CHAPITRE IV

UB JBU DE BOURSE, l'aGIOTAGE ET LES MARCHÉS A TERME DE BOURSE.

I. — Le jeu de bourse au point de vue économique : le joueur est un spéculateur qui a de fortes chances de se tromper dans ses prévisions ; notions inexactes puisées dans Tactivité extraprofessionnelle d'une personne, la disproportion entre l'importance d'une opération et la fortune d'une personne, l'intention d'exclure toute livraison effective; la définition de Neuwirth. — Les conséquences économiques du jeu de bourse. — L'agiotage au point de vue économique : définition ; les étranglements et les éloignemenls de marchandises ; les baisses factices. — Les conséquences économiques de l'agiotage. II. — Le jeu de bourse au point de vue juridique : l'exception de jeu ne peut être invoquée contre une opération de bourse qu'en recherchant l'intention des parties et le but économique de l'acte. Circonstances de fait sur lesquelles on peut baser une exception de jeu : marchés à terme, marchés au comptant. — Le législateur a-t-il confirmé telle théorie plus ou moins artificielle ? En ce cas, coexistence d'une exception de jeu s'appliquant à telles formes de contrat et d'une exception de jeu basée sur les circonstances de fait. Le législateur a-t-il voulu, au contraire, mettre un terme à l'instabilité des relations? En ce cas, a-t-il visé les théories factices de la doctrine et de la jurisprudence, ou bien a-t-il voulu considérer toute opération de bourse comme un contrat valable, sans que le juge n'ait le droit de rechercher l'intention des parties. — Conséquences juridiques de l'admission d'une exception de jeu,selon le droit en vigueur en Allemagne.

III. — Les marchés différentiels : définitions. — Ententes survenant à l'échéance et décidant de tout régler par le paiement d'une différence, leur légalité en Allemagne, leurs dangers au point de vue économique ; la liquidation des marchés à terme de bourse est basée sur des principes tout à fait différents. — Les purs marchés différentiels : indication des principales doc-

trines exposées en Allemagne sur leur nature juridique ; distinction assez courante : exclusion formelle dans le contrat lui-même de toute livraison ; simple intention d'exclure toute livraison effective : dans le premier cas, il n'y a pas forcément jeu, selon nous ; dans le second, impossibilité, selon nous, de construire une doctrine juridique déclarant ces marchés nuls ou sans protection légale. — Faut-il que les législateurs, qui ne l'ont point encore fait, reconnaissent la validité des marchés différentiels; faut-il qu'ils enlèvent expressément aux juges le droit de rechercher si telle opération de bourse est en réalité un acte de jeu ?

IV. — Les reports, 'leur nécessité, impossibilité de leur enlever toute base légale afin d'écarter les joueurs. — Les marchés à primes : leur légitimité, leurs dangers : difficultés pour leur enlever toute base légale ; atteintes de fait aux marchés à primes h la suite des lois d'impôt sur la bourse.

V. — Influence du marché à terme de bourse sur les cours effectifs : difficultés d'un telle étude.* — Théorie générale de l'influence des marchés à découvert. — Ce que prouvent réellement les statistiques publiées par MM. Gohn, Kantorowicz, Conrad et Bîiycrdœrfler et par la commission d'enquête sur la bourse. — Les théories des anti-optionistes américains, de MM. Schumacher, Charles W. Smith, William E. Bear et Hammesfahr sur l'effet dépressif du marché à terme en ce qui concerne les marchés américains et anglais et le trafic international. — Attaques dirigées en Allemagne contre les marchés à découvert qui déprimeraient les prix. — Vrais effets du marché à terme sur les cours effectifs.

VI. — La qualité des marchandises livrées en vertu de marchés à terme de bourse : livraison de marchandises voisines de la qualité fixée par les usances comme qualité minima, ses dangers, ses avantages. — Du mélange des grains. — Effets du marché à terme sur la qualité des marchandises produites .

