LES DÉCRETS DU PEUPLE

L'effet des décrets du peuple n'était pas soumis aux mômes restrictions, à la même limite de durée. C'était au moyen de ces décrets qu'il exerçait des droits que les constitutions modernes réservent presque toutes au pouvoir exécutif; c'était ainsi qu'il décidait de la guerre et de la paix, qu'il nommait les ambassadeurs et répondait aux ambassades , qu'il nommait à presque toutes les charges, qu'il établissait les impôts, qu'il accordait le droit de citoyen aux étrangers, qu'il décernait des récompenses à ceux qui avaient bien servi la patrie. Ces décrets étaient presque toujours relatifs à des cas particuliers; il put se faire pourtant que certains d'entre eux comportassent une application plus générale, et qu'en créant un précédent respecté, ils jouassent le rôle de nos lois de finances et d'administration. Chez nous même, la ligne de démarcation entre la loi et le décret, très-facile à tracer tant qu'on reste dans la théorie, n'est pas aussi nette dans la pratique ; il est souvent arrivé que le décret empiétât sur la loi. Démosthènes affirme que, de son temps, on en était venu à oublier souvent la différence; des décisions qui pouvaient être prises rapidement et parfois avec une extrême légèreté, auraient sans cesse usurpé l'autorité qui ne devait appartenir qu'à la loi. Il nous est difficile de déterminer jusqu'à quel point ces plaintes étaient fondées, et dans quelle mesure l'orateur, pour les besoins de sa cause, exagère l'abus qu'il déplore. Ce qui est évident, d'après le témoignage même de Démosthènes , c'est que ,

pour ses contemporains , les deux idées étaient restées parfaitement distinctes. Il cite, comme un principe incontesté du droit public d'Athènes, cette règle fondamentale :

Aucun décret, soit du Sénat, soit du peuple, ne peut prévaloir contre une loi (1).

C'est ce qu'il exprime autrement, en disant^ quelques lignes plus haut : a Tout le monde reconnaît que l'on ne doit pas rendre de décrets qui ne soient d'accord avec les lois (2). »

Tout subordonnés aux lois que fussent les décrets, ils n'en constituaient pas moins le second des éléments dont se composait le droit écrit d'Athènes ; étant de libres manifestations de la volonté populaire, ils pouvaient servir, là où les lois se taisaient, à suppléer leur silence. Ce n'était pas des lois; mais on y voyait dans quel esprit le peuple, en telle ou telle circonstance, avait appliqué la loi, quelles conséquences il en avait tirées. Aussi le serment des Hèliastes débutait-il par cette phrase : « Je donnerai mon vote conformément aux lois, conformément aux décrets du peuple athénien et à ceux du Sénat des Cinq- Cents (3). » Les décrets du Sénat sont placés ici à côté des décrets du peuple, tout borné qu'en fût l'effet à la durée d'une seule année, et il n'y a pas là de contradiction. Des actes qui n'avaient plus d'objet immédiat , qui avaient trait à des choses et à des hommes depuis longtemps dis-

(1) Demosth., G. Aristocr., 87. D'après Andocide {De nnjster., 87), c'est en 403, après le rétablissement de la démocratie et le vote du décret de Tisamène , qu'aurait été posée cette règle.

(2) Ibid., 87.

(3) Demoslh., C. Timocr., 149. Ant. Westermann a publié , sur la formule du serment contenue dans le discours contre Timocrate , une intéressante dissertation intitulée Commentalio de jtirisjurandi judkum Atheniensium formula quœ exstat in Demoslhenis oraliuiie in Timocratem, in-^», trois parties, pp. 17, 15, 14. Leipzig, 1859.

parus , pouvaient être invoqués souvent , à litre de précédents, comme interprétation autorisée ou complément officiel de la loi.

POURQUOI ATHÈNES n'a PAS UN DROIT COUTUMIER A COTÉ DE SON DROIT ÉCRIT.

Ainsi le droit écrit d'Athènes comprenait deux ordres de monuments législatifs , de valeur et de portée inégale , les lois, quelle que fût leur origine, et les décrets du peuple et du Sénat. A Rome, on aurait trouvé, on trouverait en France, à côté du droit écrit, un droit coutumier ayant sa part de légitime influence sur l'esprit des juges et sur les décisions des tribunaux. A Rome, par exemple, du temps de la république, divers éléments concouraient à former ce droit non écrit (1). On avait d'abord la jurisprudence j, comme nous disons , la réunion des décisions antérieurement prises par tous ceux qui avaient été chargés d'appliquer la loi ; grâce à la curiosité et au labeur des jurisconsultes , les arrêts importants, ceux qui fixaient le sens de quelque obscur article de loi, ceux qui tranchaient une question longtemps controversée, étaient signalés, retenus et commentés. A côté de la jurisprudence et presque sur le même rang se classaient les opinions exprimées par les jurisconsultes, les réponses des prudents., comme on les appelait; sollicitées par les plaideurs et alléguées par eux devant

(1) Voici une phrase où Cicéron récapitule les diverses sources du droit civil, tel qu'il existait de son temps : « Ut si quis jus civile dicat id esse quod in legibus, senatus-consullis , rébus judicatis, juris peritorum auctorilate, edictis magistratuum , more, sequitate consistât. » Topic, 5.

les juges, elles obtenaient de ceux-ci une sérieuse attention, et donnaient peu à peu naissance à certaines solutions, à certaines maximes de droit , à certains modes de procédure. C'est dans la même catégorie que se plaçaient les édits des magistrats ; ces lois annuelles expiraient avec leurs auteurs; mais « certaines de leurs dispositions, tratismises d'année en année et confirmées par l'usage, devenaient des lois de coutume, qui étendaient le droit civil, le détournaient souvent de l'austérité des premiers principes et le rapprochaient de l'équité naturelle (1). »

