N 9.— ESSAIS D’ADAPTATION INDIRECTE

Moyens d'éviter la nécessité du transport de possession dans le gage. — Nous avons vu à propos du gage des navires que là jurisprudence s'était associée à certains détours, qu’elle avait même adnus des équivalents à la possession exigée par les articles 2076 C. Civ. et 92 C. Com. On à d’abord cherché à tourner la difficulté en déguisant le nantissement sous un autre contrat, mais là n'est pas le seul moyen. Après le nantissement déguisé sous forme de vente au créancier, nous passerons à l'étude d’autres modes : l'hypothèque de l’objet après

immobilisation, la vente d’un objet sous la condition suspensive du transport de la propriété lors du paiement intégral, et ses corollaires, location de la chose avec promesse de vente après un certain nombre de loyers échus et payés, concours sur l’objet immobilisé, des créanciers ayant un droit réel sur celui-ci et des créanciers hypothécaires; enfin le nantissement du fonds de commerce, en tant qu'il comprénd à titre accessoire le matériel industriel et les marchandises. 1° Nantissement déguisé. — Le nantissement peut être déguisé sous la forme d’une vente sous condition résolutoire, ou d’une vente sous condition suspensive. Déguisé sous la forme d’une vente sous condition résolutoire, la jurisprudence a refusé d'admettre la validité du nantissement ; tout ce qui ressemble de près ou de loin au contrat pignoratif est impitoyablement proserit, il y a en fait pour ainsi dire présomption de mauvaise foi, même le contrat étant parfaitement honnête et ne déguisant aucune convention usuraire. Maintes fois la jurisprudence a eu à statuer sur ce point, et jamais elle ne semble s'être départie de sa rigueur (1). Déguisé sous la forme d’une vente sous condition suspensive au contraire, la jurisprudence à généralement admis la validité du nantissement (2). La doctrine s’est divisée

(1) Trib. de Com. de Calais, 19 mars 1878. C. de Douai, 10 juillet 1878 Cass, Ch. Req. rej. 11 mars 1879. D. 79.1.40, et la note. Le plus souvent cette convention est accompagnée de relocation et de vileté du prix; C. de Limoges 18 juin 1888. D. 89.2.240 et les renvois en note; C. de Paris, 18 avril 1839, D. 90.2.342. Voir aussi la thèse de M. Clappier 1897, Paris, p. 151 à 153.

(2) Cass, 29 août 1849, Ch. Civ. rej. D. 49.1.273. La Cour a bien soin d dire qu'il n’y a pas nantissement; elle ne veut pas consentir au déguisement, elle y voit seulement une vente véritable sous condition suspensive,

sur ce point (1). Néanmoins il ne serait peut-être pas prudent de constituer un gage sous cette forme, larticle 2078 ayant toujours été sanctionné avec une grande sévérité par la jurisprudence. Aussi, le plus souvent l’article 2078 n'était-il écarté que parce qu'une clause du contrat stipulait une estimation de lobjet, lors ‘de l'événement de la condition. Quelques arrêts ont même frappé la convention d'une nullité radicale.

2 Hypothèque grevant l'objet immobilisé. — Mais au lieu d’une opération déguisée qui tient toujours en éveil dans la crainte des fraudes, on peut recourir à d’autres moyens. L’hypothèque permet les avances sur garantie réelle sans dépossession du débiteur; rien n'empêche d'obtenir ce résultat. Le débiteur est-il propriétaire de limmeuble qu’il habite? il immobilisera son matériel par destination (2) (articles 924, alinéas 10, 41 et 525).

Certaines circonstances locales faciliteront singulièrement la chose. À Lyon, par exemple, l’ouvrier économe n'a qu'un but, devenir propriétaire de l'étage qu’il occupe avec sa famille ; dans ces conditions, les avances sur hypothèques peuvent être fréquentes et faciles.

Si le débiteur n’est pas propriétaire de l’immeuble, la question se complique de l'autorisation du prol'effet est le même ; C. de Montpellier, 4° ou 21 mars 1855. Cass. Ch. Reg. rejet 26 fév. 1856. Promesse de vente sous condition suspensive. D.

56.2.219 et la note 1. D. 56.1.116. Voir aussi Dalloz reper. mot nantissement n° 108.

