Éttides de droit constitutionnel, l^* éd., p

« droits du citoyen. Ces droits forment donc le « sujet de la première et capitale question qui s'im- « pose au législateur; toute notre histoire politique « témoigne de cette priorité et de cette préémi- « nence. Une conception très simple et très nette « de la souveraineté s'en dégage. La nation, par les « raisons que Ton connaît, ne peut être ici autre « chose que la totalité des citoyens. La souverai- « neté sera théoriquement la volonté de tous les c( citoyens, et pratiquement elle se confondra avec « la volonté de la majorité numérique. Cette majo- « rite est en effet en France, depuis 1789, la source « unique et nécessaire de toute autorité légitime. « Les pouvoirs qu'elle a devant elle sont tous ses « créatures, tous fondent leurs droits sur la consti- « tution qui est son œuvre. Tout pouvoir suspect de « ne pas la représenter ou de la représenter mal « perd en quelque sorte sa raison suffisante d'exis- « ter ; ce désaccord le désigne pour être immédia- « tement ou renversé ou transformé. Il n'y a pas de « point d'appui en dehors de la majorité, il n'y ea a « donc pas contre elle pour une résistance ou une « dissidence qui dure ^ . »

Ceci n'eût pu être dit, en 1789, de l'Amérique de Washington. Lors de l'établissement de la charte fédérale, le peuple des États-Unis avait été proclamé pouvoir constituant. Mais il n'était pas encore, en réalité, le véritable souverain dans l'Union. Des souverainetés particulières s'élevaient toujours, en fait,

au-dessus de lui et devaient maintenir longtemps cette prééminence inconstitutionnelle. Elles ont été à plus d*une reprise « un point d'appui en dehors de la majorité. » Les définitions ci-dessus n'eussent pas non plus été justifiées quant à la Confédération suisse de 1848. Actuellement, il suffit d'y apporter certains tempéraments, dont l'importance, on peut le prévoir, ira diminuant pour qu'elles soient applicables et à la République américaine et à la République helvétique. Pour ce qui est des États de l'une, des Cantons de l'autre, leur droit public a toujours répondu à cette caractéristique, dans la même mesure que celui de la France.

C'est dans l'histoire politique de ces trois pays, et nullement, au même titre, comme l'a voulu Sumner Maine S dans celle d'un demi-siècle de troubles, au sein de communautés sud-américaines, non encore sorties de Tâge révolutionnaire, qu'il faut étudier l'évolution du gouvernement populaire moderne. Leurs institutions sont comparables entre elles en tout point, si l'on n'envisage que la Suisse et les États-Unis, avec des réserves, tenant à la nature des constitutions fédérales de ces deux républiques, si l'on place à côté d'elles la France unitaire. Ces réserves ne sont pas nécessaires, juridiquement parlant, lorsque le rapprochement est fait entre la constitution française et les constitutions des États de l'Union ou des Cantons helvétiques.

1. Voir Essais sur le gouvernement populaire (Bibliothèque de rbistoire du droit et des institutions, tome IV) Paris 1887.

Ceci étant, il nous paraît possible, après Tétude comparative que nous venons de faire, de déterminer d'une façon précise, le principe consacré par la démocratie contemporaine touchant l'exercice du pouvoir constituant. Ce principe est proclamé par l'immense majorité des textes que nous avons eu* Toccasion de rapporter, il domine tout le développement du droit public des nations (Jont l'histoire constitutionnelle a fait, en dernier lieu, l'objet de cette recherche. 11 peut être formulé : — Le pouvoir constituant est exercé par le peuple directement, quant à la sanction^ directement, ou par l'intermédiaire de ses représentants, quant à l'initiative. — En d'autres termes, et à ne considérer que la sanction, laquelle en fournit la caractéristique essentielle, l'acte impératif qui donne l'être à la loi fondamentale émane, sans intermédiaire, du corps électoral, seul investi des droits souverains de la nation.

