DÉFINITIONS ET CARACTÈRES DU MARIAGE

SOMMAIRE, — Définition d'Ahrens comparée avec l’enseignement de la Bible etla théorie de Platon. — Les jurisconsultes romains. — Doctrine de St. Thomas d’Aquin.— Opinion de Daguesseau. — Le mariage n’est pas un contrat ordinaire.

La société repose sur la famille, et la famille sur le mariage.

« L'homme et la femme, constituant les deux moitiés d’une » unité supérieure et présentant dans leur organisation diffé- » rente la plus profonde affinité, éprouvent naturellement le » désir d’une union intime, pour se compléter réciproquement » et former par le mariage une personnalité parfaite, source et » condition de la propagation de l’espèce (1) ».

() Ahrens. Cours de Droit naturel, t. 2, p. 271. — Ahrens ne fait que

rappeler une des plus gracieuses et des plus ingénieuses théories de Pla. ton, qui veut que l’homme et la femme, séparés maintenant en Ex ON

Rapprochons de cette définition, ou plutôt de cette exposition moins juridique que littéraire et philosophique, les notions plus précises qu'ont laissées les maitres dans la science du droit.

Le jurisconsulte Modestin définit ainsi le mariage : « Vuptiæ » sunt conjunctio maris el feminæ, et consortium omnis vilæ, » divini el humani juris communicatio (1) ».

Justinien, anx /nstilutes, dit de son côté : « Vèri et mulie- » ris conjunclio, individuam vilæ consueludinem continens (2) ».

Le caractère de grandeur et de dignité, inséparable de l'union conjugale, se retrouve dans le texte et dans l'esprit des diverses définitions du mariage. On n'attend pas que nous cilions, à propos de ces généralités, toutes les formules du droit canonique, qui fut, pendant si longtemps, au sein de l’Europe chrétienne, la loi unique de l'union légitime de l’homme et de la femme. Qu'on pense ce qu'on voudra, en droit, de cette autorité reconnue exclusivement à l’Église de juger, entre chrétiens, de la validité du lien matrimonial, on ne saurait méconnaiître que, en fait, cette attribution n'ait eu pour résultat de maintenir le mariage à une incomparable hauteur parmi tous les contrats, en lui imprimant le cachet d’un acte religieux et sacramentel.

Nous n'avons pas à discuter la thèse du caractère religieux du mariage, au moins entre croyants. Cependant, il nous sera bien permis de constater que tous les jurisconsultes, depuis Justinien jusqu’à Portalis, se sont accordés à trouver, dans la société conjugale, un élément supérieur à tous ceux qui se rencontrent dans la formation des contrats ordinaires. Sans doute,

tés distinctes, aient formé autrefois, dans une vie antérieure, les deux moités d’un être unique et harmonieux. Le philosophe grec traduisait, dans son style imagé, le récit de la Genèse relatif à la création de l'homme et de la femme, suivant la théorie connue en théologie sous le nom de théorie de l’émanation. :

(1) L. I, de Ritu nuptiarum. D. liv. 98, t. 2.

(2) De patria potestate, Liv. I, t. 9.

le mariage doit être réglementé par des lois fixes et précises ; mais ces dispositions législatives doivent être établies, bien plus pour en assurer la liberté et pour en surveiller la moralité, que pour en restreindre le légitime exercice. La grande difficulté sur ce point, le plus délicat peut-être que la loi ait à régler, sera d'empêcher que le droit positif, de conception toujours quelque peu arbitraire, ne vienne gêner l'application du droit naturel, de qui tout d’abord relève essentiellement le mariage.

Cette multiplicité d’aspects d’une même question a préoccupé les philosophes et les jurisconsultes: de là les points de vue divers, sous lesquels ils ont examiné le mariage. Prenons, entre beaucoup d'autres, deux témoignages autorisés, éloignés l’un de l’autre par le temps mais unis par la doctrine: ceux de St. Thomas d’Aquin et de Daguesseau.

« Le mariage, dit St. Thomas, en tant qu'il est un devoir de » nature, est réglé par le droit naturel: en tant qu'il est un » devoir de société, il est réglé par le droit civil : en tant qu'il » est sacrement, il est réglé par le droit divin (4) ».