(1) Voir la note D. 49.1.273 sur les trois systèmes proposés. (2) V. note sous €. de Toulouse, 15 mai 1879. D. 79, 2, 176 ; Clappier,

Condilions de formes nécessaires à la constitution du droit de gage sur les choses incorporelles, p. 144 et 146.

priétaire ; cette clause n’est pas aussi rare qu’on peut le penser, en pratique (1); si les espèces s'appliquent plutôt à des constructions, c’est que l’immobilisation par constructions est plus fréquente que les autres, mais ce serait le même résultat. La complication qui résulte du consentement du propriétaire n’est pas une difficulté insurmontable. Si même le propriétaire consentait des avances en argent à son locataire indépendamment de toute immobilisation, il serait garanti par le privilège du bailleur, cela est assez fréquent en matière agricole (2). En dehors de cette hypothèse, ce procédé paraît impraticable; lindustrie non agricole ne s’en contenterait pas (3), et, d’ailleurs, le bailleur n'aurait probablement pas les fonds.

À l’exception du dernier procédé qui est d’un emploi difficile, l’hypothèque dans l’application que nous en avons signalée est trop coûteuse et très compliquée.

3° Vente de l’objet sous condition suspensive, bail avec promesse de vente, concours sur l'objet immobilisé. — Un autre procédé, également employé mais par une catégorie spéciale de créanciers, le vendeur à crédit de machines industrielles, consiste à reculer le transport de propriété jusqu’au paiement du dernier acompte. Cela présente le plus grand intérêt en matière com-

merciale lorsque survient la faillite ; s'il y avait trans-

(1) Trib. Seine, 5° Ch., 5 avril 1897. Journal la Loi, n° du 6 mai 1897. C. Douai (2° Ch.), 24 juin 1897. Gazelte des Tribunaux, 12 août 1897.

(2) Trib. Civil de Gray, 14 avril 1897. Gazelle des Tribunaux, 15 août 1897. C. d'Alger, 28 mars 1892. D. 93, 2, 414. Trib. Civ. des Sablesd'Olonne, 5 déc. 1889. D. 92. 2. 377 et les notes 3 à 5.

(3) Sous un certain rapport, on pourrait considérer que l’industrie des transports use de ce procédé avec l'Etat.

port actuel de propriété, la revendication serait alors impossible le meuble étant entré en la possession de l'acheteur et sorti de celle du créancier; au contraire, si la possession était restée aux mains du créancier, aucune difficulté ; il conserverait tous ses droits, même en cas de faillite, mais par rétention et non par revendication (1).

La question devient plus délicate lorsque l’objet est en la possession du débiteur sans être encore sa propriété. Si un contrat de vente intervient purement et simplement entre les parties sans clause spéciale ou sous condition résolutoire, il n’y a pas de revendication possible du meuble, le créancier vendeur est frustré (2), la propriété a déjà été transférée à l’acheteur. Mais la vente peut aussi intervenir dans des termes tels que le débiteur se réserve la propriété jusqu’au paiement du dernier acompte. Cela se produira, soit qu'une clause spéciale de la vente retienne d’une façon expresse la propriété sur la tête du vendeur, soit que fa vente n’intervienne que sous forme de bail avec promesse de vente.

Étudions d’abord le cas de vente ferme sous condi-

(1) Note de M. Thaller dans D. 1896. 1. 57. Sous Cass. Ch. Req., 17 juillet 1895. Cela s'est présenté souvent devant les tribunaux en matiére de coupes de bois. Voir Conf. deux arrêts cités par M. Thaller: Ch. Civ., 25 janvier 1809 et Ch. Req., 2 juin 1869, Voir aussi deux autres arrêts récent$. Conf, Cour de Paris, 9 nov. 1888. (7 Ch.), Observation et C. de Douai, 31 octobre 1888. Journal des faillites, 1889, p. 69 et 297 et suiv. M. Appleton rapproche la situation du vendeur au comptant de celle du créancier gagiste : Des droits du vendeur à livrer dans la faillite. Annales de Droit convmercial, 1887, p. 289, 290.

(2) Remarquons d’abord que la situation est inverse de celle que nous envisagions plus haut sous la qualification de vente sous condition suspensive ou résolutoire ; la vente était alors déguisée et le prêteur était censé acheteur ; il est ici vendeur et très réellement.

tion de transport de propriété reculé au jour du paiement, il y à là une vente sous condition suspensive.

