LIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE

Arthur ROUSSEAU, Éditeur,

i4, rue Sou/Jflot, et nie ToulUer^ i3

INTRODUCTION

Le rAle da caationiieinciit à Rome-

La théorie du cautionnement a, dans la législation civile romaine, une importance qu'elle n*â pas dans la nôtre, ni dans la plupart des lois civiles modernes. Pendant longtemps, en eflfet, les Romains préférèrent les garanties personnelles aux garanties réelles ; elles n'entravent ni l'exploitation, ni la circulation des biens ; le créancier y trouve une assez grande sécurité; leur seul inconvénient est le danger sérieux auquel sont exposées les cautions. « Cautionne, ta ruine n'est pas loin : ey^ù^i, icap4 S'âtti » telle était l'une des inscriptions du temple de Delphes [Platon, Gharmides).

a Sponde, noxa prœsto est, » telle est la phrase attribuée par Âusone à Thaïes dans son poëme des sept sages de la Grèce.

« Non inscite doctores no$tri dixerunt titulos de

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[S et fidejussoribus esse faiuorum homi- Hujaz, au titre de precario, au Code, ans ses Institules coutumières [111,7, 4), 1 supériorité des sûretés réelles sur les irsonnelles : « Pleige plaide, gage rend, et lioD est occasion de double procès. »

ut gaige en arche que pleige en place. »

raisonne avec nos idées actuelles, celte en matière civile au moins, semble assez jstiGer, et un texte de Pomponius parait ïllemenl la condamner. (L. 25 de reg. jur.)

de celte assertion qui atteste d'ailleurs périorité de la garantie réelle en elle-même lence de son usage, le cautionnement reste, [ siècles, préféré à t'hypothèque, [ue prouve, avant tout, un fait signiGcalif.

qu'une sûreté est exigée, soit par la loi, e le plus souvent, par l'édit du préteur, ;ement d'une caution qui est fourni, ons-nous le défendeur à l'action réelle, et ir à l'action personnelle, plaidant aliéna Igés de fournir la caution judicatum solvi.

, débiteur de legs à terme ou conditionirantir sa dette par la caution legatorum.

ir, lorsqu'il rendit obligatoire pour l'usuiromesse de jouir en bon père de famille, ler, voulut qu'une caution vint accéder à tion.

ane qui adroge un impubère, fournit une

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promesse personnelle, garantie par des cautions, de restituer les biens de Tadrogé à ses héritiers, au cas où celui-ci viendrait à mourir impubère.

C'est encore par une promesse , munie d'une caution, que s'effectuent la collatio bonorum et la collatiô dotis.

Et de toutes ces hypothèses, la dernière est la seule où une sûreté réelle peut remplacer rengagement d'une caution. (L. I, § 9 (2e collât.] Aucune autre n'admet cette équivalence. (L. 7 de stip. prœt.)

Cidton montre un fermier donnant au propriétaire une sûreté réelle sur les capitaux qui lui servent à l'exploitation, jusqu'à ce qu'il ait pu se procurer une caution. Ce n'est là qu'une satisfaction provisoire, en attendant mieux. (De re rmlica^ 4 46-4 50. Isid. Orig. V. S5. L. 4â quib. mod. pign. solv. L. 54, ^ 4 de pign. et hyp.)

La préférence est donc certaine ; est-elle justifiée ?

Elle semble, au premier abord, d'autant plus étrange que les créanciers romains, influencés par le caractère de l'obligation accessoire, éprouvent une véritable répugnance à diriger leurs poursuites contre la caution, lorsque le débiteur est notoirement solvable.

Et en outre, les sûretés réelles paraissent bien plus simples et d'un fonctionnement bien plus pratique. « Melius est possidere, quam in penonam experiri. » (L. 1 , de super f.) Le créancier gagiste, non payé au jour de l'échéance, n'a que la peine de faire vendre l'objet engagé, et de se payer sur le prix. L'action

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quasi-servienne est d'un égal avantage ; la détention obtenue, le créancier peut faire vendre et se désintéresser. Ne sont-ce pas là des moyens plus faciles et plus expéditifs que celui auquel est réduit un créancier obligé de s'adresser à la justice, d'obtenir une sentence, et de réclamer, à défaut de paiement, une honorum venditio, d'où il ne retirera peut-être qu'un dividende ?

