L'histoire juridique nous fournit en cette matière des exemples très instructifs. Le plus convaincant d’entre eux est sans doute la puissance vitale du Code Napoléon. En se préservant « de la dangereuse ambition de tout régler et de tout prévoir » (1) le Code civil a « fixant le présent... préparé son évolution » (2).

Un exemple plus récent nous est donné par l’élabora: tion du Code civil allemand. Ayant prévu dans son premier projet une foule de motifs et ayant rencontré une

opposition extrêmement forte, il a été obligé de les sup-

(1) Portalis, dans le Discours préliminaire prononcé lors de la représenlation du projet de la commission du Gouvernement 180 —- Cf. Fenet, Travaux préparaloires de Code civil, t: I, pp. 469, 47r.

(>) Lévy-Ullmann, Discours sur le Code civil, 1904, p. 9. — Adde,

Geny, Méthode d'interprétation, CAD sc

Dr

primer complètement. On lui objectait qu’une loi ne doit pas empêcher le libre développement ultérieur des conceptions sur la justice et sur l'utilité, ce que l’introduc- ‘tion de motifs aurait eu pour conséquertce inévitable, Si l’on veut que la règle reste, on doit permettre: que les motifs changent (1). à

Mais, il n’est pas moins vrai, d'autre part, qu'il résulte de cet état de choses une certaine démoralisation du droit. La loi, ne donnant pas les motifs, fait que les rapports choquant la conscience publique, se trouvent souvent consacrés par le droit. Certes, il est remédié à ce défaut, dans les législations non formalistes en par ticulier, par nombre d'institutions spéeiales, telles que le pouvoir de plus en plus large de la libre appréciation du juge, la Cause dans les obligations, etc... Mais du mème coup, il importe de le constater, la règle du droit perd inévitablement de sa précision. Nous rous trouvons ici dans là contradiction la plus intime de l’ordre juri dique : une incompatibilité existe entre la règle formelle et abstraite et les situations concrètes. On voudrait donner une certaine stabilité à quelque chose qui est instable par sa nature.

Et malgré cette stabilité désirée, il arrive un moment où les rapports sociaux sont tellement modifiés que même l’élasticité de la règle abstraite ne suffit plus à les

satisfaire. Alors apparaît le besoin de lois nouvelles (21.

(a) Cf. Bekker, Uber die ræmische und die moderne Æquitas, pHSDD; (2) CF. Capilant H. Les transformations du droit civil français,

à : ; ; pb. 31. — Morin G. La révolte des faits contre le Code 109, Proface.

PE Dr LEO

Soit pour donner une autre forme aux situations exislantes, soit pour régler des situations tout à fait neuves, les lois nouvelles sont l'instrument le plus puissant, le plus naturel et le moins dangereux au moyen duquel la notion concrète de la justice s’introduit dans l’ordre juridique positif. Il est évident du reste, qu'une fois devenu un élément du droit positif, la règle nouvelle reste sujette à l’action du temps, elle s’écarte de plus en plus de l’état de choses qui lui a donné naissance, pour être remplacée enfin par un autre principe plus moderne qui. lui aussi, partagera les destinées de celui qui le précédait. Il est évident, de même, que plus une règle est parfaite au point de vue de la technique, plus longtemps elle sera capable de satisfaire les besoins d’une société.

L'art de légiférer se manifeste justement dans cette résistance offerte par la règle aux attaques du temps.

Ainsi, afin de donner une vie aussi longue que possible aux règles juridiques énoncées dans les lois écrites — c'est-à-dire de répondre au besoin de stabilité de l’ordre juridique — une tendance générale se manifeste dans Ja technique législative moderne. Nous assistons à l'heure actuelle à un relâchement des cadres rigides de la règle écrite.

