CHAPITRE PREMIER

IM diTenci ron» de cnliouenent.

L'eDgagemeot accessoire n'impliqae pas aoe forme i aale et distiocle de cootracler ; la formale classique d' gation, à peine modifiée par l'addilioD dn mot idem, servir de moule au lieu de la caulioa et le coulrat par I elle se coustilue débitrice porte le oom d'adpromissio. UQO forme particulière de la stipulation, ayant que règles spéciales et faisant pendant à une autre instit assez analogae quant à la forme, au fond tout à fait dis blable, Vadstipulalio (Gaïns 111, 110-114).

De même, en effet, que Vadpromissor est un dêb accessoire tenu de la même dette que le débiteur priât l'adsiipulator est un second créancier qui, ayant stipu même débiteur, jouit à son égard de tous les droits lai confère sa qualité et ne voit sa situation modifiée dans ses rapports avec le premier créancier sur les insl: duquel il est intervenu et envers lequel il est nu véri mandataire.

Pour en revenir à Vadpromissio, elle a revêtu formes successives qui se nnaucent par l'emploi du ve a tpondeo, fidepromiUo, fidejubeo. ■> Mais dans touti

ive l'emploi du mol idem, et à ce point de vue udb ;ie frappante existe eoire Vadpromissio et deux autres ODS : la corréalité passive et la novation.

— Vadpromissio n'est pas la seule manière de canir ; mais c'est assurément celle qui a été usitée la ère ; le contrat verbis est si ancien qu'on ne peut iter à son origine, tandis que les autres formes sont ^rogations à ce principe, qu'un pacte est impaissant 3 naître une action.

ne saurait avec certitude assigner une date précise troductiOD de la forme spondeo ; je la crois aussi me que le droit romain- lui-même ; l'idée de prêter garantie devait être inacceptable à Rome plus que it ailleurs. Ce qui est certain, c'est que la sponsio . seule forme de cautionnement dans les premiers , à cette époque oîi tout le droit romain se (rouve iment réservé aux seuls citoyens (Gmus 111, 93). bligaiion accessoire suit donc une marche à peu près ;ue à celle de l'obligation principale. Réservée à l'ori- I ceux qui jouissent du commercium, elle devient, le les relations se développent et sous la forme /îdetto, accessible aux pérégrins qui commencent à afQuer le, jusqu'à ce qu'en&n l'avènement de la fîdejussio tue le dernier progrès dans le cautionnement réalisé )ie d'engagement verbis.

Bander à quelle époque la seconde forme fit son appa- , c'est soulever une question préjudicielle plus générale

DE L ADPROMISSIO

et rechercher à quelle époque les relations des Romains avec les pérégrins ont déterminé les premiers à étendre, dans une certaine mesure, aux étrangers, les régies de leur législation. La création du prœtor peregrinus remonte à Tan 507 ; c*est à lui peut-être que revient l'honneur d'avoir suscité cette seconde formule ^^K

La forme nouvelle, créée pour les pérégrins, est évidemment accessible aux Romains, et dés lors il semble logique que la sponsio disparaisse, laissant subsister seule la formule nouvelle, plus large, qui répond à tous les besoins. En fait, les deux formes coexistent. La sponsio fut toujours la forme populaire et elle fut employée jusqu'à Justinien.

Est-ce parce que c'était la vieille formule classique qu'elle demeura toujours chère aux Romains ? Il y en a de meilleures raisons ; sa survivance s'explique par les avantages spéciaux faits au sponsor par une loi publilia en ce qui concerne l'exercice de son action en recours.

Maintenant pourquoi fallut-il créer une troisième formule ? Pour le faire comprendre, je suis obligé d'anticiper un peu sur les explications que j'aurai à fournir sur les effets du cautionnement et d'indiquer rapidement les règles arbitraires communes aux deux premiers procédés et qui nécessitèrent l'introduction du troisième.

L'idée générale de ces dispositions était de protéger» — et on avait beaucoup dépassé le but, — les sponsores

(0 Cette date est inadmissible pour ceux qui placent la loi Furia en Pan 408.

et les fidepromissoi^es , qne la loi traitait à Torigine avec une excessive rigueur. Véritable débiteur solidaire, au début, chaque caution peut être poursuivie pour le tout, et celle qui a payé, dépourvue de recours contre ses co-promettants, ne partage pas avec eux le risque de Tinsolvabilité du débiteur principal.