A Athènes, rien de pareil. Pour qu'une jurisprudence s'établisse dans un pays et y vienne au secours de la loi , il y faut en générai ou un ordre héréditaire de juges, comme dans notre ancienne monarchie, ou, tout au moins, des corps permanents, comme nos cours et nos tribunaux. Rome avait pu suppléer à l'absence de ces compagnies par l'opiniâtre labeur des jurisconsultes, attentifs à recueillir tout ce qui était de nature à éclaircir, à développer, à améliorer la loi. Il n'y avait à Athènes qu'une seule compagnie judiciaire , qu'un seul corps composé de magistrats nommés à vie et inamovibles : c'était le Sénat de l'Aréopage, composé des anciens Archontes qui , pendant qu'ils étaient en charge, avaient tous présidé des tribunaux. Aussi là, mais là seulement, avaient pu se créer et se maintenir certaines habitudes, un certain esprit général et constant. L'Aréopage avait sa jurisprudence, très-originale et très-arrêtée. Mais ce corps des Hèliastes que dissolvait chaque fin d'année, ces tribunaux dont le nom seul se perpétuait, mais dont les membres étaient changés tous les douze mois, ne pouvaient avoir de traditions, de juris-

(1) Ortolan, Histoire de la législation romaine, i" éd., p. 240. *

i82 CHAPITRE II.

prudence à eux. Qui dit jurisprudence entend une certaine manière de juger, une méthode uniforme, une disposition persistante à interpréter la loi dans tel ou tel sens. Or, tout cela suppose une personnalité individuelle ou collective , quelque chose de continu et de permanent. Les Hèliastes d'une année n'étaient en rien solidaires de ceux de l'année précédente; ils pouvaient, sans être accusés de se démentir, donner à un même problème judiciaire une solution toute différente , ou même contradictoire. Il est vrai que les jugements étaient conservés, au moins ceux qui intervenaient dans les causes publiques (ypacpaî); mais il ne paraît pas que l'on songeât souvent à les tirer des archives (xà (^-/ip-oGia Ypàa[zaTa), et quand on les cite, ce ne sont pas comme des précédents légaux et pour en tirer un sens doctrinal, mais comme des documents où est mentionné un fait que Ton tend à établir (1).

La principale cause de l'oubli où tombaient à Athènes , aussitôt après avoir été rendus, les arrêts des tribunaux, c'était l'absence d'une classe, d'un groupe d'hommes voués par profession à l'étude des lois. Cette étude n'avait jamais été encouragée par la faveur populaire; l'esprit démocratique , Démoslhènes le dit expressément, voulait que « sur chaque matière , il n'existât qu'une seule disposition législative, afin qu'il n'y eût pas là, pour l'ignorant, une source d'embarras, tandis que le citoyen qui connaîtrait toutes les lois aurait un grand avantage ; il fallait que

(1) Lysias (G- Agoraf., 50) cite les termes mêmes d'un jugement qui remonte déjà à plusieurs années ; il est relatif à une siirayysXta , espèce d'accusation de haute trahison. — On voit, au contraire, \sée{De Pijrrhiheredit., 43), ayant besoin de produire une décision de l'Archonte par laquelle l'héritage a été adjugé à son client , ne pas citer le jugement même, comme ferait aujourd'hui un avocat ; il se contente de faire attester par des témoins que l'e jugement a bien été rendu dans le sens où il le rapporte.

chacun pût lire la loi, et que le droit, simple et clair, fût accessible à tous (1). » Qu'un homme en vue, qu'un orateur se fût ouvertement appliqué à des recherches comme celles auxquelles se consacraient à Rome les Scsevola ou les Servilius, il-eût peut-être compromis son avenir; on l'aurait accusé de vouloir profiter de ses connaissances spéciales pour tourmenter ses concitoyens et pour surprendre la bonne foi des juges. A Rome, c'était le contraire qui arrivait; Rome avait, comme l'ancienne France, sa noblesse de robe ; dans certaines familles de l'aristocratie nouvelle qu'avait fournie la plèbe, après le partage des honneurs entre les deux ordres, c'était devenu une tradition domestique que d'interpréter la loi , que d'en expliquer les mystères et d'en exposer le sens à la foule attentive et respectueuse des clients (clienti promere jura). Il est bien question, de temps en temps, chez les orateurs attiques, de conseils demandés par une des parties à des gens qui font métier de connaître les lois et de fournir des textes et des arguments aux plaideurs; mais au ton dédaigneux avec lequel on parle de ces obscurs légistes , il est aisé de voir qu'il s'agit de simples praticiens, dénués de toute autorité morale et de tout esprit philosophique. La plupart de ces agents d'affaires, de ces procureurs officieux, devaient appartenir à la classe des scribes; ceux-ci, vivant dans les tribunaux, y apprenaient tous les tours et détours d'une procédure assez compliquée, et devenaient, à la longue, maîtres jurés en l'art de chicane. Quant à ces logographes j parmi lesquels il faut compter Lysias, Isée et Démosthènes, ils finissaient nécessairement, eux aussi, par acquérir une assez exacte connaissance des lois athé-

(1) Demosth., Adv. Leptin., 93.

nienues; ainsi, je doute que personne ait jamais possédé les principes du droit successoral d'Athènes aussi bien qu'Isée, dont il nous reste onze plaidoyers sur des questions d'héritage ; mais ceux qui fabriquaient ces discours devant s'effacer derrière ceux qui les prononçaient, la responsabilité de Fauteur du plaidoyer n'était jamais engagée, et il restait libre de se déjuger et de se contredire d'un discours à l'autre. Qu'un homme comme Isée eût été conduit à comparaître en personne devant le tribunal à chaque affaire qui lui était confiée, qu'Athènes eût connu la profession d'avocat telle que la comprennent et la pratiquent sous nos yeux les Berryer, les Dufaure, et tant d'autres que nous pourrions nommer, l'opinion d'isée aurait sans doute eu grand poids sur l'esprit des juges, et ses interprétations, les discussions auxquelles il se livre auraient contribué à éclaircir et à fixer la loi; l'avocat aurait, comme cela arrive chez nous dans une certaine mesure, collaboré avec le législateur, concouru au développement de sa pensée (1).

