INTRODUCTION

Le mariage putatif est un mariage nul, mais auquel, en raison de la bonne foi des parties, la loi reconnait tous les effets d'un mariage véritable.

Il eût été peut être plus juste de l'appeler un quasi matrimonium (quasi mariage), comme dit Hertius (1), en donnant à cette expression toute la signification romaine. A Rome eu effet, dans les cas où le droit civil ne permettait pas, en raison de l'état des personnes ou de la nature de l'objet, que l'on se servit d'une institution civile existant, le préteur créait pour ces personnes ou cet objet une institution parallèle, inférieure en degré, mais égale en effets. Il lui donnait alors le même nom précédé du mot quasi. Or, de même, dans le droit français, le mariage putatif est accordé dans des cas où le droit ne permet pas de reconnaîlre l’existence du mariage bien que l'équité eût demandé que l’on en accordât les effets. Dans un cas comme dans l’autre nous voyons le législateur qui, pour

se conformer à la justice, accorde les effets d’une institu-

(4) Hertius, Questionum et tractatorum de matrimonio putalivo (chap. v,.

tion ancienne à une imitation qu'il crée de toutes pièces plutôt que d'étendre l’autre.

L'expression mariage putatif « matrimonium putativum » a néanmoins prévalu sans doute parce que c'était une locution courante se rencontrant fréquemment dans les écrits des premiers canonistes (1).

Matrimonium putatioum signifie : « mariage que l’on croit exister », de même que titre putatif signifie titre tenu pour vrai, titre ayant toutes les apparences de la réalité : ainsi par exemple l'héritier apparent, qui est héritier en vertu d’un testament dont on n’a pas encore découvert la révocation.

Cependant, comme le possesseur d’un titre apparent a été la plupart du temps jugé moins intéressant que l'époux putatif, et surtout en raison de l'importance que présente le mariage au point de vue social, la théorie du titre putatif ne s’est pas développée comme celle du mariage putatif. Le détenteur du titre putatif ne peut tirer aucun avantage de sa bonne foi ; la jurisprudence et la doctrine sont même encore divisées sur le point de savoir si les tiers qui ont traité avec le détenteur du titre putatif peuvent opposer ce titre à celui qui a le titre réel.

Peut-être aussi a-t-on préféré l'expression mariage putatif parce qu’elle rendait compte de l'importance de la bonne foi dans cette théorie, alors que ne le faisait pas celle de quasi conjugium.

(t) Merlin. «Le mot putatif a été adopté par l'Eglise pour signifier : qui paraît être, qui est présumé être ce qui n’est pas. C’est ainsi et dans ce sens qu'elle a appelé saint Joseph le père putatif de Jésus- Christ. » Merlin, Répertoire (Légitimité, I, 1, n° VII).

Dans une première acception donc, le mot mariage putalif a été employé dans le sens de mariage qui est présumé être ce qui n'est pas; c'est un mariage qui n'existe que dans l'opinion publique. Hertius lui donne trois autres sens.

Dans un premier sens, l'expression de mariage putatif est synonyme de mariage présumé. Tel était le cas d’une union formée de simples promesses suivies de la copulatio carnalis. En effet, tant que le mariage pouvait être contracté solo consensu, il ne lui manquait pour être accompli, lorsqu'il y avait eu des promesses ou verba de futuro, que la cohabitation effective. Lorsque celle-ci se produisait, on considérait, on présumait qu’elle emportait réalisation de la promesse, et qu'à partir de ce moment il y avait véritablement mariage. Telle a été la décision du pape Grégoire IX : « Sponsalia de fuluro transeunt in matrimo- « nium per carnalem copulationem sequentem. » A la suite de celle décision, les juges ecclésiastiques regardèrent ce mariage comme un mariage réel, jusqu'au moment où l'horreur de l'Église pour les conjonctions illicites le fit déclarer nul et invalide (1). Toutefois, malgré la nullité d’une pareïlle union, le cardinal Lambertini (2), dans le cas où les parties avaient effectivement voulu le mariage, et n'avaient sans doute agi que par ignorance, admit que les enfants seraient traités commes légitimes, mais aux yeux du monde seulement, nomine tantum, cette légitimité

(1) V. Merlin, Répertoire (Légitimité, sect. I, $ 1°"). (2) Devenu depuis le pape Benoist XIV.

ne regardant que l'honneur, une pointille de réputation, et demeurait sans effet sur les biens.