La préférence des Romains est due, en grande partie, à l'insuffisance des institutions juridiques à l'origine de Rome. Les citoyens des premiers siècles ne connaissent pas l'hypothèque, ni même le gage classique. Ils ne peuvent se procurer une sûreté réelle que par l'aliénation fiduciaire où le débiteur trouve le double inconvénient de n'obtenir du crédit que visà-vis d'un seul, et de se confier à la discrétion du créancier devenu maître de la chose engagée.

Lopignus est également très imparfait au début ; il n'emporte pas le droit de vendre et ne confère qu'un droit de rétention.

L'hypothèque elle-même, qui réalise le dernier progrès, est bien éloignée de la nôtre. Elle n'est ni spéciale, ni publique, en sorte qu'il est impossible de savoir si le droit que Ton acquiert est une garantie sérieuse ou illusoire. Peut-être même est-il nul, car les transmissions de propriété ne sont pas plus connues que les constitutions d'hypothèque.

D'ailleurs l'hypothèque ne convient ni à l'enfance d'une société, contractant peu, et vivant sur un ter-

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ritoire restreint, ni à des peuples de commerçants, arrivés à un état économique extrêmement développé, où rindustrie et les grandes entreprises ont acquis toute leur extension. Or quelle était la situation économique des premiers Romains? Des pasteurs, des laboureurs^ quelques pauvres artisans; d'autre part, un petit nombre de familles dont l'opulence relative avait sa source dans la jouissance abusive des terres du domaine public, composaient toute la nation. Mieux valait pour le riche, faire crédit à Thomme dont quelques témoignages connus lui attestent l'honnêteté, et recevoir des engagements dont la rigueur peut aller jusqu'à réduire le débiteur en esclavage, qu'avoir, pour garantie de sa créance , un pauvre outillage, ou un champ délaissé qu'il faudrait remettre en culture à grands frais, alors qu'il est si facile de jouir des vastes terres du domaine public ^^^

Qu'on se représente l'organisation sociale et politique de l'ancienne Rome, les rapports de clientèle qui rattachent le faible au puissant, liens qui, au témoignage des auteurs, ont poussé les racines les plus profondes, et donné naissance à une sorte de point d'honneur entre les personnes qu'ils unissaient (Denys d'Haï., 1. 10). Les clients doivent payer les dettes des patrons, et réciproquement ; et cette obligation contient en germe celle de cautionner. Aulu-Gelle

(I) M. Jourdan. L'hypothèque, p. 5.

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cite un passage de Galon l'ancien qui rs de la clientèle après ceux de la tuiidère comme sacrés, idaple donc d'une façon merTeilleuse e la société romaine. A l'origine, c'est suite il devient d'une application si non seulement les amis, mais encore laissances, voire même les importuns, ider ce service, et que c'est h peine si

de celui pour lequel on s'oblige.

•M me rapis, Horace, sat. S).

ment est entré dans les mœurs ; il est on ne conclut pas une affaire de ance sans fournir des cautions ; il est m de ne pas payer comptant et, à la de donner des répondants ; aussi les gnorent le nombre des engagements u'ils ont contractés. [Macrobe Satum,

h ilticus, Xn, 17). Leur domaine est on ne saurait le croire. Plaute parle

Tenant garantir une stipulation de nummm> acte V, scène 2).

Pomponius, sans doute, les choses \ ; les idées ont fait leur chemin, la iru, les sûretés réelles se sont perfecit que les voies d'exécution contre les il adoucies ; la nature du crédit n'est et cependant le cautionnement reste la fréquente.

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N'est-ce qu'un effet de l'habitude qui maintient des institutions dans des milieux où elles n'auraient pu naître? Il y a, à sa survivance, de meilleures raisons.