Le spéculateur qui prévoit exactement Tavenir est utile socialement, en même temps qu'il tire de ses actes un profil personnel ; le spéculateur qui se trompe dans ses prévisions

est néfaste à lui-même et à la société (1). Nous pouvons donc dire, en nous plaçant sur un terrain solide, mais entouré de précipices, peut-être, de toutes parts, que le spéculateur, dangereux socialement et appelé communément yotiewr, est celui qui, pour un motif quelconque, a de fortes chances de se tromper dans ses prévisions ; ou, si Ton préfère cette autre notion : celui qui, pour un motif quelconque, n'a point de fortes chances de prévoir exactement Tavenir (2).

Ce n'est point encore là une définition complète ; une autre, très voisine de celle-ci, est sensiblement plus parfaite : le joueur est un spéculateur qui, pour un motif quelconque, a de fortes chances de produire une impression néfaste sur

(1) Pour rétablissement de ces principes, voir !'• partie, chapitre I*', nMI.

(2) La définition du jeu de bourse que le directeur Alexander donna devant la commission d'enquête (Matehal, Sien. Ber,, p. 447) : « le jeu commence où manque un examen sérieux • ; et celle du professeur Fuchs : le spéculateur est celui qui « prévoit », le joueur « celui qui s'abandonne au hasard » sont en fait très voisines de la nôtre. Notre notion du jeu de bourse est proche de celle de Mac Culloch (Princof PolUical Economy.p. 261 et s. ; Principes d'Economie politique, trad. Planche, t. I, p. 380); elle s*en distingue nettement tout au moins dans une double direction ; elle a sa base dans une observation particulière, dans un système raisonné et non sur une observation très générale et très vague; elle tient un plus large compte du but économique de l'acte : « On peut appeler spéculation sûre et conséquemment légitime, celle dans laquelle estimation faite avec soin des éventualités favorables et défavorables, les premières prédominent ; tandis qu'on appelle jeu une spéculation dans laquelle les éventualités sont inconnues ou à peu près égales.... On empêche (avec la spéculation) les prix de tomber assez bas pour nuire aux fermiers ou, du moins, on les maintient à on taux supérieur à celui qu'ils eussent atteint autrement; on entretient dans le peuple des habitudes de prévoyance et Ton arrête cette prodigalité insensée qui a toujours lieu dans les années d'abondance. 1

L'attaque dirigée dernièrement contre la doctrine de Mac Culloch par M. H. C. Emcry {Spéculation on the Stock and Produce Exchange ofthe United States, 1896, p. 95) : « On ne peut soutenir qu'une étude attentive des probabilités soit étrangère à la nature du jeu », ne saurait être considérée comme concluante ; nous ne parlons, ni Mac Culloch, ni nous, de « jeu » mais de la spéculation économiquement blâmable,appelée « jeu de bourse »; l'expression courante que nous avons écartée, mais à laquelle nous avons dû revenir pour être compris du lecteur, obscurcit la solution de la question.

les cours (t). Une telle nolion esl malheureusement si obscure pour quiconque ne la rattache pas étroitement à notre exposé sur le rôle économique de la spéculation que nous Tabandonnons sitôt indiquée.

Nous opposons notre définition du jeu de bourse à celles qui puisent les éléments de leur solution dans les trois circonstances suivantes ou dans une ou deux d'entre elles: opération en dehors du cercle de Tactivité professionnelle d'une personne ; opération en disproportion avec la fortune d'une personne ; opération ne devant pas se terminer par une livraison effective, mais par le paiement de simples différences (2).

Nous n'avons là que des signes extérieurs, ne répondant point nécessairement à une réalité (3), ou bien nous nous

(1) Nous saisirons plus tard les avantages de cette déGnition.