Dans un deuxième sens, l’expression mariage pulalif suppose une union effectivement contractée mais illicite “aire personnes soit de bonne foi soit de mauvaise foi. Ce second sens était beaucoup plus large que celui qui fut définitivement donné au mariage putatif, puisque ce dernier sens ne comprit plus que les mariages où existait la bonne foi soit des deux époux soit de l’un d’eux seulement. Lorsqu'il y a mauvaise foi complète, il n'y a qu'une apparence extérieure du mariage. Les lois civiles ne lui font produire aucun effet, les lois canoniques sont aussi rigoureuses envers les parties, en raison de la mauvaise foi.

Nous trouvons enfin un troisième sens, celui qui fut consacré en dernier lieu. Le mariage putatif, dit Hertius, est celui qui de bonne foi et solennellement a été contracté justement, du moins dans l'opinion d’un des époux, entre personnes auxquelles cette union était interdite (1).

De temps d'Hertius (xvmm° siècle) on employait encore

l'expression de mariage putatif dans l’une ou l’autre des

(1) Hertius cite trois autres définitions, l’une de Nicol. Henelius : « C'est le mariage qui a été réellement et solennellement contracté de bonne foi, du moins de la part d'un des conjoints, mais qui était interdit à raison de quelque empêchement. » Une autre, incomplète, d'Alb. Gentil : « C'est le mariage qui à été contracté au grand jour et de bonne foi. » Enfin, une dernière d’Alph. de Olla : « C’est le mariage célébré vérilablement et solennellement, mais qui n’est pas valable par suite de quelque empêchement que les deux époux, ou l’un d’eux ignorail probablement. »

acceptions que nous venons d'indiquer; cela avait pour

conséquences de créer des confusions regrettables.

Portalis, dans son exposé des motifs, a cru devoir con-

sacrer à cette question quelques mots qui méritent d’être

rappelés et qui sont la meilleure introduction que l’on

puisse donner à ce sujet :

« Quoique régulièrement, le seul mariage légitime et véritable puisse faire de véritables époux et produire des enfants légitimes, cependant, par un effet de la faveur des enfants et par la considération de la bonne foi des époux, 1l a été reçu, par équité, que s'il y avait quelque empêchement caché qui rendit ensuite le mariage nul, les époux, s'ils avaient ignoré cet empêchement, et les enfants nés de leur union conserveraient toujours le nom et les prérogatives d'époux et d’enfants légitimes parce que les uns se sont unis et les autres sont nés sous le voile, sous l'ombre, sous l'apparence du mariage. De là, cette maxime commune que le mariage putatf, pour nous servir de l'expression des jurisconsultes, c'est-àdire celui que les conjoints ont cru légitime a le même effet pour assurer l’état des époux et des enfants qu’un mariage véritablement légitime, maxime originairement introduite dans le droit canonique, depuis longtemps adoptée dans nos mœurs et aujourd'hui consacrée par le projet de loi. Quand un seul des conjoints est de bonne foi, ce conjoint seul peut réclamer les effets civils du mariage. Quelques anciens jurisconsultes avaient pensé que dans ce cas les enfants devaient être légitimes par rapport à l’un des conjoints et illégitimes par

rapport à l'autre; mais on a rejeté leur opinion sur le

fondement que l’état des hommes est indivisible et que

« dans le doute il fallait se décider entièrement pour la « légitimité (1). »

Cet exposé très clair se trouve résumé dans les deux articles 201 et 202 du Code civil. Il est dit dans le premier : « Le mariage qui a été déclaré nul produit néanmoins les « effets civils tant à ]

« enfants lorsqu'il à été contracté de bonne foi. » Le

second ajoute : « Si la bonne foi n'existe que de la part de

CHya

égard des époux qu'à l'égard des

« l'un des deux époux, le mariage ne produit les effets « civils qu’en faveur de cet époux et des enfants issus du « mariage. »

Maintenant que nous avons donné un aperçu du mariage

putatif, nous allons retracer l’histoire de cette institution.

(4) Dalloz (45), Mariage, p, 155,