C. I. Clandestina conjugia fieri non debent

« Aliter legilimum non fit conjugium, nisi ab his, qui super » ipsam feminam dominationem habere videntur, et a quibus » custoditur, uxor petlatur, et a parentibus, et propinquioribus » sponselur, et legibus dotetur, el suo lempore sacerdotaliter, ut » mos est, cum precibus et oblationibus a sacerdote benedicatur, » et a paranymphis, ut consuetudo docet, custodita et sociata, a » proximis congruo tempore petita legibus detur, ac solemniter » accipialur, et biduo, vel triduo orationibus vacent, el castitatem » custodiant ».

« SZ. Ila peracta legitima scilote esse connubia : aliler vero » præsumpla, non conjugia, sed adulteria, vel contubernia, vel » slupra, aut fornicationes potius, quam legilima conjugtia esse » non dubitate, nisi voluntas propria suffragaverit, et vola suc- » currerint legitima ». Voici la traduction, aussi exacte que possible, de ce texte :

« Il ne saurait y avoir de mariage légitime qu'aux conditions » suivantes : l'épouse sera demandée à ceux qui paraissent » avoir autorité sur elle et qui en ont la garde ; ses parents, ses » proches la fianceront, la doteront selon les lois ; au moment » voulu, le prêtre, comme c’est l'usage, récitera des prières, » recevra des présents et la bénira : après que, suivant la cou » tume, elle aura été gardée par ses compagnes, environnée » par elles, que ses proches au temps opportun auront recu » la demande, et l'auront donnée conformément à la loi, son

» époux la recevra solennellement, et, pendant deux ou trois » jours, ils vaqueront à la prière et garderont la continence,

« $ I. Sachez que la légitimité du mariage ne résultera que » de l'accomplissement de toutes ces formalités. Si on a pro- » cédé différemment, ce n’est plus un mariage, mais c’est l'a- » dultère, l'union des esclaves, le désordre, la fornication, bien » plus qu'une union matrimoniale légitime, n'en doutez pas : » à moins que la volonté propre des époux ne se soil manifeslée. » et qu'il n'y ait eu un échange de vœux légitimes. »

Ce qui frappe tout d'abord, à la première lecture de ce texte, c'est que la conclusion en est diamétralement opposée à la thèse. que nous altaquons, et, par conséquent, entièrement favorable à celle que nous défendons. Que dit en effet le canon Alter ? Après avoir énuméré, avec un luxe de détails véritablement. oiseux et bien peu digne de la précision requise dans un texte juridique, une certaine quantité de formalités qu'il met toutes sur le même pied remarquons-le bien, après avoir déclaré expressément que la légitimité des mariages dépend de la réunion de toutes ces conditions — car il n’est fait aucune distinction — le canon semble dire nettement que le défaut d'une ou de plusieurs de ces formalités sera en quelque sorte couvert par le libre consentement des parties. Peut-on imaginer un argument plus décisif en faveur de la théorie que nous soutenons, théorie que nous avons essayé d'établir quand nous avons traité notre question au point de vue du droit naturel, et aux termes de laquelle la validité essentielle d’un mariage ne devra résulter que de la double habileté, que de la double aptitude, physique et morale, et de la liberté des consentements échangés ?

Nos adversaires ont deux moyens fort simples de sortir de celte difficulté. Ou bien, à l'exemple de Pothier, ils ne citent pas la fin du texte, et le lecteur reste uniquement sous l’impression de cette condamnation absolue, portée par le pape Evariste. Ou bien, à l'exemple de Gibert (1), ils affirment que le

(1) Historica Disquisitio, page 73,

164 TROÏÎSIÈME PARTIE

texte a élé altéré, qu'il faut lire etiamsi et non pas nisi propria voluntas. Assurément, si le texte doit subir cette rectification, le raisonnement sera tout autre: mais sur quoi se fonde Gibert pour exiger cette lecture si différente ? Sur ce que, avec etiamsi, le canon Aliter renfermerait une contradiction. Nous pourrions tout d’abord répondre qu’une difficulté d'interprétation n’est pas un motif suffisant pour changer, de son autorité privée, les termes d’une loi. De plus, nous ajouterions que cette prétendue contradiction n'existe pas pour nous, puisque, en définitive, le canon fait consister le mariage dans la présence de ce qui est, à nos yeux, la double condition essentielle de sa validité : le consentement libre, propria voluntas, et le consentement légitime, vota legitima, c’est-à-dire le consentement donné en conformité aux lois fondamentales de l'union conjugale. Enfin — ce qui doit, à notre avis, faire cesser toute conlroverse — que porte le texte officiel ? Incontestablement, n1s:: peu importe, comme le dit Gibert, que d'autres manuscrits plus anciens du Decretum donnent la leçon etiamsi. De même que la fausse attribution au pape Evariste d'une compilation qui, en réalité, est l’œuvre de Benoît le Lévite ou du Pseudo-Isidore, (nous n'avons pas à examiner cette controverse), n'empêche pas que celte compilation, dans celles de ses parties insérées au Corpus, n'ait une autorité canonique ; de même la lecon msi, peut-être contraire en fait au texte original qui porteraite{iamsi, n’en doit pas moins être préférée en droit à la leçon véritable, si c’est nisi et non pas efiamsi qu'ont adopté les correcteurs romains, chargés par l'autorité pontificale de réviser les textes et d'en préparer la publication officielle.