Le droit attique, auquel font défaut celte tradition progressive qu'on nomme la jurisprudence , le secours du jurisconsulte , l'autorité de lavocat instruit et honnête, ne peut compter non plus, pour s'élargir et se perfectionner, sur l'intervention des magistrats chargés de présider aux débats judiciaires. Il n'y a rien à Athènes qui ressemble aux édits prétoriens. L'Archonte athénien n'appartient pas, comme presque toujours le préteur romain, à une noblesse qui aime et qui respecte l'étude des lois; son autorité est

(1) Voir, dans les Mémoires de littérature ancienne, de M. Egger, la sobre et fine dissertation qui porte ce titre : Si les Athéniens ont connu la profession d'avocat (p. 355-388).

bien plus restreinte; choisi par le hasard dans la foule, sans que l'examen préalable ou dokimasie lui demande autre chose que d'être honnête homme, tout ce qu'il peut faire, c'est de diriger convenablement le service que lui confie la cité, c'est de n'admettre devant les tribunaux que les instances qui ne sont point contraires aux lois, c'est de présider les Hèliastes d'une manière judicieuse et décente; encore lui faut-il quelquefois, tant sa naissance et sa pauvreté l'ont tenu jusqu'alors loin des affaires, se donner pour guide et tuteur, dans ces fonctions nouvelles, un parèdre ou assesseur plus habitué à la vie publique, plus familier avec les lois et la procédure (1). Les Archontes ne pouvaient influer sur la législation que par la faculté accordée aux Thesmothètes de proposer, au commencement de chaque année , les changements constitutionnels, les réformes législatives qu'ils jugeraient nécessaires; m.ais celte faculté, s'en prévalurent-ils? ce droit, l'exercèrent-ils souvent? Il est permis d'en douter, quand on sait comment se recrutaient les Archontes. Il est remarquable aussi que, dans tous les documents historiques qui nous sont parvenus, aucune mention ne soit faite de circonstances où les Thesmothètes auraient pris cette initiative à laquelle les avait conviés la loi même. Nous avons des exemples de changements législatifs proposés et soutenus par des particuliers, comme la loi de Leptine, comme la réforme triérarchique de Démosthènes ; mais je ne connais pas de lois qui doivent leur naissance à la prérogative des Thesmothètes. Sans doute orateurs et historiens nous sont arrivés si capricieusement mutilés par le temps, que nous ne pouvons tirer de ce silence une conclusion for-

(1) Demoslh., C Neœr., 72.

melle; bien des détails importants de l'histoire intérieure d'Athènes nous échappent encore et nous échapperont toujours. Nous pouvons pourtant supposer, avec quelque vraisemblance , que les Archontes n'usèrent que rarement de leur privilège. A Rome, au contraire, tout préteur, en entrant en charge, publiait son édit, et si plus d'un magistrat se contentait de répéter celui de son prédécesseur, beaucoup d'autres se faisaient un point d'honneur d'innover à certains égards , d'attacher leur nom à quelque combinaison ingénieuse, à quelque heureuse et nouvelle disposition.

Ce qui manqua donc à Athènes, ce fut, à côté de son droit écrit, un droit coutumier comme celui que posséda Rome; ce fut cette féconde pépinière où croissait librement une riche végétation, oii poussaient en tout sens de jeunes tiges toutes prêtes à remplacer, quand l'heure serait venue, les vieux arbres dont les années ont creusé le tronc et dont la tête se découronne. Sans comprendre quels étaient les réels inconvénients de cette situation , les Athéniens savaient que tout leur droit était contenu dans les lois, et dans les décrets du peuple et du Sénat; en dehors de ces deux catégories, il n'existait aucune règle, aucun ensemble de précédents, aucune espèce de secours que pussent invoquer les juges, là où la loi ne leur traçait pas clairement leur devoir. Voici donc quelle était la seconde phrase du célèbre serment judiciaire : « Pour tous les cas que la loi n'aura point prévus, je jugerai d'après l'équité (1). » S'en rapporter à cet instinct de justice que pouvaient combattre et pervertir aisément, dans ces âmes

(1) Demostli., Adv. Leptin., 118, in Aristocr., 96. Adv. Bœot. de Nom., 40. PoUux, VIII, 122.

mobiles et dans ces nombreuses assemblées, tant de causes générales ou accidenlelles , tant de préjugés héréditaires et de si vives passions, n'était-ce pas risquer de faire trop beau jeu aux surprises de l'éloquence, d'accorder à l'arbitraire une trop large part?

^l'organisation Judiciaire.

COEXISTENCE DE DEUX PRINCIPES DANS L ORGANISATION JUDICIAIRE d' ATHÈNES.

Athènes avait un certain nombre de tribunaux , dix , assurent les grammairiens , entre lesquels se répartissaient toutes les affaires , et dont on trouvera partout les noms ; mais ce qu'il importe de signaler , avant d entrer dans le détail , ce sont les deux principes qui étaient en lutte ou plutôt qui coexistaient dans l'organisation judiciaire d'Athènes , comme ils coexistent chez les peuples modernes les plus avancés , chez ceux qui passent pour marcher à la tête de la civilisation.