Le système du plébiscite constituant est dès longtemps établi et fonctionne normalement aux États-Unis et en Suisse. En France, il a subi un échec, mais, là aussi, si l'on tient compte des précédents et des traditions, on doit reconnaître que c'est une institution fondamentale du régime qui a succédé à l'ancien et par suite une institution destinée à reparaître tôt ou tard. Elle fait partie de l'héritage de la Révolution et, dans la patrie de La Fayette et de Condorcet, il n'est plus au pouvoir de personne de l'en distraire. Les abus qui ont été faits de la consultation nationale, sous les empe-

reurs, ont fait concevoir aux esprits éclairés, aux libéraux de toutes les écoles, des préventions contre elle. Une défaveur s'est attachée au mot même de plébiscite. Ces préventions, encore très vives au lendemain de la chute de Napoléon III, disparaîtront certainement im jour. On peut en relever déjà plus d'un indice. Pendant bien des années, l'appel au peuple a été le drapeau d'un parti, qui attaquait la forme même du gouvernement. Aigourd'hui, la situation change à vue d'œil. Des hommes dévoués à la République se rallient, de plus en plus nombreux, aux idées que Laboulaye exposait avec tant de conviction. Gambetta lui-même, dans ses discours sur le plébiscite de 1870, leur a montré le chemin. Le 9 février 1889, M. Tony Révillon, rapporteur de la commission chargée d'examiner le projet de revision constitutionnelle déposé, en 1888, après huit autres, par le ministère Floquet, déclarait à la Chambre que la commission s'était prononcée, par 6 voix contre 4, pour le principe de la ratification populaire. C'était la première fois, depuis longtemps, que pareille proposition était formulée, à la tribune, dans un rapport oflicicl,-par des républicains, et il y a tout lieu de croire que ce ne sera pas la dernière.

On n'a, jusqu'à présent, apporté que des modifications peu importantes à la constitution de 1875. Le jour où l'on voudra eflfectuer une réforme de quelque profondeur et où l'on aura à compter avec une opinion publique dont la puissance grandit et s'affirme toiyours davantage, il faudra bien lui donner un moyen légal de faire entendre sa voix. Indépendam-

ment du fait que le Sénat n'est pas uniquement composé de représentants de la nation, il ne faut pas oublier que les députés sont nommés pour quatre ans et que, pendant ce laps de temps, — l'expérience de tous les pays où fonctionne le régime représentatif est là pour le démontrer, — leur manière de voir peut cesser d'être celle de leurs commettants. Or l'article 8 de la loi du 25 février 1875 ne prévoit pas d'élections générales, ni avant le vote définitif des résolutions en vertu desquelles la convocation du Congrès est décidée, ni après ce vote, avant la réunion de TÂssemblée nationale. La tradition anglaise, si souvent invoquée pour justifier les pouvoirs étendus que l'on veut attribuer aux parlements n'admet, en aucun cas, que la Chambre des communes puisse se prononcer sur un MU introduisant une réforme importante daiis la constitution, sans avoir préalablement reçu à cet effet un nouveau mandat de ses électeurs. Dans aucune des monarchies parlementaires de l'Europe, qui n'appartiennent pas au groupe allemand, la revision de la charte ne peut avoir lieu avant que la représentation nationale n'ait été dissoute et renouvelée. S'il arrivait, en France, qu'on revisât quelque article fondamental, sans compléter sous ce rapport la procédure de la loi de 1875, la Répubhque française se trouverait être, non seulement le seul État démocratique, mais le seul pays libre, en Europe, dont la constitution aurait pu être transformée légalement sans qu'un appel eût été fait au pays.