Mais, d'autre part, la vie du sponsor ou du fidepromissor mesure la durée de leur engagement. Bien plus, la loi Furia le déclare éteint deux ans après Téchéance et elle divise la dette par portions viriles entre les cautions vivantes à ce même jour, et comme sanction de cette disposition, soumet le créancier qui demande à Tune des cautions plus que sa part, telle qu'elle est déterminée par la loi elle-même, à une manus injectio projudicato. Enfin, dernier inconvénient qui tient à la forme, les dettes nées verbis seules peuvent être garanties par un sponsor ou un fidepromissor.

C'est dans ces circonstances que naquit la fidéjussion, dont Tapparition esi pour la première fois législativement constatée par une loi Cornelia (673) applicable aux trois classes à'adpromissores. On considéra sans doute qu'une formule, jugée suffisante pour réaliser une stipulation, devait Têtre également pour donner naissance à un engagement accessoire, et un tel raisonnement dut logiquement conduire à regarder comme valables des engagements accessoires contractés verbis en une autre forme : dabis, par exemple. Gaïus (III, 116) se pose une question qui doit être celle de savoir s'il faut voir là une fidepromissio ou une fidejussio. Pour la sponsio, il n'y avait même pas doute, cette formule étant sacramentelle et n'ayant ni tra-

DE L*ÂDPROHISSIO 5

daûtiOD, ni synonyme. En favenr de la fidepromissio , on pouvait dire que le doute s'interprète dans un sens favorable au débiteur. Et cependant il semble bien plas conforme au progrès réalisé, à l'intention des contractants, de Toir dans cette formule et autres analogues, le cautionnement le plus large, le mieux compris et le plus puissant dans ses effets.

Telle est, je crois, la question que se posait Gains et telle est sans doute la réponse qu'il devait y faire lui-même dans son enseignement oral. Ce paragraphe a d'ailleurs été interprété autrement et on y a vu une question toute différente. Le jurisconsulte se demanderait si ces formules réalisent un cautionnement ou une novation.

Cette interprétation n'a pour elle ni les commentaires de Gains qui, s'ils posaient une question de cette importance, y répondraient ou du moins la reproduiraient au siégé de la matière (III, 176 s.), ni l'esprit du droit romain primitif, où une formule spéciale devait exister pour chaque différent but à atteindre.

Entre tontes les formules on en pouvait donc choisir une quelconque. Mais dès le commencement de l'empire se manifeste un esprit de réaction contre les formules et l'on recherche avant tout, sons les paroles employées, l'intention qu'elles renferment.

Ce mouvement, qui se traduit déjà dans le sénatus-consulte Néronien , dans la suppression des formules des legs par Constantin (329, 1. 21, C. cfe legatis), aboutit à la suppression de toutes les formules par l'empereur Léon en 469 (I. 10, C. decontr. et corn, slip.)

Dès lors une interrogation en une forme quelconque, une réponse concordante au fond et continue, cela suffit pour réaliser une adpromissio réduite par suite à une seule forme. Cette forme, à peine est-il besoin de l'indiquer, c'est la fidéjussion, la plus parfaite. Une raison de bon sens qui s'impose est confirmée par la rubrique de tous les titres de Justinien (Inst. III, 20 dig., XLVI, 1 , XXVII, 7, Code VIII, 41 , II, 24, V, 57). Le mot adpromissor a luimême à peu près disparu et ne se rencontre que trois ou quatre fois dans le digeste, où on lit toujours : fidejussor. Les formes spondeo, fidepromitto, sont d'ailleurs utilement employées. Seulement elles ne produisent plus les effets spéciaux attachés à leurs formules et elles ne valent que l'expression d'un consentement.

Le cautionnement a-t-il atteint son dernier degré de simplicité? Régulièrement, oui. Mais les parties, comme en matière de stipulation, trouvent dans les règles sur la preuve un moyen d'éluder dans une large mesure les formalités exigées.