Aussi n'est-ce pas sans étonnement que nous voyons un auteur considérable, Le Merre, avocat au Parlement, dans un savant traité composé ex professo sur la question qui nous occupe, s'exprimer de la sorte : « .… On lit ordinairement, nisi » voluntas propria suffragata fuerit (à moins que le consente- » ment des parties n'ait en quelque sorte couvert toutes ces

» nullités....), comme il y a dans Gratien, Cause 30e, Ques- » tion V; mais il faut lire etiamsi voluntas propria… Le sens y » est beaucoup plus parfait, et les anciens manuscrits y sont « conformes... »

« Le Conte, dans ses remarques sur l'Ordonnance de Henri IT » contre les mariages clandestins (1), rapporte cette lettre avec » cette correction de etiamsi.. Il dit qu'il a suivi un ancien » manuscrit qu'il cite... (2) » 4

Mais, encore une fois, a-t-on le droit de changer un mot à un document authentique, officiel, à un texte législatif, sous prétexte que le sens est beaucoup plus parfait, et que d’anciens manuscrits sont conformes à cette modification ? Que penseraiton du jurisconsulte qui donnerait à une loi du Digeste une signification absolument opposée à celle que le texte approuvé par les commissaires de Justinien permet de soutenir, et cela parce qu'un manuscrit plus ancien, de Paul par exemple, porte une lecon différente de celle du Corpus? Ne serait-ce pas là le cas de redire, avec Le proconsul romain Pilatus, si attaché au respect de la lettre: Quod scripsi, scripsi: ce qui est écrit est écrit ? Or, la valeur législative a été accordée par l'autorité compétente au texte nisi; c'est donc uniquement sur ce mot que doit s'établir la discussion.

Nous pourrions déjà conclure, en écartant du débat ou plutôt en prenant pour nous, à titre d’argument très sérieux, la lettre d'Évariste. Cependant, malgré le défaut absolu d'autorité que présente le canon A/iter si on maintient, contre toute espèce de droit, la rectification efiamsi, nous consentons à discuter, même avec cette leçon, et nous demandons à nos adversaires ce qu’ils peuvent logiquement en conclure pour la thèse géné-

(1) Nous suivrons le savant commentaire de Le Conte, quand nous étu-

dierons l’ordonnance de Henri II, rendue en 1556, et si importante pour notre matière.

(2) Le Merre, avocat au Parlement : Justification des usages de France sur les mariages des enfants de famille, faits sans le consentement de leurs parents. Paris, 1687, p. 129.

rale de la nécessité du consentement des parents au mariage de leurs enfants mineurs.

Voici comment Le Merre prouve que Gratien tenait pour la nullité de ces sortes de mariage : « Gratien était persuadé que » cette lettre d'Évariste établit clairement la nullité des maria- » ges des enfants de famille faits sans le consentement de leurs » parents. Après avoir prouvé cet ancien usage par le témoi- » gnage de St. Léon, il ajoute : Cum ergo dicitur paterno arbi- » trio junctæ viris, datur intelligi quod paternus consensus desi- » deratur in nuptis, nec sine eo legitimæ nuptiæ habeantur, juxta » illud Evaristi Papæ : Aliter non fit legitimum conjugium, nisi » a parentibus tradatur » (4).

Il nous faut toujours revenir aux mêmes réponses nécessitées par les mêmes déclarations vagues et indéterminées : junciæ viris, il ne s’agit donc tout au plus que des filles. De quel droit généraliserait-on ? L'a fortiori quise comprendrait à larigueur, si la loi s'appliquait aux fils, est inadmissible dans l'hypothèse où la loi vise directement les filles. Il y a pour celles-ci une raison de haute convenance qu'on ne saurait invoquer au même degré pour les fils, et qui explique, qui exige même, jusqu'à un certain point, l'intervention des parents dans le fait de leur mariage. L’éternelle question est de savoir si cette haute convenance est suffisamment respectée par le conseil demandé au père, à la mère, ou s'il faudra de plus que cet agrément du père soit considéré comme une condition essentielle de la validité du mariage. Il ne semble pas d’ailleurs que, même pour la fille, le consentement du père soit requis de nécessité absolue, car le texte dit: desideratur paternus consensus. Estce trop épiloguer sur les mots de ne voir ici que l'expression d’un souhait, d’un désir? Et ce consensus paternus, qui ne comprend nullement celui de la mère, n'est-ce pas une application de la vieille théorie romaine de la patria potestas, de laquelle

(1) Le Merre : pages 130 et s.