M. Thaller invalide cette clause :

«Si l’article 550, dit-il (4), repousse une revendicaton de huitaine, à plus forte raison rejette-t-il toute autre revendication de plus long exercice sous quelque motif que le vendeur l’invoque. Quant à l’article 576, il est aussi catégorique que possible : il ne distingue pas selon que le vendeur se serait réservé ou non la propriété, 1l l’oblige à produire pour un simple dividende dans tous les cas, sitôt la marchandise parvenue au failli. Il faut bien qu’il en soit ainsi, car la clause qui réserve la propriété n’a aucune publicité, les tiers l'ignorent, la loi ne suppose même pas que la dette du prix leur soit connue. »

M. Appleton ne partage pas cet avis :

« Lorsqu'une vente (2) est sous condition suspensive, dit-1l la propriété ne passe évidemment à l'acheteur que si la condition se réalise; or, ajoute-t-il, rien n'empêche de faire consister cette condition suspensive dans le paiement intégral du prix. » L'article 1583 C. Civ. ne s'y oppose pas, car il n’est'pas d’ordre public.

La première opinion est d’une logique serrée et très ferme. Quelle que soit d’ailleurs la solution adoptée, quelqu'un est sacrifié sans avoir aucune négligence à se reprocher, ou bien ce sont les tiers, ou bien c’est le vendeur; mais le contrat ramené à ses lermes véritables, se rapproche beaucoup d’une question que nous avons étudiée dans un paragraphe précédent à propos

(2) M. Appleton. Note Sirey. 90.2.113.

des essais directs d'adaptation du nantissement sur le matériel industriel; il semble que militent en sa faveur les mêmes raisons économiques qui existent en faveur de celle-ci. C’est d’ailleurs ce que quelques législations étrangères ont compris. M. Martou (1) dit à ce propos en commentant la loi belge :

« Le privilège du vendeur n’est pas admis en cas un faillite; c’est la disposition de l’article 546 de la loi du 48 avril 1851 sur les faillites et banqueroutes. Le même article toutefois apporte à cette exclusion une exception au profit des fournisseurs de machines et appareils employés dans les établissements industriels », et il ajoute que sous certaines conditions le droit de revendication lui est accordé (n° 489).

Il est vrai que la loi belge soumet le privilège à une publicité par transcription du contrat sur un registre spécial tenu au greffe du Tribunal de Commerce de l'arrondissement du domicile du débiteur (2). Cest le défaut de publicité qui éloigne en France de cette manière de voir, cette lacune de la loi est regrettable, car la possession est un mode déplorable et ambigu de prévenir les tiers.

La Cour de Cassation a refusé de valider le contrat de vente sous condition suspensive du paiement intégral (3). Il est vrai que la Cour affirme :

« Qu'il résulte de l’ensemble des constatations de l’arrêt qu’un concert frauduleux avait été établi entre le

(1) Martou, Privilèges et hypothèques, 1863 (Bruxelles et Paris), n° 188, t. 11, p. 147 et suiv.

(2) 1bid., n° 484.

(3) Cass. 17 juillet 1895. Ch. Req. rejet D. 96.14.59.

vendeur et les acheteurs en vue de porter atteinte, le cas échéant, aux droits qui sont assurés par la loi aux créanciers du commerçant déclaré en état de faillite ou de liquidation judiciaire. »

Mais il est probable que la jurisprudence se rattachera par principe à cette opinion en voyant un accord frauduleux dans toute convention de cette nature, même intervenue dans le but de préserver les droits les plus légitimes du vendeur. Quoi qu’il en soit, un tel contrat n’a rien de très assuré pour le vendeur, les praticiens ne s’en serviront jamais sans hésitation: cette garantie n’en est pas moins juste et le mieux serait peut-être de chercher la solution dans une réforme législative. C’est ce qu'a tenté M. Plichon en faveur des constructeurs de bateaux (prise en considération, 7 juillet 1895 (1); une proposition plus large serait excellente, moyennant une publicité appropriée.

Que dirons-nous maintenant du cas de bal? La situation apparente est celle-ci : le locataire, avec promesse de vente du matériel est simple détenteur pour le compte du propriétaire; au jour de la faillite, celui-ci vient reprendre sa chose (2).

Faut-il y voir un bail véritable et valider l’acte ? Tout le monde est d’accord, lorsque l’acte est parfaitement sincère, c'est-à-dire, lorsque, après un certain temps de bail, une somme sérieuse doit être versée en capital (3).