Le droit du peuple français d'être consulté sur les

lois fondamentales de TÉtat est inscrit, comme on Ta vu, dans la Déclaration de 1789. Il n'y est point resté lettre morte, ayant été au contraire précisé et affirmé, à mainte reprise, par Tusage. Il fait partie de la constitution non écrite de la France. Les révolutions peuvent, et souvent doivent, suspendre l'exercice d'un tel droit, parce que les conditions essentielles d'un plébiscite normal sont la paix et la liberté du choix. Pour qu'un peuple puisse faire acte constituant dans la plénitude de sa souveraineté, il faut qu'il ait à se prononcer entre deux possibles, un texte ou un régime coutumier anciens et un texte nouveau. Au lendemain d'une révolution, la tradition est brisée, le texte ancien n'existe plus ; si l'on demande à la nation la ratification d'un texte nouveau, une part de sa souveraineté a été exercée, en fait et sans son aveu, par ceux qui l'ont rédigé, car le plus souvent le vote négatif, même extérieurement libre, est exclu, par le besoin impérieux qu'on a de l'ordre et des lois qui l'assurent. Cette considération, qui peut justifier l'action d'un pouvoir révolutionnaire édictant une charte provisoire, cesse d'avoir sa raison, aussitôt que le régime nouveau est suffisamment consolidé pour que la légalité, la tranquillité à l'intérieur et la sécurité vis-àvis du dehors soient garanties. Alors une nation éclairée peut se prononcer librement.

En 1822, le peuple de l'État de New- York ratifia une constitution nouvelle, remplaçant celle qu'avait édictée, en 1777, la convention qui adopta la Déclaration d'Indépendance et qu'avait revisée, en I80I,

sur des points de détail, une autre convention dont les décrets n'avaient pas été soumis au corps électoral. S'il eût rejeté alors l'œuvre de la convention d'Albany, la charte de 1777 fût restée en vigueur et aucun des pouvoirs constitués dans la République n'en eût été ébranlé. Quand le peuple français aura à se prononcer sur l'œuvre d'une assemblée nationale, il se trouvera, en droit, dans une situation absolument semblable.

On a observé que le vote constituant direct s'est étendu graduellement en Amérique, qu'il y a eu, aux États-Unis, une initiation progressive des populations à cet exercice de leur plus haute prérogative. C'est ce qui a fait que le plébiscite s'y est développé normalement, qu'il n'y a occasionné ni réactions, ni surprises. Il n'en a pas été de même en France. Le droit du peuple de concourir à la formation de la loi suprême a été proclamé, le jour même de son émancipation, et, peu après, l'application du principe, en pleine tourmente révolutionnaire, mettait en mouvement plus d'un million de citoyens improvisés. L'expérience était hardie, téméraire. Elle devait être douloureuse. Et cependant elle a été faite et répétée. L'initiation a été brusque, violente, mais elle a eu lieu. En 1893, la première consultation des assemblées primaires datera d'un siècle. L'éducation politique du peuple français a été commencée et s'est poursuivie au milieu des révolutions. Il l'a chèrement payée de ses sueurs et de son sang. Sans doute elle est loin d'être achevée : l'école pour les peuples s'est ouverte hier. Mais on

ne contestera pas qu'il n'ait fait des progrès et que le plus puissant facteur de son développement intellectuel soit la conscience et l'exercice de sa souveraineté. Ceux qui lui dénient toute compétence constituante rabaissent volontiers le niveau de son jugement et soutiennent, quand on leur cite Texemple des démocraties étrangères, qu'il n'y a pas de comparaison possible. Est-ce que la France d'aujourd'hui, sillonnée de chemins de fer et de voies de communications, avec une presse libre qui compte par millions ses lecteurs, avec des lois qui ont rendu l'instruction gratuite et obligatoire, avec des communes qui s'administrent elles-mêmes, après quarante-cinq ans de pratique du suffrage universel, est-ce que la France de la troisième République ne serait pas encore à la hauteur de l'Amérique de 1822?...

