SECTION I

Étude des textes

En droit romain, nous ue rencontrons pas le mariage putatif. Il n'exista jamais à l’état d'institution. Si l'on peut citer un rescrit des empereurs Mareus et Lucius accordant quelque effet à un mariage nul contracté de bonne foi, il faut ajouter qu’il est conçu comme une solution exceptionnelle et par conséquent l’on ne peut y voir qu'une dérogation à une règle générale.

Nous examinerons donc successivement deux textes de Justinien qui prouvent que le mariage putalif n'existait pas à Rome; l’uu est aux Jnstitutes, et l’autre au Code. Nous étudierons ensuite la décision d'espèce insérée au Digeste qui l'accorde mais à titre d'exception.

Le texte des Institutes (De Nuptiis) déclare qu'au cas de mariage contracté au mépris de la loi, il n’y à ni mari, ni époux, ni noces, ni mariage, ni dot; c’est pourquoi les

enfants nés d’une telle union ne sont pas sous la puissance

de leur père, mais sont assimilés en ce qui concerne la puissance paternelle aux enfants conçus de père inconnu. Or, ces derniers ne sont pas même réputés avoir un père, puisque leur père est incertain (1).

Il est évident que si les Romains avaient eu la moindre notion du mariage putatif, le texte dont nous venons de parler n'aurait pas contenu une décision absolue; il aurait élabli la distinction qui s’imposait naturellement en ce cas entre le mariage contracté de mauvaise foi et le mariage coutracté de bonne foi. L'on peut donc dire que Îles Romains ignoraient la théorie du mariage putatif.

Un autre texte qui se trouve au Code (liv. V, t. IV, loi 6) est d’ailleurs aussi formel. Il y est dit: « Si quelqu'un « s’est déshonoré en contractant une union incestueuse et « défendue, qu’il conserve ses 5iens personnels tant qu'il « vivra, mais qu'il ne croie pas pour cela avoir une épouse « ou des fils engendrés par elle. En conséquence, il ne « pourra rien leur donner ni directement, ni par personne « interposée, ni entre vifs, ni à cause de mort, et si « quelque dot a été donnée ou promise solennellement, « que notre fise s'en empare conformément à l’ancien « droit. [l ne pourra rien laisser par sou testament à des € étrangers. S'il a par hasard des parents ués d’un juste et

« légitime mariage, sa succession qu’elle soit testamen-

(4) Institutes, liv. 1, tit. x, De Nuptiis, $ 12 : « Si adversus ea, quæ « diximus, aliqui coierint : nec vir, nec uxor, nec nuptiæ nec matri- « monium nec dos intelligitur. [laque ii qui ex eo coïtu nascuntur,

« in potestale patris non sunt sed tales sunt, quales sunt ii quos « mater vulgo concepit. »

« taire où ab amtestat ira à ceux qui succèdent conformé- « ment à la loi etau droit : c'est-à-dire dans l'ordre des « descendants au fils, à la fille, au petit-fils, à la petite « fille, à l'arrière petit-fils, à l'arrière petite fille; dans « l'ordre des ascendants, à son père, à sa mère, à son « grand-père, à sa grand-mère; dans l’ordre collatéral « à son frère, à sa sœur, à son oncle, à sa tante. Qu'il « ait la faculté de tester valablement et de laisser ce « qu'il voudra à son choix dans les limites du droit et de « la loi, mais seulement aux personnes que nous avons « autorisées à recueillir par la disposition de notre rescrit « impérial, mais de telle sorte que cependant on écarte « entièrement de la succession ceux que nous avons men- « tionnés comme ayant eu intention de contracter un « mariage incestueux, et à la place de ceux-là succède le « plus proche en degré après eux. Il faut appliquer ce que « nous venons de dire aux hommes, aux femmes qui se « seraient déshonorées par le mariage sus-indiqué. Si les « personnes que nous venons d'énumérer n’existent pas,

« alors que notre fisc recueille les biens. (1)

(4) Codicis, liv. V, tit. v, 6. Imp. Arcad. et Honor. : « Si quis, incesti vetitique conjugii sese nuptiis funestaverit, proprias quamdiu vixerit teneat facultates : sed neque uxorem, neque filios, ex ea editos habere credatur. Nihil prorsus prædictis, neque per interpositam quidem personam vel donet superstes vel moriturus derelinquat : dos si qua forte solenniter aut data, aut promissa fuerit juxta jus antiquium fisci nostri commodis cedat : Testamento suo extraneis nihil derelinquat, sed sive testato sive intestalo lesibus ei et jure succedant si qui forte ex justo et legitimo matrimonio editi fuerint : hoc est de desceudentibus filius, filia, nepos, neptis, pronepos, proneptis : de ascendenlibus autem pater, mater, avus, avia : de