(1) Annales du Droit comm., 1895, mot faillite.

(2) Nous écartons immédiatement et sans discussion le cas où le bail interviendrait postérieurement à une vente pure et simple sans ‘condition. Alors, fût-ce une contre-lettre, l’acte n'aurait aucune valeur à l'égard des tiers et entre les parties, il ne présenterait guère d'intérêt si même il était jugé valable.

(3) M. Thaller, note. D. 96.1.58.

Mais la difficulté et le désaccord surviennent lorsque le prix stipulé au contrat est en réalité composé des loyers échus et payés. Alors, dit-on, lintention des parties est manifeste, elles ont voulu tourner indirectement l’exigence de la loi: qu'importe le nom donné à Pacte? c’est le législateur qui qualifie le contrat et non les parties.

« En réalité, dit M. Thaller, (la convention) a été dès le premier moment une vente à tempérament. Les prétendus loyers ont été imputés sur un prix de vente, c’est-à-dire qu'ils ne sont pas des loyers, mais des acomptes de ce prix. Autrement, on cesserait de s’expliquer une vente s’opérant à la fin du délai, de plein droit, sans une prestation nouvelle, une vente sans bourse délier. Dès le principe, c’est à titre d’acheteur ferme que le preneur règle ses mensualités. Il n’est même pas acheteur sous condition suspensive de l’entier paiement; car, à ce compte, toute vente serait conditionnelle jusqu'au versement intégral du prix. Il est acheteur sous condition résolutoire (art. 1184, C. Civ.) (1). »

M. Appleton interprète la clause dans le sens « d’un louage pouvant se transformer en une vente sous la condition suspensive de paiement régulier de toutes les avances (2) » et lui fait produire tous seseffets ordinaires.

(1) Dans le même sens, voir jug. du Trib. civil de la Seine, 13 juillet 1895. Annales de Droit commercial, 1896, p. 89. Trib. comm. de Châteauroux du 20 juillet 1887, confirmé sur l'appel par C. de Bourges, 26 déc. 1887. S. 88. 2.78. Voir aussi note de M. Colin dans la Revue Algérienne 1888, p. 415.

(2) NoteS. 90.2.113. Voir dans le sens de la validité C. de Caen, 22 nov. 1894. S. 95.2.211. Alger, 18 fév. 1888. S. 89.2.118 et Revue Algérienne, 1888, p. #15. Lyon, 10 août 1888. Note de M. Appleton et renvois. Affirmation d’un louage et non de vente, conséquences pénales (art. 408, C. P.) Trib. corr. Seine, » août 1897, Gagetle des Tribunaux, 21 janv. 1898 (5 espèces et observ.). Voir conf., même numéro au civil, 4 autres espèces.

Ne semble-t-il pas que l’on puisse arriver à rendre le contrat valide et atteindre le résultat désirable au point de vue économique, en supposant seulement que les parties ont fait un seul contrat ostensible, le bail, puis une contre-lettre constatant une promesse de vente dans les termes rapportés plus haut.

Les tiers ne pourront se plaindre d’avoir été trompés, ils n’ont connu que le bail. Sans doute, ils pourront invoquer la contre-lettre, puisqu’un tel contrat leur profite sans pouvoir leur nuire; mais, du moins, ne pourront-ils invoquer que dans les termes où le débiteur se trouvait en face de son cocontractant et en un bloc sans en pouvoir écarter telle clause gênante.

Les contre-iettres sont sans doute fâcheuses, mais à défaut de moyen direct assuré, ilest encore préférable de s’en servir plutôt que de laisser sans défense les droits du vendeur de machines, droits « dont la protection est intimement liée aux intérêts de l’industrie (4) ».

Mais ici se présente une question subsidiaire qui peut se poser dans toutes les circonstances où le résultat final équivaut à la constitution d’une hypothèque mobilière. À l'heure actuelle, nous n’avons aucune disposition législative qui permette au créancier d'empêcher limmobilisation du meuble par destination; cela est spécialement intéressant pour les machines industrielles qui sont assez facilement immobilisables. Nous avons même vu plus haut que ce pouvait être un moyen de crédit.

(1) Note de M. Appleton. S. 90.2 114. Voir dans cet article Intérêts économiques.

Cette immobilisation est évitée lorsque lobjet n’est pas considéré comme la propriété du débiteur (1).

