Calhoun, t. 2, p. 290 sq

2. Cette théorie qui pose en principe l'impossibilité d’'expliquer juridiquement la formation de l'Etat fédéral, déjà pressentie par Zorn el Laband, a été dévelopoée pour la première fois par Jellinek dans son ouvrage sur les unions d'Etats (1882). Depuis cette époque un certain nombre d’auteurs l'ont adoptée et défendue, notamment Laband, Zorn et Borel,

jamais à s'implanter solidement en Europe. Si l’idée d’un partage de la souveraineté entre l'Etat fédéral et ses membres est déjà rejetée à bon droit par la grande majorité des auteurs, il est vraiment paradoxal d’affirmer qu’en Suisse, par exemple, les cantons sont seuls souverains, seuls États, et que le prétendu Etat fédéral qui les englobe tous n’existe pas et ne possède même pas la personnalité juridique. Et cependant c’est à ce résultat que mène nécessairement la théorie de Calhoun et de Seydel, à moins que l’on ne préfère dire, ce qui n’est pas plus acceptable, que la Suisse constitue depuis 1848 un véritable Etat unitaire. Il en est de même pour lAllemagne, les Etats-Unis et les autres républiques fédérales américaines. Dire que dans tous ces Etats, le prétendu État central n’est qu'une somme de pouvoirs mis en commun et exercés par des représentants des États particuliers au nom de ces derniers, c’est faire violence aux faits qu’on veut expliquer. L’affirmation, d’après laquelle les États particuliers sont seuls souverains, alors qu'ils peuvent se voir malgré eux dépouillés par un vote de la majorité de leurs droits les plus importants, de leur souveraineté et de leur personnalité même, se trouve d’ailleurs en opposition avec la notion même de l’Etat souverain (1). Enfin, le droit de sécession qui, dans cette théo-

4. Il y a de plus, dans cette possibilité de la disparition de la souveraineté des Etats particuliers, un fait qui s'accorde peu avec l’idée de Calhoun, qu'il est de l’essence du contrat en général de laisser subsister la personnalité juridique des contractants, et de celle du traité en particulier de laisser subsister non seulement la personnalité juridique des États, mais aussi leur qualité essentielle, la souveraineté (V. supra, p. 548). Calhoun pourrait répondre,il est vrai, que l'Elat particulier est toujours libre de se retirer de l'association plutôt que de consentir à l'abandon d’un droit qu'il considère comme nécessaire à sa conservation ; mais l'exercice de ce droit de sécession peut être fortpérilleux pour l'État particulier ec constituer indirectement

rie, résulte nécessairement de la souveraineté des Etats particuliers, contredit de la manière la plus formelle dans tous les Etats fédéraux aussi bien le sentiment de la nation tout entière que celui des Etats particuliers euxmêmes, et il n’est pas actuellement, même aux Etats- Unis, de membre d’un Etat fédéral qui revendique l’exer-

cice d’un droit aussi contraire à la nature de l'Etat. Aussi la théorie de Calhoun et de Seydel se heurta-t- ‘elle dès son origine, au moins en Europe, à une désapprobation générale, et l’on peut aujourd’huila considérer comme définitivement condamnée par la science du droit. Ces deux jurisconsultes firent remarquer quelques-uns de leurs contradicteurs, ont eu le grand mérite de reconnaître, à une époque où cette vérité était généralement méconnue, que la souveraineté est indivisible ; mais ils se sont complètement trompés lorsqu'ils ont prétendu que dans tout Etat fédératif la souveraineté ne pouvait appartenir qu'aux Etats particuliers, et qu’il n’y avait pas de moyen terme possible entre la confédération d’États et l'Etat unitaire. Non, il existe deux sortes d’Etats fédératifs, la confédération d’Etats et l’Etat fédéral. Il est contraire à toute vraisemblance d’affirmer que la situation respective des membres vis-à-vis du pouvoir fédéral soit la même dans la Suisse du xv° siècle et dans la Suisse actuelle, dans la Confédération germanique de 1815 et dans l’Empire d'Allemagne actuel. Ces deuxEtats ne sont certes pas des Etats unitaires, et cependantil est évident que leurs membres ne possèdent plus une souveraineté exclusive. Dans tous les deux, c’est à l'Etat fédéral que revient le droit de déterminer sa propre compétence vis-

pour lui-même une grave atteinte aux conditions nécessaires de son existence, si, une fois isolé, il est incapable d'échapper aux dangers extérieurs dont la présence avait peut-être été, comme cela a souvent lieu en fait, la cause déterminante de ia formation de l'union.