Qu'un écrit mentionne une promesse, il est présumé véridique et répare aussi bien les vices de forme d'une adpromissio qu'il supplée une adpromissio inexistante (Inst., § 17 de int. stip,, % 8 de fid.) Dans ce dernier cas, Y adpromissor a la ressource de prouver qu'il n'était pas en présence du créancier lors de l'engagement (I. 134, § 2, d^ verb. obL; 1. 1 C. de contr. et corn, stip,) Justinien décide que si l'écrit porte indication du jour et du lieu du contrat, le débiteur ne pourra se soustraire au paiement que par la preuve de l'absence d'une des parties du

DE L ADPROMISSIO

liea indiqué pendant la journée entière, preuve qui ne peut résulter que d*nn écrit ou de témoins an-dessus de tout soupçon (I. 14 decontr. et corn., C, § 12, Inst. de int. stip.) Le mensonge concerté devient donc inattaquable, pourvu que les parties aient, au temps indiqué, séjourné un instant de raison sur le territoire où l'écrit a été passé.

Cette théorie doit être complétée par quelques observations.

Les trois formules qui servent à réaliser une adpromissio, différentes par le verbe employé, se ressemblent par Tusage du même mot idem ou un équivalent.

Je dis : a ou un équivalent, » quoique le § 1 16 de Gaïus soit muet sur ce point. II est évident, en effet, que le mot « idem » pouvait être remplacé par ceux-ci : « eosdem aureos. » Cette formule était même la seule compréhensible et devait être la seule usitée lorsque Vadpromissio intervenait quelque temps après la naissance de l'obligation principale.

C'est encore par l'emploi de ce mot idem que Vadpromissio se rapproche, quant à la forme, de Vadstipulatio et se distingue de la stipulation ordinaire.

La théorie de Vadpromissio constitue-t-elle une dérogation à la régie : « Nemo alienum factum promittere potest ? y> Cette règle, envisagée dans les contrats de bonne foi, n*a d'autre sens que le suivant : l'obligation ne prend naissance que si le promettant a l'intention de s'obliger

lui-même, intention qui doit toujours se présumer, d'après

rîQcipe qae les actes juridiques doivent plutôt recevoir erprélatioD avec laquelle ils peuvent prodoire leors s qne celle qai les en laisse dépourvus.

lans les contrats de droit strict, an coolraire, il faut acher rigonreusemeat aax paroles employées par les es: elles sont réputées avoir voulu ce qu'elles ont dit. la formnle de i'adpromissia contienl-elte le nom du leur principal, ce qui, en général, n'est pas, elle ne ifeste pas moins énergiqnement et par des parole? exscs que c'est Vadpromissor lui-même qui entend se (!. 65 de fid.)

a stipulation a Spondeo me effecturum ut Tttius det um aureoi » serait encore valable, mais ne saurait ilituer une adpromissio comme portant Sur un fait et sur une dàtio.

'adpromiisio est une promesse qni se réfère à l'objet le obligation antérieure, et à ce point de vue elle euiblè à la corréalité passive et à l'eœpromissio ou ition par changement de débiteur. Il faut donc qne r distinguer ces trois opérations juridiques, les Romains t en un critérium.

lans l'ancienne Rome, il n'y avait pas d'acte de la vie e pour lequel les jurisconsultes n'eussent composé une mie spéciale. D'après Varron, la Formule variait suivant n achetait no bœnf ou uaveau. (De re rust. II, c. 5, 1.) A plus forte raison, devait-elle différer suivant les rses natures d'actes juridiques, ar une heureuse inadvertance, Justinien, le grand desteur des formules, nous a conservé celle de la corréalité

DE LADPROMISSIO

passive (Inst. § 16, pr. de duob. reis. L. i, de duob. reis.) Une interrogation étant adressée aux deux copromettants, ils répondent ensemble on séparément, ou bien les deux interrogations précédent les deux réponses ou la réponse unique simultanée. Si les demandes et les réponses se croisent, il est évident qu'on est en face de deux stipulations continues, mais distinctes.

La formule de la novation différait*elle de celle de Vadpromissio ? On a tout lieu de le croire, et Gaîus laisse assez clairement sous-entendre que le mot idem employé dans Yadpromissio était ici remplacé par le mot id. Une promesse conçue en ces termes : « Quod Titius mihi débet, id tu mihi dare spondes » est toujours présentée par les textes comme impliquant une novation (Gains IH, 176).