Ici encore la Belgique nous a montré l'exemple. M. Martou (2) s'exprime ainsi :

« Sur la proposition de la Commission de la Chambre des Représentants, la déchéance du privilège (du vendeur) fut étendue au cas d’immobilisation par simple destination. — On a fait une exception toutefois pour les machines et les appareils employés dans les établissements industriels .» Les créanciers hypothécaires (n°5 484 et suiv., 487) sont garantis par la publicité exigée, celle-ci se manifeste par une transcription sur registre spécialau Tribunal de Commercedu domiciledel’acheteur. Cela sera quelquefois parfaitement insuffisant, ce dernier pouvant être domicilié dans un arrondissementetavoir un établissement industriel dans un autre. Il semblerait pius logique, lorsqu'une immobilisation est à craindre, d’exiger une inscription sur un registre spécial du conservateur des hypothèques de la situation de l'immeuble au cas où le débiteur est propriétaire de cet immeuble, une simple signification au propriètaire dans le cas de louage, en ayant soin d'obliger le propriétaire à faire opérer l'inscription s’il venait à vendre l’immeuble à son locataire actuel, où lPautorisait à hypothéquer les meubles immobilés. Tel est le sens dans lequel nous concevrions une réforme législative en France; mais il faudrait l'appliquer à toute sûreté réelle qui en serait susceplible, à toute hypothèque mobilière en un mot.

(4) Vente sous condition suspensive par exemple. C. Lyon, 10 août 1888, et la note de M. Appleton, S. 90.2.113.

(2) Martou, op. cit., n° 480, 481; voir n° 483.

La loi de 1855 est déjà pour nous un antécédent, car elle exige transcription des actes constitutifs d’antichrèse (art. 2). Cette réforme serait corrélative de la restauration de l’hypothèque mobilière.

En résumé, ici encore se pose indirectement et sous plusieurs formes la question de l’hypothèque mobilière ; la doctrine est divisée sur ces applications, et la jurisprudence ne l’est pas moins.

Nous allons maintenant en examiner une autre phase dans le nantissement des fonds de commerce.

4° Fonds de commerce. — Un autre moyen pourrait ou non être employé, suivant l'opinion à laquelle on se range sur la nature et la mise en possession des fonds de commerce.

Il est à remarquer que le nantissement des fonds de

commerce est mixte ; il porte à la fois sur des marchandises (à l’état de masse renouvelée sans cesse) et sur le matériel industriel. Nous étudierons les principaux sysèmes proposés sur celte matière, puis nous en indiquerons les inconvénients, enfin nous nous efforcerons de trouver un moyen pratique et promptement réalisable.

Les juridictions civiles admettent concurremment deux doctrines (1) : dans quelques cas particuliers, elles rangent les fonds de commerce parmi les meubles corporels ou incorporels, suivant qu'y prédominent les éléments corporels ou incorporels. Alors, elles exigent distributivement les formalités de la catégorie des meubles, où, en fait, elles ont rangé le fonds. Il est à

(1) Clappier, p. 115 et suiv., 120 et suiv.

remarquer que ce système n’est guère suivi par la jurisprudence que dans les cas ou il ne s’agit en aucune facon de nantissement (1). Le plus souvent les juridictions civiles reconnaissent dans le fonds de commerce un meuble incorporel et lui appliquent les formalités du nantissement des meubles incorporels (2), sauf à n’exiger que la remise du bail avec signification au propriétaire, ou à demander cumulativement la remise de ce ütre et celle des titres de propriété du fonds de commerce. Les juridictions commerciales (3) ont d’abord admis la validité du nantissement du fonds de commerce en la subordonnant à la remise matérielle de la possession de ce fonds, soit au créancier, soit au tiers convenu. Depuis quelque temps déjà les Tribunaux de Commerce repoussent avec une sorte d’intransigeance et de parti pris la validité de tout nantissement de fonds de commerce (4), quelles que soient les conditions dans lesquelles le transport de possession s’est accompli.

(1) Cass. Ch. Req. 13 mars 1888. (Motifs), D. 88.1. 351, et note 1. S, 88. 1.302. Note de M. Lyon-Caen. conf; Annales de Droit commercial, 1892, p. 235. La jurisprudence civile en fait s’est rattachée presque toujours à l’autre doctrine : « Ce système (dualité) rallie la majorité des Cours et des Trib. civ..., observation faite pourtant, que la distinction réservée demeure à peu près théorique, car lorsque la question se pose à nouveiu dans la pratique, les Cours et les Tribunaux attribuent d'ordinaire au fonds de commeree le caractère de meuble incorporel, » Article de M. Louis Fournié, Gazelle du Palais, 4 juin 1897.