Par là nous visons en particulier deux phénomènes qui en tant que principes législatifs semblent avoir une im. portance chaque jour plus grande. C’est avant tout, le champ de plus en plus étendu qui est abandonné à la libre appréciation du juge et ensuite c'est le rôle toujours phis considérable des dispositions élastiques, appelées

« les dispositions caoutchouc ». Ces dernières ne sont en

fait qu'un des modes à travers desquels la libre appréciation du juge se manifeste. |

La libre appréciation du juge est le terrain propre où s'exerce le nobile officium judicis. Et il est à souligner que plus une société est civilisée, plus grande est la liberté du juge, c'est-à-dire moins formelle est la législation. On peut y voir, eroyons-nous, non seulement le résultat d'une moralité sociale perfectionnée et d'une meilleure organisation judiciaire, mais surtout la conséquence du besoin, toujours plus impérieux dans une société développée, de satisfaire avec souplesse les relations multiples e! variées d’une vie active. Dans les législations primilives, dans la Rome des XIT Tables par exemple, tout est réglé d’une manière tranchante et impérieuse : le, juge est un simple instrument qui n’a qu'à constater les faits. l'interprétation de la loi proprement dite n'existe pas. Quelle différence avec le siècle classique du Droit romain:

Cette tendance vers une déformalisation de la règle juridique écrite est symplômatique spécialement dans les codifications étrangères récentes. I nous suffit de rappeler à ce propos les dispositions célèbres des articles 133 et 138 du Bürgerliches Geselzbuch d'apres lesquelles le pouvoir des tribunaux dans lappréciatisa des convenlions est extrêmement étendu, de même que les articles 1 el 4 du Code fédéral des obligations où le pouvoir discrétionnaire du juge est devenu une véritable délégation

générale (1).

(x) Cf. Bekker, op. cil. p. 855. — Charmont, Le droit «i l'esprit

démocratique, p. 56. — Cornil, Le. droit privé, 1924, pp. %8, 8a. —-

= Chu

- D'une manière indirecte, le Code civil, dans son artt cle: autorise le juge, ou mieux il l’oblige, à donner d'après ses propres lumières les solutions que le: Code aurait omis de prévoir. Par ce moyen lisdividualisation judiciaire des droits privés est considérablement faci: litée (1). Dans la même situation, lorsque les textes font défaut, le Code autrichien, par son paragraphe 7, renvoie le juge aux principes du droit naturel.

En ce qui concerne les dispositions qualifiées « caoutcrouc » à raison de leur élasticité, quoique jouissant d'une mauvaise réputation parmi les techniciens du droit, elles s'imposent par la force même des. choses. À ce point de vue les expressions les plus importantes sont celles de « bonnes mœurs » et « d'ordre publie » de l’article 6 et aussi d’ «utilité publique » de l'article 545. Un autre terme qui, par sa composition même, se prèle merveilleusement aux modifications de la vie est celui d'« équité » dont il est fait usage par le: Code dans les articles .b6D,:47.1351 et. 1.854.

Si nous insistons plus longuenient sur ces dispositions,

Gareis, op. cit. pp. 285. 303, 306. — Geny, Méthode d'interprétation, [l, pp. 326, 328. — Lévy-Ullmann, op. cit. p. 9. — Portalis, op. cit. —— $Saleilles, Le Code civil et la Méthode historique (dans ie Livre de Centenaire-du Code civil), p. 129. — Adde: : Bürgerliches Geselzbuch, art. 530, 533, 1.333-4, 1.0b3-4-7-8, 1.008, 1.666, 2.333, 2.336.

(x) À titre d'exemple sur l’individualisalion def droits, v. les articles suivants du Code civil : 117, 122, 126, 197, 208, 211 291, 230,

2.126, ete., etc. — Cf. Geny, Méthode d'nterprélation, Ï pp. 13, #45. — Porte Marcel, La Jurisprudence et l'Equilé, 1899, p. 8. — Saieilles,

Ecole historique et droit naturel.

is 186 —

c'est pour faire mieux ressortir la tendance juridique moderne qui consiste à plier le droit le plus directement possible à la vie elle-même. Et en effet l'avantage principal des dites formules est d’être à contenu variable et de se transformer parallèlement aux conceptions et aux besoins sociaux, sans exiger l’intervention du législateur, qui vient toujours un peu tard et qui ne vient pas toujours. La notion concrète de justice se trouvera représentée et appliquée au moyen de ces règles d’une manière satisfaisant le mieux et la morale et la santé d’une société. C’est donc par la voie de ces dispositions que la notion de justice alimente le droit positif et le fait progresser d’une manière peu visible, mais extrêmement féconde. Ce progrès est encore facilité par la place que les lois écrites laissent au droit coutumier, place qui est « bien plus grande qu'on ne le croit ordinairement » (x).