La délégation qui se caractérise par Vemploi du mot û^t (§ 2, Inst. de Mand.) est assimilée à la litiscontestatio, où Ton voit, avec plus ou moins d'exactitude, une sorte de novation judiciaire (1. 22, §2, ATancT., 1.8, §4, IL 27 et 32 de nov.)

Il est difficile que la diversité des formules exprime plus nettement là diversité des opérations juridiques. Lorsque les formules tombèrent en désuétude, la distinction dut devenir moins aisée. De là la théorie de ïanimus novendi, inconnue de Gaïus et qui joue un grand rôle dans la législation de Justinien.

V adpromissio , même sous la forme perfectionnée de la fidéjussion , restait toujours un contrat de droit strict; elle en avait tous les inconvénients. La pratique fit admettre deux nouvelles formes de cautionnement n'exigeant que le

'entranl dans la catégorie àes contrais dâ Dt le pacte de coostitut et le mandatuni

s que la sttpulatioD, le constitut ne fat no cautioanemenl ; mais de bonne heare în commode d'y arriver. La date de sa irtaioQ ; toQJours est-il qa'il existait au , puisque Labéon, contemporain de ce cnpé. Peut-être même est-il plus ancien ; règles primitives autorise cette pensée, apprend (§ 8, de ad. Inst.} que l'actiou inia ressemblait fort à l'action receptitia , Nous avons fort peu de renseignements ancienne de contracter. On sait que le ) opération de banque, el peut-être est-ce I point de vue que l'empereur découvre e le receptum et le constitut, celui-ci été que l'eitension à tout genre de comavait admis pour les banquiers. Quoiqu'il banquier s'engageait conjointement avec lum réalisait un cautionnement, do constitut est la suivante : Une dette ionne quelconque s'engage à la payer ài date qu'elle désigne.

>a le préteur à le distinguer des autres pacactioo ? Ulpien se contente de cette raison manquer à la parole donnée. Celte espli-

DU CONSTITUT H

cation qn'oû serait parfois tenté de rejeter an premier abord comme trop générale, et devant, si elle était bonne, entraîner beaucoup plus loin , renferme cependant quelque chose de yrai, et c'est la seule qu'on puisse donner. De tous les pactes, s* il en est un que la bonne foi commande de respecter, c'est le pacte de constilut, parce qu'il vient se greffer sur une obligation antérieure, parce qu'il marque une volonté réitérée, enfin parce que le doute qui s'attache à l'intention des parties, manifestée sans formalités extérieures et qui explique peut-être l'inefficacité juridique des pactes nus, disparait ici et fait place à la plus énergique précision.

L'existence du receptum comme précédent juridique put d'ailleurs contribuer à rendre le préteur audacieux, de même que la prœdiorum subsignatio du droit public lavait engagé à sanctionner l'hypothèque et à lui accorder un effet que n'eut jamais aucun contrat du droit civil, en en faisant une source de droit réel.

J'ai dit que le constitut n'avait pas été créé en vue de réaliser un cautionnement. Sa condition essentielle, la préexistence d'une dette, est exigée in rem, generaliter (I. 5, %^, de pec. const.) ; de là plusieurs combinaisons se conçoivent. La moins fréquente, prévue cependant par les textes, est celle où le constilut est fait par le débiteur ou même par une tierce personne à un autre que le créancier. On réalise ainsi une novation par changement de créancier ou une adstipulatio.

Plus souvent le constitut intervient entre deux personnes dont l'une est déjà liée envers l'autre, soit que les parties

enlenda remplacer l'aacieaDe action par celle qoi naît ODStitut, soit qne ces deux actions coexistent, en sorte le créancier puisse employer l'une ou l'aatre, à son [, sans jamais pouvoir, bien entendu, cumuler le bénéie chacune d'elles.

afin, le conslitut fait au créancier par une personne a qne le débiteur peut réaliser un cautionnement. Je ■ peol réaliser. » Rien ne s'oppose à ce que le cdnsni, qui peut fortifier l'obligation d'antroi en y ajoutant eiine, ne veuille et ne 'puisse la supprimer. Un pacte e toute sa :farce daifs Ja' volonté de ceux qui t'ont formé ï, 10,25,28,depec. const., 1.59, rfe soi.) 'opposition des textes, appartenant parfois au même iconsuUe, nous prbuve ta véritè'de cette assertion. Elle d'ailleurs conforme à l'esprit de la jurisprudence qui, de restreindre les créations dn préteur, cherebait à les dre, à leà généraliser.