(2) Trib. Civ. Seine, 13 nov. 1894. Annales de Droit commercial, 1895. 1. p. 29. C. de Paris, 4 janvier 1896 (3°ch.). Annales de Droit commercial, 1896, p. 183, n° 238. C. de Paris, 6 juin 1896, D. 96. 2. 471. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, n° 81, p. 55-56.

(3) Clappier, op. cit., p. 131 et suiv.

(4) Note sous Trib. Com. de la Seine, 13 dée. 1894. Annales de Droit commercial, 1896. 1.58; 18 janv. 1896. Annales de Droit commercial, 1896, p. 183. La Cour de Paris a jugé ainsi le 26 juillet 1851. D. 52. 2.

218, mais sur un autre motif, numéro de police nécessaire à l'exploitation du fonds, mais incessible et personnel,

— All —

Enfin un système qui s’est fait Jour dans la doctrine, consiste à exiger distributivement dans le nanüssement d’un fonds de commerce donné, les formes du transport de possession des meubles corporels aux meubles corporels faisant partie du fonds, les formes du transport de possession des meubles incorporels aux éléments incorporels de ce fonds (1). Ce système, qui à pour lui une logique rigoureuse et est très juridique, présente cependant le grave inconvénient d’abouir en pratique à repousser, d’une façon absolue, le nantissement de ce genre de meubles.

Aucune de ces doctrines ne satisfait complètement au point de vue économique, et un certain nombre d’entre elles manquent de stabilité : suivant la proportion des éléments qui le composent, le fonds de commerce est meuble corporel ou incorporel. Le Tribunal civil de la Seine la réfute en ces termes :

« Attendu que malgré les divers éléments qui le composent, les uns ayant un caractère corporel, tels que le matériel d'exploitation et les autres étant de leur nature incorporels, comme l’achalandage, la dénomination et le droit au bail; un fonds de commerce n’en est pas moins une chose unique ayant une existence propre et indépendante des ses parties (2);

» Attendu que la partie essentielle d’un fonds de commerce, est l’enseigne, l’achalandage et le droit au bail; que ce sont principalement les éléments qui la constituent et que le mobilier proprement dit, n’est

(1) M. Thaller, Annales de Droit commercial 1889. 2. 221; M. Wahl, note dans $. 1897. 2. 89.

(2) Contra, MM. Thaller et Wahl.

qu’un instrument de son exploitation qui peut changer et se modifier sans que l'existence même de l’établissement commercial en soit affecté;

» Attendu que le titre et l’achalandage ayant le caractère de meubles incorporels, il en résulte que le fonds de commerce tout entier donné en nantissement avait le même caractère (1). »

L'unité de nature du fonds de commerce y est nettement affirmée; M. Clappier dit aussi (2) : « Il nous paraît difficile de ne pas considérer le fonds comme un bien unique dont chaque élément tire principalement son prix de sa réunion aux autres éléments. »

Si théoriquement le système de l’unité est soutenable, c’est surtout en pratique qu’apparait son utilité. La mise en possession différera suivant la nature juridique attribuée au fonds de commerce; changera-t-il suivant les fluctuations de valeur des marchandises ou du matériel ? Alors le gage sera valable tel jour et non tel autre ! Ou bien, sans même supposer de varations, la valeur des éléments qui composent le fonds étant essentiellement dépendante de l’appréciation, devra-t-on avant de traiter, requérir un certificat de la Cour d'Appel du ressort ?

Si l’on se range à l'opinion qui, dans chaque fonds de commerce pris individuellement exige à la fois les formes du transport de la possession des meubles corporels pour les meubles corporels qui font partie

(1) Trib. Civ. de la Seine, 13 nov. 1894 Annales de Droit commercial 1895. 1. 29 ; conforme. C. de Paris, 6 juin 1896. D. 96. 2. 471. C. de Paris, 21 juillet 1892. D, 93. 2, 408. C. de Riom, 30 mars 1892. S. 94. 9. 237.