Cette législation déjà rigoureuse, dans laquelle nous ne voyons aucun adoucissement pour ceux qui ont contracté de bonne foi, a été aggravée encore par Justinien. Il confisque non seulement la dot mais encore les autres biens, prononce même l'exil, la dégradation militaire, frappe de verges les personnes de condition vile, et si la femme a commis cette faute sciemment, elle subit les mêmes pénalités; les enfants nés de cette union deviennent de droit sui juris, les enfants légitimes s’il y en a prennent les biens, mais avec la charge de nourrir leur père. S'il n’en existe pas, les biens sont dévolus au fisc. (1)

Nulle part non plus dans ce texte, il n’est parlé de mariage putatif ; il semble donc bien encore qu'il n’a pas existé à Rome.

Un texte du Digeste (de Ritu Nuptiarum) (loi 57, Marcus el Lucius Verus) est encore plus significatif.

Nous y voyons ces empereurs accorder à titre tout à fait exceplionnel, selon leur propre remarque, et en raison d'un ensemble de circonstances favorables au demandeur,

les effets utiles du mariage putatf; en voici le texte :

latere frater, soror, patruus. amita. Testandi sane demum habeat facultatem ut his tantummodo personis pro juris ac leguam quod voluerit arbitrio relinqual quas succedere imperialis præcepti tenore mandavimus : Ita tamen, ut ab hereditate defuncti penitus arceatur si.quis ex his, quos memoravimus in contrahendis incestis nupliis consilium iniisse monstrabitur, successuro in locum illius, qui post eum gradu proximus invenilur. Ea sane quæ de viris cavimus etiam de feminis quæ prædiclorum sese consorliis commaculaverint custodiantur. Memoralis vero personis non extantibus notro fisco * locus pateat. » (1) Novelle, 42, tit. var.

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ÉTUDE HISTORIQUE SUR LE MARIAGE PUTATIF Al

« Les empereurs Mareus et Lucius ont envoyé le rescrit suivant à Flavia Tertalla par l'affranchi Mensor. Nous sommes touchés du nombre d'années pendant lequel vous avez par ignorance du droit vécu avec votre oncle comme avee un mari, et de ce que vous lui avez été donnée en mariage par votre aïeule, et du nombre de vos enfants. C'est pourquoi, attendu le concours de toutes ces circonstances, nous confirmons l’élat des enfants que vous avez eus de ce mariage contracté depuis plus de quarante ans et voulons qu’ils soient regardés comme légitimes (d’après Merlin) (1).

« Cetle décision, dit Accarias, contient le premier germe de notre théorie française du mariage putatif, mais rien ne prouve qu'elle ait été appliquée à tous les cas de mariagés incestueux contractés de bonne foi; à plus forte raison paraît-il probable qu'elle ne fut pas étendue aux mariages nuls pour des causes autres que l'inceste. Cependant, la femme libre qui par erreur a épousé un esclave peut, répélaut sa dot par l’action de peculio, opposer, aux créanciers du pécule, un privilège semblable à celui qu'elle exercerait dans l’action rei uxoriæ » (Accarias, Précis de Droit romain, T, 90, n° 3).

D'Aguesseau fait remarquer que les empereurs ont été

(4) Digeste, De ritu Nuptiarum (loi 57, $ 1) : « Divus Marcus et Lucius Imperatores Flaviæ Tertullæ per Mensorem libertum ita rescripserunt : Movemur et temporis diuturnitate, quo ignara juris in matrimonio avunculi tui fuisli, et quod ab avia tua collata es et numero liberorum vestrorum in eo matrimonio quæsilorum quod ante annos quadraginta contractum est perinde atque si legilime concepti fuissent » D. XXIIL., t. IL (Merlin, Répertoire, Légitimité,

surtout frappés de l’ensemble des circonstances favorables à la femme. La théorie est encore imparfaite; plus tard 1l suffira d’une seule condition, la bonne foi, tandis qu'ici les empereurs n'accordent ce bénéfice que parce qu'il y a à la fois 1° la durée de quarante ans; 2° l'ignorance du droit excusable en plusieurs fois chez une femme ; 3° l'autorité d’une aïeule ; 4° le nombre des enfants.

Le ton même du rescrit de Marcus et Lucius indique une mesure exceptionnelle et nouvelle.

Mais pourquoi le Mariage Putatif n’existait-il pas à

Rome? Il y a à cela plusieurs raisons.