Un autre exemple de la tendance moderne à concrétiser la technique du droit, et par cela à moraliser le droit lui-même, c'est la décadence, ou si l’on préfère l’épuisement de l’article 1.134 du Code civil, d’après lequel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. C’est un phénomène dont la généralité théorique, il est vrai, est moins grande que celle du précédent, mais son importance pratique est immense.

L'empire de ce principe fondamental est rétréci de

(1) H. Capitant, op. cit. p. 63.

jour en jour par des lois spéciales nouvelles (1). Le législateur moderne, en négligeant les principes abstraits, se préoccupe avant tout de situations de fait. Il entre dans l'examen des conditions concrètes, défend l'exploitation, sous la protection des formules générales, de la nécessité et de l'ignorance où se trouve l’une des parties et surtout il protège le plus faible économiquement.

On écarte ainsi de plus en plus le formalisme, la parole, pour entrer dans la psychologie des contractants et dans l'appréciation des faits. « Pour les rédacteurs du Code, ce qui a été voulu par les parties est juste et doit être respecté, parce que cela a été, pensent-ils, librement débattu, et que la justice veut avant tout le respect de la parole donnée. Aujourd'hui nous estimons que la justice veut avant tout que le fort n'opprime pas le faible » (2). Quelle réponse imprévue ce serait pour le bon Cicéron se demandant : « Quid lamen fidei humanæ congruens sit, nisi id, quod homines inter eos placuerunt servare ? ».

Enfin le principe de l'intervention du législateur par des règles impérieuses dans les contrats du droit privé s’introduit de plus en plus dans la technique législative

moderne ; c’est l'expression d’une conception nouvelle

(1) Ainsi : La loi du 12 mars 1900 sur la vente à crédit de :aleurs de bourse ; la loi du $ juillet et du 27 avril 1916 sur “assistance : maritime ; les décrels du 10 août 1899 sur les marchés de travaux publics ; la loi du 10 juillet 1915 sur le minimum de ’saiaire des ou yrières travaillant à domicile dans l’industrie du vètement, etc... —

Cf. H. Capitant, op. ci. pp. 59, 60.

(>) Capitant H. op cit. p. 6o. — « Il y à une morale plus forte que les signatures ; il y a le droit de vivre ». — Emmanuel Lévy, La Paix

par la Justicg, 1929, p. 17.

de la justice qui s’est fait jour, et qui semble opposée à l'atténuation du formalisme signalée plus haut (1).

in fait, l’antagonisme n’est qu'apparent. Les deux instrument techniques ont un but identique : permettre que Ja loi soit l’expression la plus exacte possible de la justice concrète. La différence n’est que dans la méthode, imposée par les nécessités pratiques. Un rapport juridique typique, tel que le contrat d'adhésion, où la relation

des parties est presque cristallisée — le fort exploite tou-

jours le faible se prête à une réglementation très précise el très énergique trouvant sa meilleure forme dans une disposition impérative ; tandis que les rapports variés et changeants, qui ne sont susceptibles ni d’être prévus ni d’être classés el auxquels une règle impérative ne pourrait que nuire par sa rigidité, sont abandonnés aux lumières des tribunaux dans tous les cas concrets. Du point de vue théorique, et eu égard à la nécessité pour la loi écrite de réaliser le maximum de solutions justes, les prescriptions plus souples sont d’un intérêt plus large que les dispositions impératives, et,.en même temps, notons-le, plus dangereuses et moins énergiques que ces

dernières.