(2) Clappier, op. cit. p. 141.

du fonds, et les formes du transport de possession des meubles incorporels aux éléments incorporels, à quelles conséquences pratiques arrive-t-on? Impossibilité absolue de constituer en gage un meuble de cette nature. C'est, nous l'avons vu, un argument qui à presque toujours convaincu les tribunaux, que l’on ne peut créer des prohibitions qui ne sont pas dans la loi. En réalité, les Codes Civil et de Commerce ne pouvalent prévoir l'extension que le crédit prendrait de nos Jours; ils ne pouvaient prévoir qu’on songerait à tirer des ressources des capitaux immobilisés dans un fonds de commerce; cela est donc resté en dehors de leurs prévisions. Aujourd’hui le cadre est trop étroit; de tous côtés en matière de crédit la pression des faits et des besoins sociaux rompt les liens et brise les barrières qui enserrent le commerce et l’industrie (1).

La raison juridique et le fait, s'accordent donc ensemble, pour consacrer l’unité de nature du fonds de commerce (2). D’autres systèmes proposés tout en admettant la nature unique et incorporelle du fonds de commerce en rendent impraticable le nantissement, et aboutissent en fait à une prohibition absolue. Exiser le transport réel de possession pour le matériel et les marchandises comme le veulent le premier système

(1) Les éminents auteurs qui soutiennent cette théorie ont cependant dans l’état actuel des choses un motif sérieux de préférer cette impossibilité légale dans l'absence de publicité.

(2) La nature unique et incorporelle du fonds de commerce admise il semblerait que nous düssions en abandonner l'étude mais elle permet et facilite le nantissement des meubles corporels et à ce titre nous devons en poursuivre rapidement l’examen. |

du tribunal de commerce et certains auteurs, c’est ruiner le fonds de commerce, sous prétexte de lui donner un crédit plus assuré; jamais le débiteur n’y consentira.

Exiger la présence d’un tiers à titre de publicité et de surveillance comme le veulent d’autres auteurs (1). c’est livrer à ce tiers les procédés commerciaux et lui divulguer les noms des clients, jamais le débiteur ne ‘l’acceptera ; enfin, et cela nous semble pire encore, chasser le débiteur et lui substituer, sous prétexte de publicité, le créancier ou un tiers convenu, c'est priver le fonds de la direction intelligente et intéressée de son chef, pour lui substituer une direction étrangère à l'établissement, à la nature du commerce, au commerce même peut-être ; c’est réduire à l’inaction et à l’impuissance le commerçant, c’est Lui lier les mains. C’est inadmissible. Pour le créancier quelle responsabilité! Que de soins continuels et de soucis! Que de travail ! A le bien prendre, il vaudrait mieux qu'il achetât le fonds. Les motifs étaient certes moins forts pour permettre des équivalents à la possession réelle dans le nantissement des navires et faire admettre alors hypothèque des meubles. Tout ce qui aboutit en fait à prohiber le nantissement à été écarté par la jurisprudence sur ce motif qu'il ne faut créer des prohibitions qui ne sont pas prévues dans la loi. On doit faire application du principe aux fonds de commerce comme aux atitres objets mobiliers. Aucun de ces procédés n’est compatible avec les besoins du commerce.

(1) Clappier op. et loc. cit.

Restent ceux qui voient un meuble incorporel dans un fonds da commerce et n’exigent la mise en possession que sur les Litres représentatifs si cela est possible (bail seul ou bail et titre de propriété du fonds de commerce). Ceci à plusieurs inconvénients; si l’on s’en tient au bail seul, comment distinguer le nantissement du bal et celui du fonds de commerce? Si l’on exige concurremment bail et titre de propriété, mais pas autre chose, quels moyens de mise en possession, au cas où le débiteur gagiste est propriétaire (1) de l’immeuble qu’il occupe pour son commerce et a lui-même créé ce fonds ? Enfin et surtout, il n’y a aucune publicité, ou elle est absolument insuffisante. Cela nous est attesté par les nombreuses fraudes dont sont saisis les tribunaux (2). Rien n'empêche le débiteur de mauvaise foi de donner son fonds en nantissement, puis de le vendre ou mème de l’engager à nouveau. Il est admis qu’une expédition suffit à saisir le créancier, il en fournira une à chacun d’eux et au jour de la faillite, tous auront été concurremment nantis.