relevait, non pas le mariage, mais une espèce particulière de mariage, qui n’excluait pas les autres modes d'union matrimoniale, parfaitement valides, et même légitimes, en ce sens qu’ils étaient reconnus par la loi? Par conséquent, les nuptiæ, qui ne sauraient être legitimæ sans le consentement paternel, sont, nous le voulons bien, les justes noces des Romains ; mais rien dans le texte ne nous empêche de croire que cette absence de légitimité civile, arbitraire, laissait subsister néanmoins, devant Dieu, devant l'Église chrétienne, cette union matrimoniale, vraiment humaine par son application universelle, que nous avons appelée le mariage chrétien ou le mariage du droit des gens. Faut-il répéter que le texte ne renferme aucune fixation d'âge après lequel la fille jouirait d’une juste liberté, ce qui est inadmissible même pour la fille de famille, et à plus forte raison pour le fils de famille ? Faut-il remarquer enfin qu’il n’est pas jusqu'au mot tradatur qui ne trahirait le caractère étroit, nous allions dire barbare, d’une législation inconciliable avec la liberté apportée par le christianisme, puisqu'on peut y voir une allusion à cette antique mancipation, à cette vente, à cette livraison de la femme en mariage, cérémonial sauvage, d'une mise en scène presque inhumaine, qu'on retrouverait dans la tradition germaine, dans la transmission par une vente fictive du mundium c'est-à-dire du droit sur la personne de la femme ?

Pour toutes ces raisons, il nous est impossible de partager l'avis de Le Merre, et de voir dans ce texte la condamnation formelle, à peine de nullité absolue, du mariage contracté par l'enfant de famille, sans le consentement de ses parents.

La plupart des réflexions précédentes qui ont eu surtout en vue la glose de Gratien, s’appliqueraient au canon Aliter luimême : nous nous contentons de cette observation qui nous paraît décisive contre le parti qu’on voudrait tirer de ce texte, en faveur de 14 thèse que nous combattons.

Si la condition du consentement des parents est absolument

nécessaire à la validité du mariage des enfants de famille, d’après la lettre d’Evariste, il doit en être de même de la nécessité des autres conditions énumérées dans le texte, car il n'est fait aucune distinction entre les unes et les autres. Donc, il faudra dire qu’il est de l'essence d’un mariage valide qu’il y ait des fiançailles, consenties non seulement par les parents mais par les proches, ef propinquioribus sponsetur ; qu'il y ait une dot, legibus dotetur ; qu'il y ait une bénédiction nupliale, a sacerdote benedicatur, (ce qui n’a jamais été et n’est pas encore de l'essence du mariage) ete. etc. On n’a pas le droit, en effet, de détacher, en quelque sorte, une des conditions exprimées, et de lui attribuer une force, ce que nous appellerions une vertu d'annulation, qu'on refuse à d’autres conditions comprises, sans la moindre différence, dans la même énumération. Ubi lex non distinquit, nec nos distinquere debemus. Gibert (1) a bien senti l’objection, et il s'efforce de la détruire, en établissant des distinctions. Telle condition, dit-il, est une pure formalité accidentelle ; telle autre, au contraire, implique la question de validité ou de nullité absolue. Cette manière d’argumenter est plus ingénieuse que logique ; elle autorise le raisonnement tout à fait contraire, et a de plus le grand tort, à notre avis, de violer le sens et l'esprit de la Loi. Qui nous empêche de dire à notre tour : puisqu'il y a évidemment, dans ce texte, certaines conditions qu’on ne saurait exiger à peine de nullité, pourquoi toutes les conditions demandées n'auraient-elles pas ce même caractère de simple prohibition, alors surtout que ce qui constitue l'essence du mariage se retrouverait dans l'existence d’un consentement libre et dans l'échange de promesses, réciproques et conformes aux lois, nisi propria voluntas suffragaverit et vota succurrerint legitima ? En résumé, ce texte ne prouverait rien, ou il prouverait trop; nous croyons qu'il est difficile de sortir de ce dilemme.

(1) Historica Disquisitio, page 68.

Nous pouvons d’ailleurs appuyer notre interprétation et notre

conclusion sur l'avis autorisé qui se produisit, au sein du Concile de Trente, relativement au sens du canon Aliter,

« Quelqu'un avait voulu conclure d’une loi du pape Évariste, contenue dans le canon Aliter, que ce pontife avait tenté d'introduire la même nouveauté (de faire dépendre la validité du mariage des enfants du consentement des parents). Mais les plus habiles canonistes entendaient par là que ces sortes de mariages étaient déclarésillégitimes, c’est-à-dire contraires aux dispositions canoniques ; mais qu'ils n'étaient pas nuls pour cela, comme le pensait aussi St. Augustin, cité dans le dernier canon (C. 28. Q. I). Que si Évariste les traite d’adultères et de concubinages, on devait l'entendre, comme l’entendait Gratien dans le dernier canon de la même question, c'est-à-dire que c'étaient des occasions d’adultères et de concubinages, en donnant la facilité de passer à des seconds mariages, qui étaient nuls de plein droit. » (4)

(1) Discours de Constantin Bonelli, évêque de Cità-di-Castello. Palla-

vicini. Livre IT, Chap. IV $ 17.