Ce n'est pas , en général , une chose simple qu'un procès criminel ou civil. La plupart du temps, le droit n'est pas évident. S'il s'agit d'un délit ou d'un crime que nie l'accusé, il faut démêler si les témoignages produits ont toute la valeur que leur attribue le plaignant , si les preuves alléguées sont réellement probantes ; l'innocence peut avoir contre elles les apparences , et le vraisemblable n est pas toujours le vrai. La culpabilité est-elle démontrée, il reste

à tenir compte d'une foule de circonstances qui en déterminent le degré, et dont l'appréciation doit inlluer sur la sentence. L'éducation et les exemples domestiques qu'a reçus le délinquant, ses habitudes , sa profession, son plus ou moins d'intelligence et de discernement , la vivacité de ses passions , la nature des provocations qui lui ont été adressées, autant de faits à peser dans une juste balance , afin qu'il y ait entre la faute et la peine une exacte proportion. Est-ce une cause civile que l'on débat? Les deux parties s'appuient sur des faits incontestables, sur des textes formels ; l'une d'elles semble avoir pour soi l'équité , l'autre le droit strict. Tout dépend d'une définition ; on discute sur le caractère d'un contrat , sur l'étendue des obligations qu'il a fait naître , de la responsabilité qu'il a créée. Il y a parfois sur la matière plusieurs lois, de date et d'origine différente , qui semblent se contredire ; en tout cas , toutes fondées en raison que soient les distinctions que l'on est conduit à établir , elles peuvent paraître bien subtiles, elles peuvent échapper bien souvent à qui n'a point approfondi cet ordre d'idées , à qui n'est point familier avec cette langue toute spéciale et ses termes techniques. En toute espèce de procès, civils et criminels, c'est donc, pour le juge, un très-grand avantage que d'avoir étudié théoriquement les lois et surtout que de s'être accoutumé, par une longue pratique, à ne point se laisser aisément prendre pour dupe , mais à démêler la vérité à travers les éloquentes tirades des avocats, les larmes ou les protestations des accusés, les invectives des accusateurs, les prétentions exagérées des intérêts en lutte, l'apparente contradiction des textes. 11 n'est pas de facultés qui se développent plus par l'exercice que celles dont la réunion fait un bon juge ; il n'est pas de fonction sociale

L'ORGANISATIOiN JUDICIAIRE. 191

OÙ l'expérience soit plus utile, pour ne pas dire plus nécessaire. C'est ce dont n'ont pu manquer de s'apercevoir promptement, à la suite des premiers essais et des premiers tâtonnements, tous les peuples qui sont sortis de la vie sauvage et à qui le régime patriarcal n'a plus suffi , tous ceux qui se sont élevés à l'idée de cité, qui se sont donné des lois écrites, et qui les ont chargées de régler les relations de l'individu avec l'Etat et des individus entre eux. De là , avec bien des diversités qui tiennent au génie de la race, au temps, au climat, à toute sorte de circonstances accidentelles et variables, l'existence, chez presque toutes les nations policées, d'un corps de juges ; j'appelle ainsi des compagnies dont les membres, astreints à certaines conditions dâge , de probité reconnue, d'instruction spéciale et d'expérience acquise , sont chargés de terminer, par leur arbitrage, tous les différends qui naissent entre les particuliers ou entre ceux-ci et TEtat , de réprimer, par leurs arrêts, toute tentative qui a pour objet de gêner un citoyen dans lexercice de ses droits personnels ou réels , et de troubler violemment l'ordre public. Pour ne prendre qu'un exemple, c'est à ce besoin que répond, c'est sur ce principe qu'est fondée l'organisation de notre magistrature, avec ses tribunaux de première instance, ses cours d'appel, sa cour de cassation.

D autre part , de quelque manière qu'elle se recrute , toute corporation risque de s'imprégner, à la longue, d'un esprit un peu exclusif, un peu étroit, et plus ou moins tyrannique. Ceux qui viennent y remplir, à mesure qu'ils se produisent, les vides qu'y fait la mort, subissent, sans presque pouvoir résister, l'influence de leurs collègues; il faut bien du temps au souffle des idées nouvelles pour pénétrer dans cette enceinte dont la porte n'est jamais qu'en-

tr ouverte. Un autre inconvénient , ce sont certaines habitudes, certaines dispositions d'esprit que finissent par contracter ceux qui restent assis , année après année , sur un siège de juge. On est accoutumé à lutter sans cesse contre les passions anarchiques toujours prêtes à violer le pacte social ; dans cette espèce de combat , où l'attaque est aussi opiniâtre que la défense , peu à peu l'on se pique au jeu, et on en arrive à s'exagérer singulièrement les nécessités de la répression. On est perpétuellement sur la défensive , occupé à se prémunir contre les surprises de l'éloquence, contre les ruses des accusés, contre la conspiration de tous ceux qui ont intérêt à tromper leur juge; on en vient à croire plus volontiers au mal qu'au bien, à la culpabilité qu'à l'innocence , et à traiter presque toujours, sans même s'en apercevoir, le prévenu comme un criminel dont la faute ne peut faire l'objet d'un doute. On se fait un devoir d'appliquer la loi le plus justement et le plus strictement possible ; or, certaines intelligences se laissent aller ainsi à accorder à la lettre une importance démesurée ; elles ne savent plus s'en détacher quand il le faudrait , quand l'équité n'est pas d'accord avec la rigueur du droit. C'est là le secret de certaines sévérités que les légistes sont prêts à justifier par d'excellents arguments, mais qui n'en révoltent pas moins l'opinion publique , la conscience du peuple.

Ces dangers , on n'a pas à les craindre là où le juge est un des égaux du prévenu , un simple citoyen que la société arrache momentanément à ses occupations ordinaires, et qu'elle investit, pour un temps , de ce redoutable droit de justice. Ce n'est pas en une heure , ni même en quelques jours ou en quelques mois, qu'un particulier, appelé soudain à siéger comme juge sur les bancs d'un tribunal ,

peut changer toute sa manière d'être et ses habitudes d'esprit, peut s'improviser une conscience nouvelle. Pour franchir le seuil du prétoire , il n'ira point se dépouiller, par je ne sais quelle opération magique , des sentiments qu'il partageait, un instant auparavant , avec la grande majorité de ses concitoyens. De cette manière, ceux qui soumettent leurs discussions à la décision du tribunal et qui lui demandent de régler leurs intérêts, ceux qui ont commis des fautes et causé des désordres dont la société a le droit de leur demander compte, sont assurés de trouver dans leur juge quelqu'un qui parle la même langue qu'eux, qui voit les choses sous le même angle et leur applique la même mesure. S'agit-il d'une affaire civile, il y a tel cas où le bon sens d'un honnête homme sera moins exposé à l'erreur que la subtilité d'un praticien rompu à toutes les ruses de la chicane ; c'est parfois en oubliant la lettre de la loi que l'on s'inspire le mieux de son esprit , et que l'on atteint le plus sûrement le but auquel aspire toute justice humaine. A sortir de la légalité, il y a, par moments, profit réel et suprême équité.