Cela à paru si intolérable aux tribunaux de commerce et à beaucoup d'auteurs, qu'ils préfèrent sacrifier ce moyen de crédit et en priver les négociants plutôt que de sanctionner une pratique si fertile en fraudes.

Et ce serait en effet la seule ressource s’il était vrai qu'aucune publicité n’est possible. Dans une matière qui n’est pas moins l’objet de la défiance des tribunaux

(4) II jouit alors d’un autre moyen de crédit, l’hypothèque, mais ce moyen ne doit pas être un obstacle à l'emploi du nantissement qui ne s'applique pas aux mêmes biens ; en outre, il est beaucoup plus coûteux.

(2) C. de Paris, 6 juin 1896. D. 96. 2. 471,

de l’ordre civil et commercial, la séparation de biens, on s’est cependant contenté de la publicité par affiche au prétoire des tribunaux civils et de commerce avec insertion dans un journal judiciaire. Pourquoi n’en pas faire autant pour les nantissements des fonds de commerce? Certes, la jurisprudence civile n’y trouvera rien d’exorbitant; ici, comme dans presque toute notre matière, ce sont les faits qui la guident et les légitimes aspirations du commerce. Si cette publicité paraît encore insuffisante, pourquoi ne pas procéder par la voie des chambres de commerce ou des chambres syndicales? Dans un article de M. Arnoul, nous relevons cette phrase :

« La puissance et le rayonnement des règlements dé corporations, de syndicats, d'entreprises de transports et d’assurances deviennent immenses. Lorsqu'on traite en gros, à la Bourse de Paris sur les grains et les sucres, on se place sous le couvert des conditions gènérales arrêtées et transcrites par la chambre syndicale de la partie (1). »

Pourquoi ne pas utiliser celte puissance et ce rayonnement pour prévenir les fraudes par la publicité? Chacune des chambres syndicales et même le tribunal de commerce peuvent être dépositaires de registres où seraient inscrits où transcrits tous actes de nantissement de fonds de commerce.

Des réformes ont été proposées; celle de M. Millerand (prise en considération, Chambre 21 juin 1897.) serait bonne en soi (registre au tribunal de commerce)

(1) Arnoul, Annales de droit commercial 1890, p. 121 et suiv.

er —

mais la pratique commerciale peut d'elle-même arriver à ce résultat et aboutir avant la réforme législative,

Si l’une des chambres syndicales prenait l'initiative du mouvement, — quelques-unes y sont plus particulièrement intéressées, — toutes les autres suivraient. Le tribunal de commerce débarrassé de la préoccupalion des fraudes y conformerait sa jurisprudence et lui apporterait la sanction de sa haute autorité pratique. Les juridictions civiles trouvant, elles aussi, un moyen de favoriser le crédit commercial en empêchant les fraudes, s’y rattacheraient promptement et en généraliseraient l’usage. En attendant, devons-nous nous ranger à l'opinion favorable des juridictions civiles, ou refuser la validité à tout nantissement ?

La seconde opinion nous semble bien rigoureuse. N'est-ce pas abandonner, d'une façon absolue, la victime des fraudes à la mauvaise foi de son débiteur? Du moins ne doit-on pas le sacrifier lorsqu'il n’a aucune faute à se reprocher, landis que le tiers qui est en compétition avec lui, a manqué de prudence en omettant de se renseigner. Nous croyons préférable de laisser aux tribunaux un certain pouvoir d'appréciation. Du moment qu’en fait, rien n’aura été combiné pour surprendre la bonne foi des tiers, que ces tiers n’auront été trompés que faute par eux de se renseigner, alors le nantissement devra être maintenu; si au contraire il y a eu fraude concertée où même défaut de publicité, le nantissement devra être écarté. On objectera peut-être que nous tombons à notre tour sous les objections que nous formulions plus haut, instabilité, insuffisance de publicité; mais entre deux maux il

faut choisir le moindre, et la sécurité des tiers nous paraît devoir être assez protégée par la prudence des tribunaux; au moins laissons-nous ainsi la faculté de valider un nantissement fait de bonne foi; sans fraude et avec toute la publicité compatible.

Quoi qu’il en soit et à s’en tenir à l’unité incorporelle de nature du fonds de commerce sous réserve du contrôle judiciaire (Jurisprudence civile la plus fréquente) il y a là un moyen d'engager sans déplacement des marchandises et le matériel industriel, c’est un résultat très curieux à noter de l’empire des faits et des idées sur

la jurisprudence,