(2) Indiquons quelques notions du jeu de bourse, basées sur ces trois caractéristiques, notions parfois purement juridiques, nous le reconnaissons. M. Virgile Rossel considère comme des « faits concluants » : que le (c marché à terme intervienne entre personnes qui ne possèdent pas l'objet du marché et qui n'ont ni les moyens, ni le désir de le posséder jamais », que « l'opération ne rentre pas dans le cercle d'activité des contractants », qu' « elle soit d'une importance telle qu'on doive l'envisager comme hors de proportions avec les ressources des parties, qu'elle comprenne plus de valeurs ou de marchandises qu'il n'en existe, que l'une des parties ait par son silence adhéré à la volonté déjouer exprimée par l'autre » (Zeitschrift ftir schweizeriches Recht, t. XXXI V, p. 512) : c'est là surtout une notion littéraire. — MM. Lyon-Caen et Renault : « les joueurs sont des personnes qui ne se font pas livrer et qui ne livrent pas des titres, mais qui cherchent à réaliser des bénéflces sur les différences de cours » (Manuel de droit commercial, 1891, p. 541) ; cf. E. HCilsner (Die BœrsengeschsB fie, p, il), — M.Rougier ; « la disproportion des valeurs achetées ou vendues avec la fortune réelle du spéculateur est le signe caractéristique du jeu » (Les réformes proposées sur les opérations de bourse y p. 8) ; M. C. W. Smith : c un joueur est une personne qui vend ou achète à terme une trop grande quantité proportionnellement h son capital » (Com' mercial Gambling : the principal causes of dépression in agriculture and trade, London, 1893, p. X). — Les trois doctrines ont été soutenues par nos tribunaux avant la loi de 1885 ; cf. aussi sur les théories défendues par la jurisprudence américaine le livre très complet de Dewey (A trea" lise on contracts for future delivery and commercial wagers^ New- York, 1886, p. 76 et s.).

(3) Le professeur A. T. Hadley (Economies, New-Tork, London, 1896)

trouvons en face de simples préjugés, d*aulanl plus forts et tenaces que les plus graves abus se présentent, en fait, sous des formes identiques.

Un fonctionnaire, un officier, par exemple, peut très bien être au courant de la situation économique de telle industrie ou du commerce de telles marchandises ; et ce n'est point là, nous a-ton affirmé sur différentes places, un fait extraordinairement rare. Une personne spéculant professionnellement sur les grains peut, très bien, faute d'intelligence ou d'études, ou par suite de son tempérament, s'engagera la hausse ou à la baisse d'une façon inconsidérée. Et, en ce qui concerne spécialement la spéculation survaleurs, il est au moins fort difficile de dire quelles personnes y participent sans y être appelées professionnellement ou à quelque titre voisin de celui-là.

Qu'importe que j'aie ou non entre les mains une somme suffisante pour acheter à beaux deniers les titres ou marchandises que j'ai vendus à découvert ; il me suffira pour les lever de posséder la différence entre le prix d'achat et celui de vente : je crois qu'on finira un jour d'ergoter sur ce point, alors surtout que l'on considérera comme exact le mot du professeur Laband : « le but d'une opération commerciale ne consiste pas dans l'acquisition et la transmission de la possession effective des marchandises, mais dans un achat meilleur marché et une vente plus cher » (1). Quels sont les spéculateurs les plus dangereux au point de vue social ? Les plus riches, parce que, si leurs principes de moralité sont quelque peu relâchés, ils deviennent bientôt des agioteurs,

insiste sur ce point que l'on ne peut chercher la différence eotre la spéculation légitime et le jeu dans la forme des transaclions^ mais dans Tintention des parties et le but qu'elles se proposent d'atteindre (voir p. 110). -~ Le même auteur établit une distinction entre la spéculation légitime et le jeu sur des bases trop étroites : la spéculation commerciale est, dit-il, analogue tantôt à Tassurance, tantôt au jeu ; dans le premier cas, elle est légitime, dans le second, illégitime (voir p. 100).

(1) Dans son remarquable article sur les marchés différentiels, Politische Wochenschrift, 1882, p. 42.

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pesant sur les cours pour accentuer toute tendance passagère qui leur serait favorable. L'impression produite sur les cours n'esl-elle point toujours la même quelle que soit la personne, pauvre ou riche, qui ait fait l'opération (1)?

D'ailleurs pour emprunter à notre confrère Odier, une opposition quelque peu accentuée, mais fertile en conséquences en sa simplicité : devons-nous préférer à une personne € peu fortunée, quia Tinlelligence des affaires », une autre qui a delà fortune, « mais joue pour se procurer des émotions » (2) ?