Mais c'est surtout quand il s'agit d'une cause criminelle que l'inculpé a tout avantage à être jugé par ses pairs, comme on disait jadis si heureusement ; il y a là une garantie précieuse pour l'innocent et pour celui dont la faute se trouve justifiée ou tout au moins expliquée par les circonstances. Nos pairs , en effet, c'est-à-dire nos égaux, nos semblables , ne sont-ce pas ceux qui vivent de la même vie que nous , qui sentent le même sang courir dans leurs veines à flots aussi pressés , qui se savent sujets aux mêmes émotions, aux mêmes passions, aux mêmes emportements? Si le hasard avait placé dans la situation où s'est trouvé l'inculpé ceux qui ont avec lui tant de points communs ,

ceux qui sont faits de la môme chair et qui ont respiré les mêmes souflles, n auraient-ils point, dans bien des cas, agi comme lui , ou n'en auraient-ils pas du moins éprouvé la tentation? Il est tel acte que la loi frappe, avec raison, d'un châtiment sévère, et qui cependant, aussi longtemps que la nature humaine n'aura point changé, ne rendra point odieux et méprisable, aux yeux des honnêtes gens, celui qui l'aura commis à la suite de certaines provocations ; il arrivera môme quun verdict, dont ne s'étonnera et ne s'alarmera point la conscience publique, le déclare excusable, et renvoie absous et libre celui qui s'en avouera hautement coupable.

Nulle part , mieux que dans un procès politique , on ne se rend compte des garanties qu'assure à 1 accusé le droit de n'être jugé que par ses pairs. En ces matières, le véritable crime, le seul acte que la raison réprouve en tout lieu et en tout temps, c'est de s'insurger contre la volonté du plus grand nombre ; c'est de chercher, par la ruse ou par la violence , à faire disparaître un gouvernement que le pays s'est donné ou qu'il a tacitement reconnu, un régime auquel tient la majorité des citoyens, ou que, du moins, elle accepte sans répugnance. Supposons un pouvoir, quelque nom qu'il porte, que l'opinion publique repousserait comme une usurpation tyrannique ou qu'elle aurait abandonnée cause de ses fautes et de ses abus, qu'elle serait maintenant impatiente de renverser ou à qui elle désirerait , en tout cas , donner une sévère leçon ; le citoyen qui , dans une telle situation des esprits , osera se mettre en avant, dire tout haut ce que tout le monde pense tout bas , faire entendre de ces paroles que la loi qualifie de séditieuses , résister même par la force aux agents d'une autorité injuste et détestée, pourra- t-il

OU plutôt devra-t-il , en bonne justice , être assimilé à celui qui se met en état de révolte contre un gouvernement que soutient le vœu public , la volonté nationale ? Il arrivera que des magistrats , que les membres de compagnies judiciaires se refusent à faire cette distinction. Supposons-les aussi indépendants que possible ; admettons qu'ils n'aient rien à attendre et à espérer d'un pouvoir duquel ils tiennent leur titre , et qui aura presque toujours les moyens d'effrayer les uns, de prendre les autres par leur avidité, leur vanité ou leur ambition. Faisons-les tous austères et incorruptibles ; chargés de défendre l'ordre établi contre toute tentative qui irait à le troubler, les magistrats ne seront-ils pas portés, par toutes leurs habitudes, par tous leurs instincts, à courir aussitôt à la défense de ce qu'ils appelleront la société menacée, à exagérer d'autant plus la répression qu'ils sentiront au fond des âmes une indignation tout près d'éclater et qu'ils croiront nécessaire d'intimider les mécontents par de terribles exemples? Quelle est d'ailleurs leur fonction? N'est-ce pas d'appliquer la loi? Ce n'est pas d'eux qu'elle émane, et ils n'ont point à la discuter ; mais, tant qu'elle existe et tant qu'il y a un gouvernement de fait qu'elle protège , leur devoir n'est-il pas de veiller à ce qu'elle soit exécutée , à ce que tout délit bien et dûment constaté emporte la peine qu'elle y a attachée? C'est dans ces conditions que se sont souvent rendus des arrêts qui , pour être inattaquables dans la forme , n'en révoltent pas moins l'équité naturelle , n'en ont pas moins été cassés par la conscience des contemporains et par les sentences sans appel que prononce l'histoire. Il n'en va pas ainsi devant un tribunal composé de citoyens dont aucun engagement officiel ne restreint la liberté , qui n'ont pas fait des lois une étude spéciale , ni

pris certaines habitudes professionnelles d'instinctive sévérité. Ces juges improvisés se sentent bien moins liés par des textes écrits ; tous les réquisitoires, toutes les citations du monde auront bien de la peine à leur arracher la condamnation d'un acte dont chacun d'eux comprendrait les motifs et approuverait la pensée. Celui qui se voit traduit à leur barre a-t-il cédé à de généreux entraînements, a-t-il pu croire, avec quelque apparence de raison, en risquant sa liberté et sa vie, servir et sauver son pays, une involontaire sympathie inclinera ceux qui tiennent son sort dans leurs mains à mitiger les peines rigoureuses que le législateur a édictées contre la sédition. Le régime contre lequel ont été dirigées les attaques est-il odieux au peuple et sourdement miné par le mécontentement universel, des juges qui sont restés avant tout citoyens ne se résoudront point à punir une action dont ils se sentiront tous intérieurement complices, et ils acquitteront celui qu'on leur demandera de condamner. Il y aura là , pour tout pouvoir qui tend à devenir tyrannique, un utile avertissement; pour toutes les nobles âmes qui refusent de se soumettre à l'oppression, un encouragement et une garantie.