On pourrait être tenté de prendre occasion de ce texte pour appuyer de l'autorité de St. Thomas l'opinion des civilistes qui, dans l’ancien droit, soutenaient la distinction absolue du contrat civil et du sacrement ; et qui, revendiquant pour l'Élat le droit de créer des empêchements dirimants au contrat civil, ne reconnaissaient ce même droit à l'Église relativement au sacrement, qu'autant que l'Église aurait préalablement admis ce contrat civil créé de toutes pièces en dehors du contrôle de la législation canonique. Ce serait, à notre avis, une conclusion erronée et bien que le but de cette thèse ne soit pas de traiter ex professo cette grande controverse qui a tant divisé l’ancien droit, nous croyons devoir remarquer :

1° Que cette sorte d'égalité, établie par St. Thomas, entreles

(1) St. Thomas, in quartam sententiarum, distinct. 84, 1, quæst. art. 1.

trois droits qui sont appelés à régler le mariage, ne saurait conférer nécessairement à l'un d'eux, par conséquent à la loi civile, le pouvoir d'exercer légitimement son autorité au delà de sa sphère d'action. Or il est clair pour nous que le Docteur, par cette délimitation si tranchée, entend que chaque droit reste sur son terrain ; il énumère, il ne subordonne pas les pouvoirs qu’il sépare.

2° Quand St. Thomas déclare que le mariage, en tant qu'il est un devoir de société, relève de la loi civile, il ne peut vouloir dire, comme une lecture superficielle de son texte le ferait croire, que la loi civile a le droit d'établir des empêchements dirimants, et d'imposer ainsi à l'Église ce que les civilistes chrétiens appelaient, avec Pothier, la matière du sacrement. Cette interprétation, outre qu’elle répugnerait à la doctrine générale du saint Docteur, serait en contradiction formelle avec cet autre texte du même auteur : « Une défense portée par la » loi civile ne suffirait pas pour créer un empêchement au » mariage, à moins qu'à cette loi ne s'ajoutät l'autorité de l'É- » glise, portant la même interdiction (4) ».

3° Enfin St. Thomas, d'accord en cela avec les canonistes catholiques, n’a pas voulu dire autre chose que céci: on ne conteste point aux pouvoirs séculiers le droit de régler les effets civils du mariage, tels que les conventions matrimoniales, d’accorder ou de refuser aux époux certains avantages, suivant qu'ils auront observé ou violé les lois. En un mot, la puissance temporelle statue sur le temporel du mariage, voilà son domaine mais en même temps sa limite. Le lien qui constitue le mariage est de l'ordre spirituel, et ne peut tomber que sous la juridiction spirituelle.

C'est la doctrine qu'exprimait au fond le premier consul, quand il disait: « Le mariage a pour objet direct le corps et » l'âme de l’homme ».

(1) St. Thomas, in IV, dist. 49, quest. 11, art. 2,

En résumé, le mariage est essentiellement régi tout d’abord par le droit naturel, et pour le chrétien, par le droit naturel qu'interprète souverainement et infailliblement l'Église. Cette dernière assertion n’est nullement inspirée par le désir de faire une déclaration théologique, inopportune dans cette discussion juridique ; mais par le parti que nous espérons pouvoir en Lirer, lorsque, en étudiant l’ancien droit, nous nous trouverons en présence d'ordonnances, de lois, qui auront la prétention parfois erronée de n’être que l'application de la législation de l'Église sur le point de droit que nous avons particulièrement à traiter.

Comme on pourrait avoir quelque défiance pour la doctrine de St. Thomas, sous prétexte qu'il aurait obéi à des préoccupations purement dogmatiques, nous citerons, sur le même sujet, le témoignage de Daguesseau, partisan convaincu et défenseur éloquent des droits du pouvoir civil :

« Le mariage doit son institution à la nature, sa perfection » à la loi, sa sainteté à la religion.

» Comme une union instiluée par la nature, il consiste dans » la foi mutuelle, dans le consentement libre et volontaire que » les parties se donnent réciproquement...

» Quoique ces trois espèces de droits concourent à établir » la validité du mariage, on est obligé néanmoins de reconnai- » tre une grande différence entre les conditions qu'ils preseri- » vent.

» Les unes sont tellement essentielles au mariage, qu'elles » ne peuvent jamais en être séparées. Elles sont générales pour » tous les lieux, pour Lous les temps, pour toutes les person- » nes... Les autres, au contraire, sont introduites plutôt par » une loi positive et arbitraire, que par un droit naturel et im- » muable., Elles ne sont nécessaires que dans un certain temps, » à l'égard de certaines personnes, et dans certaines circons- » tances. Elles sont plutôt des précaulions salulaires, que des » formalités essentielles.