Le conseiller Baehr, qui s'était trop laissé émouvoir par les tristes tableaux des malheurs humains, ne nous a point caché pourquoi les considérations de fortune devaient jouer ici, selon lui et selon d'aulres personnes, un rôle fort important : le riche peut perdre une partie de sa fortune ; toute perte sera pour lui une sensible leçon ; tandis que pour le

pauvre ce serait la misère sa propre misère et celle des

siens (3). Ce sont des motifs semblables qui ont dû pousser ses anciens collègues du Tribunal d*Empirc à interpréter d'une façon sans cesse plus extensive les principes posés sur la nature et les caractéristiques des marchés différentiels,

(1) Il y a jeu cependant dans une circonstance particulière, et pour des motifs qu'il faut rechercher dans notre seconde définition du jeu de bourse : lorsqu'une personne, prévoyant exactement l'avenir, spécule avec des moyens tellement insuffisants qu'elle se trouvera probablement forcée de liquider sa situation lors d'une fluctuation momentanée des cours ; le spéculateur aura tout d'abord bien dirigé le cours du terme ; par cela même qu'il devrait liquider sa situation en un moment de hausse ou de baisse momentanée et qu'il accentuerait un mouvement passager, il serait néfaste socialement. Nous ne considérons point la question de fortune comme décisive sur le point de savoir s'il y a ou non jeu, ni même comme fournissant un élément très important de la solution, comme le croient MM. Pfleger und Gschwindt {Bœrsenreform, III, abs. 1897, p, 43), bied que nous désirions écarter les personnes sans fortune de la spéculation de bourse.

(2) Zur Frage der Bœrsenrefonn {in der Schweiz), premier rapport ,

(3) Das Bœrsenspiel und die GerichtspraxiSy p. 7.

J'ai acheté et vendu la même quantité de litres ou de marchandises avant Tarrivée du terme; peu importe, au point de vue social, que je prenne livraison pour livrer ensuite à mon acheteur ou bien que je paie à mes deux contreparties ou reçoive d'elles la différence entre le cours de liquidation et le cours de chaque opération, tandis que titres ou marchandises iront directement de celui qui doit livrer effectivement à celui qui désire recevoir livraison. Or, nous l'avons dit et cependant nous ne saurions trop le répéter tant l'erreur est tenace, les conjonctures ont pu changer; il y avail,peulêlre, sagesse à racheter avant l'échéance ce que Ton avait déjà vendu et à ne plus peser sur les cours dans telle ou telle direction. L'envoi de ces marchandises à la suite de tel arbitrage, combiné deux ou trois mois à l'avance sur la base du terme, aurait pour conséquence d'opprimer le marché auquel il était destiné et d'enlever au marché d'expédition une marchandise qui lui est devenue plus utile : mon devoir social, aussi bien que mon intérêt personnel est de régler celte opération par le paiement de différences ; c'est là, d'ailleurs, un point sur lequel on ne saurait trop attirer Tattention de nombreux arbitragisles, qui poursuivent toujours une opération commencée.

Quant à l'intention de se couvrir avant ou à l'arrivée du terme, elle n'est nullement blâmable : quiconque la considère comme blâmable ne comprend pas ou nie le rôle social du marché à terme de bourse. L'opération, que l'on avait conclue, avait pour but de couvrir contre une fluctuation de cours ; or, les qualités livrables en vertu des conditions pour marchés à terme de bourse n'étaient point celles qui étaient absolument nécessaires pour la confection de tel tissu, de telle farine..., la livraison effective de la marchandise, importée ou semi-manufacturée, devait avoir lieu en quelque ville ou village de la province à la suite de quelque marché à livrer..,. Ce sont les marchés devant, dès l'origine, dans l'intention des parties, se résoudre par un règlement différentiel qui rétablissent les équilibres brus-

quemenl rompus, atténuent les crises ; ce sont eux qui permettent de conserver des stocks importants sur les grands marchés ; d*ailleurs,une telle intention ne nous empêchera pas de réclamer en maintes circonstances Texéculion effective du contrat, alors même que nous n'aurions nullement pour but de produire quelque impression plus ou moins factice sur les cours : nous avons établi une balance sur les deux plus notables marchés en tel produit, la hausse survient où nous attendions la baisseet inversement ; nous réclamerons la livraison où tout devait dans notre esprit se résoudre par le paiement d'une différence (1).