Ces juges que le sort va prendre, pour chaque affaire ou du moins pour chaque session judiciaire, ici parmi tous les citoyens , là dans les rangs d'une certaine classe privilégiée , c'est ce que nous appelons les jurés ; nous nommons jury j jugement par jury , Tinstitution qui, sous cette désignation empruntée à la langue anglaise, a pris place dans le système judiciaire de presque tous les Etats de l'Europe moderne. C'est bien à l'Angleterre que notre Assemblée constituante a pris , en 1790 , l'idée et le modèle de cette organisation, et c'est dans les traditions germaniques que l'on a cherché, en général, les origines de cette magistra-

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ture d'une espèce particulière. Il est en effet incontestable que les jurés anglais descendent en droite ligne des ra~ chimburgi, akrimanniy boni hommes, des vieilles lois barbares , et que leurs assises , sous la présidence du magistrat local, sont, sous un autre nom, la continuation et l'imitation des anciens plaids anglo-saxons (1). Tandis que, sur le continent , se consommait une révolution déjà préparée dès l'époque carolingienne , et que , par l'institution des parlements et la turbulente indolence de l'aristocratie, le pouvoir judiciaire passait des mains du peuple à un corps de juges choisis par le roi, la Grande-Charte, en 12!15, consacrait de la manière la plus formelle le principe du jugement par jury (2). Depuis lors, en Angleterre, la royauté , dans ses retours offensifs et dans ses heures d'ascendant et de force, essaya plus d'une fois de ressaisir, par le ministère de ses officiers, cette autorité judiciaire dont la meilleure partie lui avait échappé; elle parut, par moments, tout près de réussir dans cette entreprise ; mais elle finit toujours par échouer, et ces empiétements, ces tentatives d'usurpation n'eurent d'autre effet que de mieux affermir et de faire sanctionner à nouveau le principe tutélaire que le pays avait eu tant de peine à défendre et à sauver. Depuis la fin du dix-septième siècle , ce principe n'est plus remis en question ; acceptée sans arrière-pensée par le pouvoir et appliquée en toute sincérité, l'institution du jury achève d'entrer dans les mœurs anglaises , de s'enraciner dans la pratique et d'y prendre sa forme définitive. Ce fut alors que Montesquieu étudia, en Angleterre même , la constitution anglaise , et qu'il signala , comme

(1) Guizot, Essais sur l'histoire de France, IV, 3.

(2) Magna charta, art. 18, art. 39.

un de ses traits essentiels et une de ses plus précieuses garanties, Tintervenlion et le rôle du jury (1). « La puissance de juger , » dit Montesquieu , ancien président du parlement de Bordeaux, a ne doit pas être donnée à un sénat permanent, mais exercée par des personnes tirées du corps du peuple, dans certains temps de l'année, delà manière prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure qu'autant que la nécessité le requiert.

)) De cette façon , la puissance déjuger, si terrible parmi les hommes, n'étant attachée ni à un certain état, ni à une certaine profession, devient, pour ainsi dire, invisible et nulle. On n'a point continuellement des juges devant les yeux, et l'on craint la magistrature et non pas les magistrats (2). »

Ce fut donc chez les Anglais, héritiers, comme l'indique Montesquieu (3), des Germains de Tacite, que nos Constituants allèrent prendre, pour l'introduire dans l'organisation nouvelle de la France régénérée, le jugement par jury.

Pourtant, comme Montesquieu lui-même l'avait aussi très-bien vu, cette institution avait encore d'autres antécédents historiques que ceux qui furent alors invoqués, et qui, depuis lors, ont été le plus souvent rappelés (4). Cette génération , à qui les souvenirs classiques étaient si chers, aurait pu trouver à ses jurés, sinon des ancêtres,

(1) Esprit des lois,\\, 3.

(2) Ibld., XI, 6.

(3) Ibid., vers la fin du chapitre : (f Si l'on veut lire l'admirable ouvrage de Tacite sur les mœurs des Germains, on verra que c'est d'eux que les Anglais ont tiré l'idée de leur gouvernement politique. Ce beau système a été trouvé dans les bois. »

(4) Dans le passage que nous avons transcrit plus haut , après avoir dit que « la puissance de juger ne doit pas être donnée à un Sénat permanent, mais exercée par des personnes tirées du corps du peuple, » Montesquieu met en note : « comme à Athènes. »

au moins des prédécesseurs, dans ces républiques dont elle avait toujours à la bouche le nom et les exemples, à Rome comme à Athènes. Les Hèliastes athéniens et lesjwdices selecli de Rome ne sont autre chose que de véritables jurés ; les uns et les autres sont de simples citoyens qu'un serment prêté entre les mains, ici de l'Archonte, là du préteur, investit de la puissance judiciaire, du droit de trancher, par leur décision, au nom de la cité , la contestation qui leur était soumise (1). Qoique formant un tribunal permanent , les centumvirSj annuellement choisis , avaient le même caractère et rentraient dans la même catégorie.

Le jugement par jury était la règle à Athènes, comme il est facile de s'en convaincre en parcourant rapidement la collection des orateurs attiques ; de tous les plaidoyers qui nous sont parvenus en entier ou par fragments , il en est bien peu qui n'aient pas été prononcés devant les Hèliastes. Pourtant Athènes eut, elle aussi, sa compagnie de judicature, ses juges perpétuels. Nous voulons parler de cet Aréopage, qui était à la fois un Sénat politique et un tribunal criminel.

l'aréopage compagnie de judicature. — SA JURISPRUDENCE. SA COMPÉTENCE.