Le maintien des nombreuses cautions légales et judiciaires établies par l'ancienne législation, les avantages subordonnés à leur engagement, interdits aux personnes mal famées qui ayant la richesse sans la considération, ne peuvent trouver de garants, l'insuffisance toujours réelle de l'hypothèque, la garantie morale que présente le cautionnement, l'intervention des parents, des amis, tous intéressés à acquitter la dette, et à exercer sur le débiteur une sorte de surveillance rendue facile par leurs rapports avec lui, enfin la protection que le cautionnement assure contre l'incapacité du débiteur, ne sont-ce pas là des raisons très suffisantes pow expliquer la durée de cette institution?

Aujourd'hui, et pour d'autres motifs, nous retrouvons, dans les relations commerciales, une préférence identique pour le cautionnement personnel. Aujourd'hui oii la rapidité des transactions est sans égale, où, faire vite est l'idéal du commerce, les formalités d'affectation, de réalisation sont des entraves, et les sûretés personnelles sont préférées comme plus simples. Ainsi, dans les titres à ordre, les divers endosseurs sont les cautions les uns des autres, et tous le sont du dernier preneur.

Le cautionnement forme chez nous une théorie unique et créée toute d'une pièce. Il n'en est pas de même

'âj

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le cauiionnement a passé par bien des vicise veux dire, a reïélu des formes différentes sieurs ont coexisté. De ce fait, on pourrait lusieurs motifs ; toute théorie juridique ro- 1 est là. lusparfaite au début, elle se dévejs l'action du préteur et de la jurisprudence, ent aussi à la nature particulière de l'inslili nous occupe; le cautionnement présente 3 caractère d'être, de la part de celui qui n acte de bienveillance, et chez celui qui le ]e mesure de sûreté. De là deux idées rivales er ; faveur et indulgence relatives envers la qui s'engage sans intérêt personnel et s'acan bon office, protection efficace du créancier ulu fortiûerle lien de son débiteur. La bonne m sera celle qui tiendra compte à la fois de

idées, qui maintiendra à peu près la balance trouvera moyen d'être douce pour la caution, ment protectrice pour le créancier, oit romain a oscillé longtemps avant de le juste milieu auquel se sont arrêtées nos î yersé d'un excès dans un autre avant d'offrir )rie équitable. Cependant en aucune matière 3 n'apparaissent avec autant d'intérêt sa soulerveilleuse et ses progrès incessants. Mon but toser les diverses formes du cautionnement à le montrer comment l'imperfection des preuécessila la création de formules nouvelles, lication à cette matière de procédés juridiques

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antérieurs, comment les manières principales de cautionner coexistèrent, en quoi les unes l'emportaient sur les autres.

Une étude sur le cautionnement à Rome n*a, semble-t-il, rien en soi de bien nouveau. Cependant peutêtre ce travail ofirira-t-il quelque intérêt à raison de la manière dont il sera conduit. Ce ne sera pas en effet le simple exposé des règles bien connues de la fidéjussion. Je me propose de montrer qu'il y a eu à Rome une véritable théorie du cautionnement, lequel pouvait être réalisé à l'aide de divers procédés dont chacun avait sa raison d'être et son utilité spéciales. J'ai, avant tout, cherché à faire une étude d'ensemble. Ce serait une grande erreur que de croire que tout le cautionnement se résumait dans la fidéjussion ; la forme théoriquement classique n'est pas toujours celle qui est le plus usitée. La vente est un contrat consensuel, le mutuum un contrat réel ; cependant la vente se réalise fréquemment par des stipulations réciproques de la chose et du prix, le prêteur stipule la restitution des deniers prêtés ; ici nous voyons un résultat analogue, mais inverse, se produire, et désirant échapper aux règles parfois gênantes du contrat verbis, les Romains cautionnent en s'engageant dans les liens d'un pacte prétorien ou d'un contrat de bonne foi.

Le genre de cette étude m'impose le plan et la méthode à suivre; après avoir adopté la méthode historique pour montrer la naissance successive des

JCTION

inement, je rechercherai sa validité, les effets qu'il Inclion auxquelles il est lies ces questions, je supcautionnement existantes ont communes à chacune ire sont spéciales à telle