Les raisons que nous avons exposées nous paraissent suffisantes pour admettre que le principe de la consultation directe du peuple n'a que momentanément perdu, dans le corps du droit public français, la consécration que lui avaient donnée les textes. Si donc il faut faire une place à l'article 8 de la loi du 25 février 1875, quand on parle à cette heure de ce droit, cela ne saurait infirmer la conclusion générale à laquelle on est conduit, touchant le caractère que la démocratie moderne a assigné à l'acte constituant. Ce caractère n'est pas de ceux qui passent et disparaissent bientôt avec le souvenir des circonstances qui les ont produits. L'État populaire l'a consacré parce qu'il répond à son

principe même. Si la loi fondamentale résulte d'un acte impératif de la nation et s'il ne peut y avoir identité absolue entre la volonté d'une nation et celle d'un homme ou d'une assemblée qu'elle a élus, il n'appartient qu'à elle-même d'accomplir cet acte.

On n'ose plus guère, de nos jours, soutenir que la volonté d'un pays peut s'absorber dans celle d'un homme. Mais il arrive encore qu'on soutienne qu'elle est nécessairement identique à celle des représentants ou des délégués du suffrage universel. L'expérience contemporaine donne à cette théorie le plus éclatant démenti. L'exemple du peuple suisse qui, en 1872, rejetait une constitution que ses mandataires avaient adoptée à une majorité de plus de deux contre un, au sein d'une législature élue pour préparer cette constitution, est probant. Il est loin d'être isolé. Dans un tableau des innombrables plébiscites, auxquels a donné lieu la revision des constitutions, dans les États de l'Union américaine et dans les Cantons helvétiques, la liste des votes négatifs serait à peu près aussi longue que celle des acceptations. En 1880, le Grand Conseil du canton de Genève fit une loi constitutionnelle, séparant TÉglise de l'État. La législature était issue d'élections récentes. La question n'avait pas été catégoriquement posée au cours de la lutte électorale; mais le parti vainqueur avait remporté un succès éclatant. Soumise à l'épreuve du vote populaire^ la loi sur la séparation de l'Église et de l'État fut rejetée, à une écrasante majorité, dans un scrutin où

Ton compta la plus forte proportion de participants qu'on eût jamais enregistrée ^ Dire après cela, comme on le dit volontiers, que la nomination de représentants vaut le plébiscite le plus formel, c'est fermer les yeux à l'évidence.

Une élection générale n'est pas l'acte d'une VO'lonté souveraine unique ; c'est une collection d'actes particuliers. Dans les États qui ont inauguré le système représentatif, le député ne représentait que la circonscription qui l'avait élu '. Il n'est devenu le représentant du pays qu'en vertu d'une fiction constitutionnelle. Un examen, même rapide, des législations en vigueur, en matière d'élections, montre que, dans les différents scrutins d'où sort une chambre de représentants ou une convention, — et ceci est particulièrement frappant avec le système du scrutin d'arrondissement, — la proportion des majorités et des minorités peut être telle qu'à une majorité numérique, dans le pays, peut correspondre une minorité dans les corps représentatifs et vice versa. C'est l'A B C de la géographie électorale. L'État qui admet qu'une assemblée élue peut exercer ellemême la plénitude du pouvoir constituant, au nom du peuple, est donc exposé à recevoir sa loi fondamentale d'une volonté autre que celle de la majorité des citoyens. Si le cas se présentait, cette loi ne serait plus un acte impératif du souverain. C'est ce que la

1. Aux élections suivantes, les auteurs de la loi condamnée furent chassés du pouvoir. Ils ont mis dix ans à le reconquérir.

2. C*est encore, en droit, la situation des membres de la Chambres des communes, en Angleterre.

démocratie moderne n'a pas voulu et c'est pour cela qu'elle a recours au plébiscite, seule solution juridique qui puisse être donnée au problème de l'exercice du pouvoir constituant, dans les termes où elle-même Ta posé.