) ferai remarquer qu'aucun texte ne mentionne l'excepde constitut. C'était l'exception pacti conventi qui était quèe au cas où tes parties avaient voulu réaliser une itioo. Peat-étre n'est-il pas téméraire de conjecturer si te conslitnt avait produit nn effet exclusivement itoire, l'attention du préteur étant concentrée sur ce point, une exception spéciale eût été créée.

ans iosister pour le moment sur les différences praes qui séparent le constitut envisagé comme mode de ionner de la fîdéjassion et qui apparfdtront au fur et à are de ces explications, je puis dire d'une manière ïrale que le conalîtat èlatt plus simple en la forme et

DU MANDÂTUM PEGUNIiE CREDENDifi 13

par conséquent d'an usage plus facile, el ensuite que c'était un instrument de crédit plus parfait que le contrat verbis. Il n'exige autre chose en effet que le concours de deux Yolontés ; or, deux consentements peuvent être échangés à distance ; voilà donc le cautionnement rendu possible entre absents. Ensuite il échappe à certaines régies rigoureuses du droit civil et à certaines restrictions arbitraires introduites par des lois spéciales. D'ailleurs on ne peut pas dire d une manière absolue qu'il soit supérieur à la fidéjussioo , et cette dernière forme de cautionner conserve même en face du constitut un intérêt réel. Seule, dans les premiers temps, elle s'applique aux dettes portant sur des choses non susceptibles de se peser, de se compter ou de se mesurer. L'action à laquelle elle donne naissance est toujours perpétuelle. Elle assure aux cautions le bénéfice de division, alors que celles engagées dans les liens d'un pacte de constitut n'ed jouissent pas encore. D'ailleurs il est à remarquer que toutes les régies du constitut qui le distinguent de la fidéjussion sont en faveur du créancier.

30 — (Jq troisième mode de parfaire un cautionnement consiste dans le mandatum pecuniœ credendœ, expression que Ton aurait tort de traduire par : mandat de prêter de l'argent, le mot pecunia désignant parfois tout objet in commertiç, çt le terme credere signifiant d'une manière générale : faire crédit, avoir confiance (II. 1 , de reb. cred.; if § 14, depos. vel eontr., Gaïus III, 124).

Le mandat est plus ancien que le constitut ; il figure sur

la liste des contrats du droit civil. Mais en tant qu'il est nne application de ce contrat au cautionnement, il ne vient chronologiquement qu'en troisième lieu. La validité du mandaluîn pecuniœ credendœ, en effet, était encore en question au temps de Gaïus ; la validité parait due à Sabi- Dus, jurisconsulte de Tépoque de Tibère.

Deux hypothèses sont possibles : ou bien un mandata été donné en général, in rem y sans indication de personne, et alors le vague et l'indéterminé d'une telle proposition ne permettent de la considérer que comme un simple conseil ; ou bien la personne avec laquelle le mandataire doit contracter a été désignée, et c'est ici que Sabinus, meilleur analyste que Servius, qui ne pouvait voir en l'absence d'intérêt du mandant un mandat véritable se former, reconnaît au contraire un mandat parfaitement valable.

 vrai dire, il ne Test pas par lui-même et par ses seules forces. Il serait inexact de soutenir que le seul fait de donner mandat dans l'intérêt d'un tiers m'oblige en qualité de negotiorum gestor, puisque l'intérêt que je peux avoir à l'exécution du mandat, condition essentielle de sa formation, ne résulte que d'un commencement d'immixtion. La vérité est que, de ce jour seulement, je deviens negotiorum gestor et mon droit d'action ne peut devancer mon intérêt.