D'ailleurs, le jeu sur des marchandises détenues effectivement est tout aussi possible que le jeu sur des marchandises que l'on détiendra un jour ou même que Ton ne détiendra jamais : ses effels sont plus terribles, plus immédiats parce quMls ne peuvent pas se déperdre en partie dans un flot énorme. Le jeu sur warrants a su prendre à Londres en certains moments une forme des plus maladives (2).

Quant aux économistes qui préfèrent se rattacher aux notions classiques de capital et de travail^ dont ils ne nous donnent point une définition un peu claire et précise, ils analysent généralement les diverses circonstances de la vie pratique, où, selon eux, il y a jeu d'une façon certaine et éclatante. Neuwirth nous a donné une telle définition dans une page écrite au lendemain de la crise viennoise de 1872 et sous l'influence de divers événements plus particuliers à ces pénibles moments : c Toute spéculation, où ne sont mis ni capital, ni travail, qui, reposant exclusivement sur des opérations fictives, n'amène le succès et n'atteint son but, le gain, que lorsqu'elle réussit à produire d'une façon artificielle une hausse momentanée et à trouver des preneurs à ce prix... ; toute spé-

(1) cr. une notion qui a eu longtemps notre préférence : Facte de jeu est celui de toute personne qui terminera certainement l'opération par un règlement différentiel ; Tacte de spéculation, celui de toute personne qui terminera l'opération de la façon qui lui sera la plus avantageuse : c'est là une notion qui nous paraît maintenant quelque peu étroite.

(2) Material, Sten. Ber., p. 3561 (prof. Lexis) ; F. Hecht, Die Wan^ant.

culation qui, dépassant de beaucoup Tiraporlance du capital et la demande réelle, n'est pas une opération de pure spéculation, mais seulement un agiotage basé sur l'escroquerie et la tromperie ; toute spéculation dont la base n'est point la prévision d'une fluctuation de cours, qui arrivera dans un avenir plus ou moins proche, mais seulement la faiblesse et l'incapacité d'un public qui se laisse tromper ou veut être trompé, — une telle spéculation ne manque pas seulement de base économique, mais est déplorable parce qu'elle est immorale et dangereuse d'une façon absolue pour le bien-être général (1). » Emporté par sa fougue ordinaire, Téconomisle autrichien illumine ses phrases de mots ou expressions sonores et construit des hypothèses relatives à Tagiotage ou à des cas très particuliers.

Empruntons au professeur Julius Wolf son tableau des conséquences économiques du jeu de bourse (2) :

A. — Conséquences pour ceux qui y prennent part:

Abandon partiel ou total de leur profession originaire ou de leurs liens de service. Démoralisation de leur personnalité. Changements dans la situation économique et financière du joueur. Par là, menace de son existence économique et morale, chagrins et besoins non seulement pour sa propre personne mais aussi pour la famille qu'il dirige naturellement ou qu'il est chargé de diriger.

B. — Conséquences pour ceux qui n'y prennent point part et pour la société :

I. — Rejaillissement des perles malérielles du joueur sur d'autres, sur ceux qui n'y prennent point part, à des innocents :

1*» Aux simples particuliers qui sont en relations directes avec lui ;

2® Lorsque le joueur gère la fortune de simples particuliers

(1) Bank und Valuta, t. II, die Spekulalionskrisis von 4873, p. 320.

(2) Zur Frageder Bœrsenrefonn [in der Schweiz) ; Gtttachlen^lU^ p. 3i.

(par exemple : d'orphelins) ou d'entreprises : désastre de ceux-ci, des aclionnaires, des créanciers de Tentreprise ;

3° Lorsque le joueur administre les fonds publics : atteinte de l'Etat, des communautés.

IL — Pour la vie commerciale:

Introduction de mauvaises pratiques dans le commerce.

Banqueroutes, faillites, ébranlement de la confiance réciproque.