Abandonnant le point de vue du droit, on a souvent déclaré que le suffrage universel, capable de juger du mérite de ses mandataires, n'est apte qu'à trancher des questions de personnes, que toute autre échappe à son appréciation. C'est faire le procès de la démocratie. Si l'électeur veut estimer la valeur personnelle, les capacités intellectueUes du candidat qui sollicite son suffrage, il est en face de la question la plus complexe, la plus délicate qui se puisse imaginer. Si, au contraire, U choisit entre deux programmes politiques, le problème est plus simple ; mais il ne s'agit plus de personnes et il est aussi aisé de se prononcer sur un amendement constitutionnel, bien défini, que sur tout un programme de gouvernement. Que si enfin l'électeur se laisse guider par la confiance que le candidat lui inspire, en raison de sa situation dans le pays, de son nom, de sa réputation ou de sa bonne mine, il ne lui sera pas plus difficile de se décider, au sujet de la proposition que son député aura votée ou repoussée. Le mandataire qui a préj)aré la loi constitutionnelle peut et doit chercher à obtenir de ses commettants^ par l'autorité de sa parole et de ses actes, la ratification de l'œuvre qu'il leur apporte. U ne fait que son devoir. U obtient sa décharge. Ce qu'on veut du corps électoral, c'est un consente-

ment formel, une sanction, ce n'est pas un travail de législation. Ce travail a été fait, les textes qui en résultent ont été discutés, l'opinion de la minorité qui les rejetait, au sein de l'assemblée, a été écartée et le projet consacre celle de la majorité. Le peuple doit dire de quel côté il se trouve. C'est son droit. S'il approuve l'œuvre de la majorité et vote affirmativement, il ne détermine pas la formule d'une norme constitutionnelle : il la rend obligatoire.

Une saine démocratie demande aux mandataires d'initier autant qu'il est possible leurs commettants à l'intelligence de leurs travaux. Elle veut qu'ils soient les éducateurs politiques du peuple. Elle ne veut pas qu'ils puissent jamais devenir ses maîtres. C'est pourquoi elle réprouve les assemblées souveraines. Si l'on a devant les yeux l'idéal qu'elle poursuit, on peut excuser ces assemblées, admettre, pour leurs actes, la justification de la nécessité ; on ne saurait, en principe, les défendre.

Dès que le plébiscite est devenu possible, réalisable dans des conditions normales, il n'agite point le pays. C'est encore une vérité d'expérience, en Amérique et en Suisse, que les votations constitutionnelles passionnent beaucoup moins que les élections. M. de Bousquet de Florian qui, dans une thèse déjà citée, les attaque, sans en avoir fait peut-être une étude suffisamment approfondie, leur attribue — ce qu'il a l'air de regarder comme une calamité publique, — les nombreuses revisions que subissent les lois fondamentales dans les États de l'Union et dans les Cantons helvétiques. Qu'il prenne la peine

de consulter Thistoire du Maryland et de la Géorgie, par exemple, où le plébiscite constituant a été adopté tardivement, il verra que ces États sont bien loin d'être en arrière des autres sous le rapport de la fréquence des réformes constitutionnelles. Le même auteur, constatant ce fait indéniable, que les revisions sont souvent, pour les partis, un moyen d'agitation politique, avance que le plébiscite est Tarme dont les factions se servent pour conquérir le pouvoir. C'est se laisser entraîner, pour juger une institution, par le souvenir des abus qui ont été faits, à certains moments, dans un pays donné, du mot et de la chose. Si Ton recule quelque peu son objectif, si Ton élargit son champ d'observations, on verra que c'est justement par le recours au vote populaire qu'ont été déjouées, dans les démocraties contemporaines, la plupart des tentatives violentes et illégales.