A priori, l'on comprend que le mandatum pecuniœ credendœ doit avoir un certain nombre de règles qui lui sont propres et qui sont des conséquences de l'initiative du mandator. Cette initiative constitue à la fois pour cette forme de cautionner une supériorité et une infériorité. Il en résulte d*abord que le mandalor sera, à certains égards, traité avec

DU MÂNDÂTUM PEGUNIiË GREDENDiC: 15

moins d^indalgeDce que la caution intervenue après la naissance de Tobligation principale, et en cela le créancier y trouve son avantage. Mais, d'autre part, on voit immédiatement combien le champ d'application de cette nouvelle forme de cautionner doit être plus restreint que celui des deux autres. Elle ne peut en principe s'adapter aux obligations déjà nées : et même pour les dettes futures, comme elle implique la volonté du créancier, cette nécessité exclut toutes les obligations qui pourraient naître du fait du seul débiteur ou d'un certain état de choses prévu par la loi. Ainsi les trois modes de cautionnement avaient chacun, et suivant les points de vue auxquels on les envisage, leur utilité distincte, ce qui justifie leur coexistence.

J ai énuméré les formes que peut revêtir le cautionnement. Je termine en énonçant quelques propositions qui vont préciser son caractère.

Le cautionnement est un contrat. Cette affirmation, rigoureusement vraie pour Vadpromissio et le mandatum pecuniœ credendœ, est légèrement inexacte en ce qui touche le constitut, lequel n'est qu un pacte prétorien. Mais celte remarque offre peu d'intérêt.

A ce titre, le cautionnement pourra être pur et simple ou affecté d'une modalité quelconque. Ce principe doit cependant être combiné avec l'impossibilité où se trouve la caution d'être engagée in duriorem causam (I. 6, § 1 , de fid.)

Réalisé au moyen d'une fîdéjussion, d'un constitut ou d'un mandatum pecuniœ credendœ, il donne naissance à une action perpétuelle et transmissible. Cependant, anté-

rieurement à Jastinien, 1 action de conslituta pecunia était annale dans quelques hypothèses partjculièrei;, celles peutêtre où le coQStitut intervenait sur une obligation temporaire ou simplement naturelle.

Il est en principe sans limite dans son objet. Une loi Comelia vint déroger à cette règle en ce qui concerne les adpromissores.

D'autre part, le cautionnement est un contrat accessoire. Des conséquences nombreuses en résultent quant à sa validité et à son extinction. Il peut être contracté dans un endroit autre que Tobligation principale. La cauUon pourra d'ailleurs être poursuivie tant au lieu: de soa engagement qu'en celui où s'est obligé le débiteur (II. 49, § 2, 61| de fid.)

Un intervalle de temps peut les séparer. Le mandatum pecuniœ credendœ précède forcément l'obligation prinçi-^ pale; la préexistence de celle-ci est, au contraire, que condition essentielle de la validité du constitut. La fidéjus-r sion peut la suivre on la précéder ; il y a des difBcultés en ce qui concerne la sponsio et la fideproniissio.

Ordinairement le cautionnement constitue un acte d'tntercessio. L'intérêt pratique de cette remarque réside dans l'incapacité qui frappe les femmes et les esclaves de se porter intercessores. Les actes d'intercession donnent ouverture à une action en recours en faveur de Vintercessor.

Vadpromissio est unilatérale et de droit strict. Un seul promettant, un seul stipulant y figurent ; elle contient un élément autre que le simple consentement, les verba.

DU MANDÂTUM PECUNLE GREDENDiË 17

Le mandatum pecuniœ credendœ est synallagmatiqae et de bonne foi.

Quant aa constitut, il ne rentre pas dans cette distinction applicable senlement aux contrats du droit civil. Sous certains rapports cependant, le constitut, modelé sur le receptitium, contrat assez rigoureux, se rapproche des contrais de droit strict.

Il entraine la $ponsio dimidiœ pactis, et à ce point de vue, il renchérit sur la condiciio certœ pecumœ. On remarquera ensuite que le juge ayant à apprécier un fait en luimôme très simple, doit avoir un droit d'examen peu étendu. Ce qui fait conjecturer que le défendeur, voulant invoquer une exception, doit la faire insérer dans la formule, et, d'autre part, que le demandeur est exposé an danger de la pluS'petitio.