» La nature n’établit que deux conditions : elle ne demande » que Ja capacité personnelle des contractants, et la liberté de » leur consentement. Mais ces deux conditions sont tellement » essentielles que le défaut ne peut jamais en être suppléé.

» Le Droit civil ajoute d'autres conditions qui sont d'un ordre » bien différent, et qui n'étant fondées que sur une loi positive, » ne peuvent être considérées que comme des formalités néces- » saires, à la vérité, en certains cas, mais qui ne sont point ab- » solument irréparables.

» Ainsi, quoique les lois aient établi le consentement des » pères, comme une condition dont le défaut est quelquefois » capable de donner atteinte à l'engagement d'un fils de famille » mineur : vous avez néanmoins jugé par plusieurs arrêts, que » cette nullité pouvait être réparée par le long silence du père, » par la longue cohabitation du fils, et par le nouveau consen- » tement qu'il donne à son mariage après sa majorité » (1).

On voit que l’éminent jurisconsulte n'est pas moins précis que St. Thomas dans la distinction qu'il établit entre les différents droits qui s'appliquent à la réglementation du mariage. Ce qu’il importe surtout de retenir, quant à la définition et au caractère du mariage, c'est la part considérable que Daguesseau accorde au droit naturel, pour la détermination des conditions essentielles à la formation du lien matrimonial. Considérable n’est même pas assez dire, puisqu'il déclare formellement que tout ce que la loi civile exige en outre est de création positive et arbitraire, ce qui équivaut à reconnaître que le droit naturel seul peut édicter les principes qui forment l’essence du mariage.

Quels sont ces principes, quels sont ces éléments, tellement essentiels que le défaut ne peut jamais en être suppléé? Daguesseau n'en nomme que deux: la capacité personnelle des

(1) Daguesseau, % plaidoyer. — Nous verrons que notre Code civil s’est montré moins favorable que l’ancien droit à la réhabilitation du mariage contracté en minorité sans le consentement de la famille.

contractants et la liberté de leur consentement. Il ne voit, dans les autres conditions d'ordre. positif, que des précautions salutaires plutôt que des formalités essentielles. :

Nous croyons que le mariage est, avant tout, un de ces actes, un de ces faits primordiaux, dont la réglementation, comme celle de la liberté, doit toujours être sage et mesurée, et que le législateur doit bien plutôt faire respecter par des garanties que contrarier par des entraves. Quand on parle de mariage, il faut se garder de commettre la faute de l’assimiler aux contrats ordinaires. Ne pourrait-on pas dire que le langage juridique lui-même répugne à ce rapprochement, lorsqu'il réserve l’expression contrat de mariage, non pas à la constatation officielle du lien conjugal, mais aux stipulations réciproques qui ont pour objet les biens des futurs époux? Cette nuance n’est dans les mots que parce qu’une différence, plus profonde encore, est dans les choses.

Ces idées ne sont pas nouvelles. De tout temps, ceux qui ont étudié la philosophie du droit ont été frappés par cet aspect saisissant et élevé du mariage (1).

Ce n’est donc pas seulement la religion qui veut que le mariage ne soit pas entièrement livré à l'arbitraire de la loi positive ; c'est le droit naturel, et si le mot semble trop vague, disons que c’est la conscience, interprétant au mieux des intérêts de tous, les droits de la liberté humaine, qui exige que

(1) « Est-il permis d’assimiler l’union conjugale à un contrat ordinaire ? » Krieg, dans sa Philosophie du mariage est de cet avis, mais plusieurs » moralistes et Hegel en particulier rejettent cette doctrine. Ce philosophe » repousse formellement lopinion de Kant qui voyait dans le mariage » une convention synallagmatique, dont l’exécution pouvait être réclamée » de part et d'autre. Il en écarte ce qu’il appelle l’élément subjectif pour » y voir un rapport moral, indépendant (Hegel: Philosophie du Droit » CLVIII). En Allemagne et ailleurs, beaucoup d’autres se sont pronon- » cés, en ces derniers temps, contre l’opinion qui fait du mariage un » contrat ou un acte civil, et ils ont raison de reconnaître la nature su- » périeure du mariage ». Revue critique 1869, t. 35, page SOPRPRLL Dre

l'union conjugale ne soit pas réglementée d’une manière trop tyrannique. On n'aura jamais dit plus opportunément que dans cette matière si délicate du mariage, que la loi ne crée point le droit, mais ne fait que le promulguer (1).

(1) On trouverait la même pensée exprimée dans l’Introduction générale du Précis de Droit romain de M. Accarias, p. XIX,