Lorsqu'une constitution est rendue, par un teicte écrit, précise et attaquable de front, ce texte porte la signature de certains hommes. L'intérêt de sa stabilité commande que le caractère personnel qui en résulte soit effacé le plus tôt possible par la nation, surtout si ses auteurs sont les hommes d'un parti. Car il peut arriver que les individus, exposés aux hasards de la lutte politique, perdent quelque jour, pour une cause ou pour une autre, la confiance du corps électoral. Si la constitution est regardée par le pays comme leur chose et non comme la sienne propre, elle sera menacée. Pour que la loi suprême repose sur sa véritable assise, il faut

qu'elle soit établie sur l'assentiment exprès du corps électoral. Tant que cet assentiment n'a pas été donné, une voie de recours reste ouverte contre elle. Elle demeure provisoire, en dépit de tous les votes des assemblées. Ceci est la conséquence nécessaire du principe démocratique, tout comme la pesanteur est la conséquence de la gravitation universelle.

Le plébiscite constituant permet de réaliser tout ensemble les deux conditions, si difficiles à concilier et qu'il faut cependant demander à une procédure de revision : obvier, d'une part, à la rigidité des textes écrits, en facilitant les amendements, maintenir, de l'autre, l'assiette et le prestige de l'acte constitutionnel. Si la première de ces conditions est remplie, le principal défaut que les partisans d'un droit public, exclusivement traditionnel, reprochent aux constitutions écrites, est corrigé. Si la seconde Test également, le caractère qui fait leur principal mérite est préservé. On obtient les avantages du système anglais et l'on assure aux institutions de l'État populaire la garantie fondamentale que ce système serait impuissant à leur procurer. Ce double mérite satisfait au besoin qui s'annonce comme caractéristique des exigences de notre temps : le progrès incessant, rapide, réalisé sans violence et consolidé, dans ses conquêtes, par une loi puissante, respectée de tous.

Dans l'ordre politique', le problème capital de l'époque, dont nous avons déjà franchi le seuil, est la conciliation du droit de l'individu, proclamé par la Ré-

volution, et de la nécessité sociale, qui se révèle à nous plus clairement chaque jour. La science établit de plus en plus la grande loi de solidarité, la dépendance étroite où chacun, quel qu'il soit, se trouve de l'ensemble . Le sentiment du juste évolue, sa base devient plus large, son objet plus haut. Ce que nos pères appelaient les libertés naturelles, les droits de Thomme et du citoyen, ces droits antérieurs, supérieurs à l'État, dont la proclamation devait coûter tant de larmes et tant de sang, sont considérés aujourd'hui, par l'école qui grandit et s'impose à la génération nouvelle, comme ayant le caractère de fonctions. A ce titre, la société et l'État, qui la représente, peuvent les restreindre, dans l'intérêt et selon les exigences de la collectivité. On ne saurait se refuser à admettre ces conclusions, du moins en ce qui concerne les moins individuels de ces droits. Le développement de la législation contemporaine se fait dans ce sens. Est-ce à dire que les droits de l'individu soient condamnés à disparaître devant ceux de la communauté ? Nullement. Mais la notion qu'on en avait subit une transformation ; ils ne sont plus absolus, sacro-saints. La loi, toujours plus écoutée, de l'intérêt public s'élève en face d'eux et la lutte a commencé. Ceux qui croient au progrès de f humanité ont foi en l'avenir* Ils ont dans la tête et dans le cœur la conviction profonde que, de la crise, sortira, pour la société, une organisation mieux appropriée à la réalisation de ses fins. Mais dans ce choc entre l'État et l'individu, entre l'inflniment puissant et la molécule

humaine, il se peut que les organes de l'État soient entraînés à abuser de la force et à fouler le droit- Alors l'individu aura, plus que jamais, besoin de se placer sous l'égide de la constitution écrite. Et il faudra, plus que jamais, qu'elle soit au-dessus de tous les pouvoirs qui peuvent attentera la liberté.

AVANT-PBOPOS I-VI

ORiaiNES, EXPANSION ET CARACTÈRE DES CONSTITUTIONS ÉCRITES