Nous avons déjà rencontré l'Aréopage sur notre chemin en étudiant la constitution athénienne ; nous avons dit, à

(1) On connaît l'opxo; SixaiTixôç ou serment spécial des juges athéniens. Les juges prêtaient aussi serment à Rome avant d'être saisis de l'affaire. « Judices jurali , » dit Cicéron(/n Rull, I, 4).

ce propos, comment il se recrutait, en recevant dans ses rangs les Archontes qui , pendant la durée de leurs fonctions , n'avaient donné lieu à aucune plainte grave , et qui s'étaient ensuite tirés à leur honneur de l'épreuve qu'il fallait subir en sortant de charge. Les Aréopagites pouvaient entrer, jeunes encore, dans la compagnie ; ils y vieillissaient ; ils y restaient jusqu'à leur mort. Il en résultait que ce corps se renouvelait très-lentement , et qu'il avait, aussi bien que sa politique à lui , sa procédure et sa jurisprudence. Des cérémonies très-originales et d'un caractère tout primitif, tout religieux , précédaient et accompagnaient tout arrêt de l'Aréopage ; nous aurons à les retracer et à les examiner quand nous étudierons le système de la procédure athénienne. Ce que nous devons indiquer dès à présent, c'est que ces règles, ou plutôt ces rites paraissent antérieurs à toute loi écrite, à Dracon comme à Solon , et ne semblent point être autre chose que le débris vénéré d'un vieux droit coutumier, que des usages adoptés par une compagnie dont la composition même excluait toute idée de changement (1). Dans l'état actuel de nos connaissances, ne pouvant suivre dans le détail l'histoire d'aucune des affaires que jugea l'Aréopage, et ne sachant presque rien de ses arrêts et de leurs considérants, il nous

(1) Il est quostion, dans Lysias, de « lois gravées sur une stèle à l'Aréopage , » de lois qu'il appelle «les lois de l'Aréopage, » ô ^^àiioç sx -zfiz (ji-ï]\t\c, xvj; i'c, 'Apetou Tiâyou (Z)e cœde Eratoslh., 30), ol v6|j.qi ol il 'Apsîoy iràyoy ( C Andocid., 15). Mais il résulte de ce qui précède et de ce qui sait, dans ces deux discours, que les lois en question ne sont point des lois de procédure , indiquant la marche à suivre devant ce tribunal , mais des lois pénales, qui déterminent dans quel cas l'homicide accompli ou tenté sera punissable et excusable, et quels châtiments devront le frapper. Ces lois étaient gravées sur une slèle à l'Aréopage , et étaient appelées quelquefois les lois de l'Aréopage , parce que c'était à cette compagnie que revenait le jugement de presque toutes les affaires de meurtre (oixai ^ovtxat).

est difficile de dire avec quelque précision de quels principes il s'inspirait, et sous quel point de vue il envisageait les principales questions qui pouvaient être soulevées devant lui par les plaideurs ; mais nous pouvons affirmer, sans crainte de nous tromper, qu'il dut de bonne heure adopter certaines solutions , certaines manières de voir et d'apprécier dont il ne s écarta plus (1). L'Aréopage ne se déjugeait point , et , même à un siècle de distance, ne se mettait pas en contradiction avec lui-même , avec ses décisions d'autrefois. Ce que nous apprennent sur lui les orateurs attiques , c'est que l'Aréopage était moins sensible que tout autre tribunal athénien à l'éloquence des parties, au grand nombre et à l'apparente concordance des témoignages allégués , à tout ce qu'un coupable pouvait posséder malgré son indignité ou se procurer à prix d'argent ; ce n'était pas l'Aréopage que l'on pouvait éblouir en mêlant à des citations poétiques de vieux textes de loi que l'on détournait de leur sens, ce n'était pas lui que désarmaient les sanglots de l'accusé et les larmes de ses enfants et de ses proches. Composé d'hommes qui siégeaient, pour la plupart, depuis de longues années déjà, sur les bancs du tri-

(1) Nous n'avons, dans la collection des orateurs attiques, qu'un très-petit nombre de discours prononcés devant l'Artiopage. Voici ceux qui appartiennent certainement à cette catégorie : Lysias, Adv. Simon, defensio (111); De vulnere ex indiistria (IV ); Pro sacra olea exscisa (Vil). On pourrait croire , d'après la nature des causes , que quelques autres encore des discours qui nous sont parvenus auraient été prononcés devant l'Aréopage; ainsi le discours I d'Anliphon, Necis veneficio patratce accusatio iii novercam, et le discours V du même orateur, De nece Uerodis , le discours 1 de Lysias, Pro cœde Eratosthenis apologia; mais dans ces trois plaidoyers, au lieu de w pou),vî, qui est le terme consacré quand on s'adresse à l'Aréopage , nous trouvons la formule w àvSpsc , qui semble plutôt se rapporter aux juges ordinaires , aux Hèliastes. Quant aux trois trilogies d'Antipbon , l'affaire qui fournit le sujet de la première paraît bien être du ressort de l'Aréopage ; mais ce sont là de simples exercices de rhétorique , des modèles que l'orateur offrait à ses disciples et où il faisait étalage de son habileté et des ressources de son art.

bunal j ils n étaient pas dupes, comme les Hèliastes, de ce que nous appelons les effets d'audience (1). On remarque aujourdhui la môme différence entre nos juges et nos jurés ; les avocats qui savent leur métier , quand ils s'adressent à des magistrats , parlent une toute autre langue que devant les cours d assises, quand il s'agit d'émouvoir et d'ébranler des ûmes neuves encore et mal gardées. C'est au point que tel avocat, qui soulève et remue profondément un jury, ferait sourire de vieux juges , et n'oserait pas se hasarder à plaider, en matière civile, devant un tribunal de première instance.