ré

à-vis de ses membres : or, c’est là, on l’a vu, letrait caractéristique de la souveraineté ; si, comme le soutiennent Calhoun et Seydel, la souveraineté est indivisible, c’est donc à lEtat fédéral, et non à ses membres qu’elle appartient. [l existe par conséquent entre la confédération d'Etats et l’Etat unitaire une forme d’Etat intermédiaire, et cette forme c’est précisément celle qu’on désigne sous le nom d'Etat fédéral.

Cette réfutation de l'idée de Calhoun qu'il ne pouvait exister que des confédérations d'Etats, non des Etats fédéraux était très exacte. Mais il restait à expliquer la formation juridique de cette nouvelle forme d’Etat. Or le bien fondé des remarques de Calhoun sur la différence de nature entre traité et constitution ne pouvait être contesté ; cet auteur en avait déduit à l’aide de raisonnements très spécieux une série de conséquences qui semblaient inattaquables, et l’on se trouvait toujours en présence de son fameux dilemne : ou l'Etat fédéral repose sur des traités et dès lors il ne constitue qu’une association entre Etats souverains, donc une simple confédération d'Etats, ou le traité disparaît d’une manière quelconque, sans qu’on puisse expliquer comment il est remplacé par la constitution, et alors le nouvel Etat ne repose sur aucun fondement juridique.

L’objection sembla si forte qu’on crut pendant longtemps impossible d’y échapper. Un auteur autrichien, Jellinek (1), que suivirent un certain nombre d’autres jurisconsultes (2), trouva un moyen radical, sinon de la

1. Die Lehre von den Staatenverbindungen, p. 253 sq., notamment p. 262-272.

2. Laband, dans Warquardsen, 1, p. 11 (dans un premier ouvrage sur le droit public allemand, Laband s'était rattaché aux doctrines de Webster et de Hænel sur la transformation du traité en constitution à la suite de son exécution par les Etats particuliers) ; V. aussi Borel, La souveraineté et l'Etat fédéralif,

réfuter, du moins de la tourner, en déclarant que l’Etat fédéral ne reposait en effet sur aucun fondement juridique, mais que c'était là une chose toute naturelle, et bien plus, qu’il n’en pouvait être autrement, car la formation de l'Etat fédéral, comme celle de tout autre Etat, est un simple fait qu’il est impossible de qualifier juridiquement. « La seule réponse à faire aux arguments de Calhoun, dit un auteur qui adopte complètement la théoris de Jellinek sur la genèse de l’Etat fédéral, est celle-ci : Effectivement l'Etat fédératif, de même que tout autre Etat, ne repose sur aucune base purement juridique, et il est aussi oiseux que puéril de vouloir lui en chercher une. L'Etat créateur et protecteur du droit ne peut être créé en vertu du droit public qui ne prend naissance qu'avec lui et par sa volonté. Rechercher la base juridique de l’Etat est donc rechercher la quadrature du cercle. La naissance de l'Etat fédératif, comme celle de tout Etat, est un simple fait qui se soustrait à toute qualification juridique. Au philosophe à rechercher les causes de cet évènement, à l’historien à décrire les actes par lesquels il s’est manifesté et qui ont marqué les différentes phases de sa genèse ; le juriste doit attendre pour commencer son examen scientifique que le nouvel ordre de choses soit établi. Alors il l’étudie tel qu’il est et en tire les con-

clusions que lui dictent le droit et la logique, sans se

préoccuper des faits qui l’ont précédé » (r). Voici comment Jellinek rend compte de cette formation purement naturelle de l'Etat fédéral (2):

pp. 71, 130, 141, 149, 154, el Zorn, Séaatsrecht, I, p. 30 sq. Zorn est même le premier auteur qui ait émis l’idée que la genèse de l'Etat fédéral était un pur fail naturel ;: mais c’est Jellinek qui a le plus insisté sur cette idée dont il a fait le point central de sa théorie de l'Etat fédéral.