A d'autres égards , le rapprochement que nous avons indiqué cesserait d'être exact ; l'esprit qui animait les Aréopagites n'était pas tout à fait celui de nos anciens parlements ou de nos cours actuelles, et leur méthode , leurs allures étaient assez différentes. Les Aréopagites n'étaient point légistes comme le sont ou doivent letre nos magistrats. La législation athénienne n'a jamais été bien compliquée ; tous les textes qui la composaient tiendraient, à ce qu'il semble, en quelques pages. La nature môme des affaires dont l'Aréopage avait à connaître ne laissait guère place à ces subtilités légales, à ces distinctions que le droit civil multiplie en se développant et qu'il est difficile de saisir sans une éducation toute spéciale. Le respect dont ce tribunal était entouré, les traditions qui le montraient tranchant par sa décision souveraine, bien avant qu'il n'existât de lois écrites, les plus délicates questions de morale sociale et de pénalité , lui permettaient de consulter surtout, pour rendre ses arrêts, sa conscience et l'équité naturelle. Il tenait grand compte des antécédents

(1) Eschin., C Timarch., 92. Lycurg., C. Leocr., 12, 13, 52.

des deux parties , et , à défaut d'aveux vainement demandés ou de témoignages dont la valeur ne pût être contestée, des preuves morales, comme nous disons, lui suffisaient souvent pour asseoir sa conviction et motiver son arrêt. Il y avait là, on ne saurait le nier, une porte ouverte à l'arbitraire ; l'affaire d'Harpale montre tous les inconvénients et les dangers de cette manière de procéder. Cependant, à tout prendre , pour que le prestige de l'Aréopage ait duré plus de trois siècles et ait survécu même à l'indépendance athénienne, il faut qu'il y ait eu dans cette compagnie des lumières , du sens , de l'intégrité, et qu'elle ait apporté, à l'examen des causes qui lui étaient soumises, assez de soin, de calme raison et de grave impartialité pour que l'opinion publique ait toujours confirmé ses sentences. Dans la vénération qu'inspirait aux Athéniens l'Aréopage et sa jurisprudence , tout ne pouvait être illusion et parti-pris. Lycurgue, un des plus honnêtes gens 'd'Athènes, a pu , sans craindre qu'on le démentît , donner à l'Aréopage ce bel éloge « que ceux qui se voyaient con- \^ damnés par lui étaient obligés de reconnaître qu'ils étaient justement frappés (1). »

Si, comme nous l'avons vu, le rôle politique de l'Aréopage, à partir des réformes d'Ephialte, est bien plus considérable en fait qu'en droit, et s'il garde ainsi un caractère indéterminé et toujours variable, la compétence judiciaire de cette compagnie paraît, au contraire, avoir été trèsnettement circonscrite. L'Aréopage jugeait les homicides commis avec préméditation, l'empoisonnement suivi de mort, le parricide, les coups portés dans l'intention de donner la mort, l'incendie enfin, qui était assimilé ainsi au

(1) Lycurg., C. Leocr., 13.

meurtre (1). Les oliviers sacrés étaient aussi sous la protection de l'Aréopage, et celait devant ce tribunal qu'étaient traduits ceux que Ion accusait d'avoir coupé un de ces arbres vénérés, propriété séculaire de la déesse qui avait fait ce présent à l'Attique (2). L'Aréopage siégeait, comme cour de justice, pendant les trois derniers jours du mois (3) ; ses séances se tenaient alors sur Taire artificiellement aplanie par laquelle se termine le rocher qui se dresse à l'ouest de l'Acropole, en face de son entrée principale. On distingue encore les seize marches d'un escalier qui conduisait à ce sommet, et on croit reconnaître, sur la plate-forme, la trace de bancs creusés dans la pierre vive (4). Cette colline, les Aréopagites n'en gravissaient les degrés , à ce qu'il semble , que dans les jours consacrés, quand ils se trouvaient constitués juges du meurtre. Le reste du temps, quand cette compagnie délibérait sur les affaires publiques, sur les irrégularités qui lui étaient signalées, sur quelqu'une enfin des matières auxquelles devait s étendre sa haute surveillance, elle se tenait, au moins du temps de Déraosthènes, plus près des autres corps constitués, dans le Portique royal (-h f^v.aiXzioç cToa); là, quand il plaisait aux Aréopagites, une corde tendue

(1) Demosth., C Aristucr., 22. C. Bœot. de dote, 32, 33. Lysias, IV. PoUux, Vin, 117. Harpocr., s. v. poû)-£y;7t;.

Le titre du discours d'Isotrate intitulé 'ApsoTrayi-ciy-ô; est trompeur; c'est, comme plusieurs autres de ses ouvrages, un véritable sermon, qu'il met en quelque sorte sous l'invocation de l'Aréopage, d'un tribunal qui, tel qu'il se le représente, est plus idéal que réel. On ne trouve, dans cette composition , presque aucun renseignement sur les attributions et le rôle historique de l'Aréopage. Isocrate a le dédain des faits ; il n'y en a pour ainsi dire pas uu dans cette longue et froide composition.

(2) Lysias, VII.

(3) Pollux, VIII, 117.

(4) Leake, Topographij of Athens, p. 256.

isolait l'enceinte où ils siégeaient, et en interdisait l'accès aux curieux qui flânaient sur l'Agora (1).

C'est à partir de Solon que paraît définitivement établie la compétence de l'Aréopage en matière criminelle; il est difficile de remonter au delà avec quelque certitude. Les anciens avaient entre les mains des moyens de contrôle , des documents tels que les Atthides ou les Constitutions d'Arislote, qui nous font défaut aujourd'hui; cependant, en cette matière, ils hésitaient déjà et n'osaient se prononcer. Voici ce que nous croyons pouvoir dégager d'assertions contiadictoires dont chacune a son garant. Il semble que l'Aréopage, pendant un temps plus ou moins long, ait été le Conseil du roi, puis des magistrats qui succèdent à la royauté, qu'il ait partagé avec les Archontes, dans une mesure plus ou moins large, le pouvoir exécutif, législatif et judiciaire. Un peu avant Dracon, ou peut-être sous son archontat, Athènes commença à séparer les pouvoirs ; un tribunal spécial fut institué pour connaître de toutes les affaires d'homicide; ses membres portaient le nom (ÏEphètes (scpérai).