CONCLUSION

La nécessité de reconnaître le mariage putatif aux personnes qui justifient avoir cru de bonne foi et pour de justes raisons contracter mariage, et avoir agir publiquement selon les formes prescrites, est une conséquence des empêchements apportés par l'Église, dans un intérêt moral et dans le but d'assurer la conservation de la race, à la célébration d’une union déclarée par elle indissoluble.

Le Code civil devait conserver cette institution, car lui aussi, bien qu’à un degré sensiblement moindre, il a créé à l'égard du mariage un certain nombre d’empêchements que de très bonne foi les conjoints ont pu ignorer.

Nous essaierons pour conclure d'examiner si la théorie du mariage en général et de ses nullités en particulier telle qu’elle se dégage des textes de notre Code, de la doctrine et de la jurisprudence moderne est de même nature que la théorie canonique du mariage et de sa nullité. Nous verrons si l'institution du mariage putatif n’a pas subi dans notre législation le contre coup de cette divergence de vue entre les théoriciens du mariage canonique

et ceux du mariage moderne.

Nous avons longuement exposé que le mariage en droit canonique est un sacrement ; qu’à ce titre il ne peut être dissous que par la mort naturelle ; que les empêchements dirimants s'opposent à la réception du sacrement et par suite à la formation du lien conjugal: que le jugement rendu ne prononce pas la nullité du mariage mais en constate simplement l’inexistence.

Dans notre droit moderne par contre, la notion du mariage est moins précise. D'après une opinion en faveur dans la doctrine et surtout la jurisprudence (1), le mariage est un contrat civil : contrat, c’est-à-dire lien formé par un accord de consentement entre les conjoints avec l’assistance de la puissance publique agissant comme partie nécessaire ; civil, c’est-à-dire affranchi de la tutelle ecclésiastique et distingué du mariage sacrement; contrat civil cest-à-dire susceptible comme tout autre contrat de prendre fin dans des cas déterminés par la loi.

Cette théorie a été vivement critiquée par une autre opinion à laquelle nous nous rallierons (2). En effet, l'expression contrat civil pour désigner le mariage est à la fois inexacle et dangereuse. Elle est inexacte, car elle est contraire à la fois à l'histoire et à la nature essentielle du mariage; ni dans le droit romain où les contrais n’ont

(4) Cette opinion se réclame des anciens juristes, tels que Hennequin, Launois, Gerbois, Pontchartrain, Pothier, Le Ridan, de l'article 7 du titre III de la Constitution de 1791 qui déclare que « la « loi ne considère le mariage que comme contrat civil » et des rédacteurs du Code civil.

(2) Voir pour l'exposé de la critique du mariage contrat civil, le livre de M. Ch. Lefèbvre, Le mariage civil n'est-il qu'un contrat.

jamais été relatifs qu'à des rapports entre les patrimoines, ni dans l’ancien droit français où l’on n'employa le mot contrat à propos du mariage que comme synonyme du mot institution, uniquement pour amener le mot civil, on n’a conçu le mariage comme un véritable contrat. En effet, si dans l’ancien droit on a parlé du mariage contrat civil, ce ne fut que pour faire passer le mariage du domaine du droit canonique dans le domaine du droit civil. Cette expression mariage contrat civil est contraire à la nature profonde du mariage qui ne rentre pas dans le cadre de nos contrats, puisqu'il n'est el n'a jamais été comme l'a montré M. Lefebvre que : « L'union naturelle, disciplinée et con- « sacrée dans l'état social comme union légitime, mais « consacrée et disciplinée par voie d'autorité, non par voie « de contrat. »

De plus, cette expression contrat civil est dangereuse, car n'est-ce pas, disent ses partisans, le propre des contrats de pouvoir cesser de produire effet par le seul accord des parties. Accepter la désignation du mariage comme un contrat civil, c’est tendre vers le divorce, par consentement mutuel.

Cette dernière doctrine est certainement plus exacte, car elle rend mieux compte du caractère original du mariage et de l'importance considérable du rôle de la puissance publique en cette matière; influence qui devient plus nécessaire à mesure que la force du lien matrimonial s’affablit par la facilité accordée au divorce.

Quelle que soit l'opinion que l'on adopte, il est donc impossible de méconnaître que le mariage tel qu'il est organisé dans notre droit, surtout depuis la loi de 1884

admettant le divorce, repose sur des bases et des principes absolument différents de ceux du mariage canonique.

D’après une opinion qui peut s'appuyer sur des textes de Trouchet et de d'Aguesseau, les nullités du mariage eivil telles qu'elles sont conçues par nos lois n’ont pas non plus la même nature que le nullité ou inexistence du mariage sacrement. En effet, dans le droit civil, à la différence de ce qui se passe dans le droit canonique jamais le mariage n'est nul de plein droit. Il y a toujours un titre, une apparence qu'il faut détruire (1), a répondu Tronchet le 27 septembre 1801 au premier consul qui se plaignait de voir que le projet n'expliquait pas dans quel cas le mariage est nul de plein droit. Cette opinion de Tronchet est partagée par MM. Aubry et Rau, qui affirment qu'un mariage précédent quoique entaché de nullité absolue fait obstacle à la célébration d'une union nouvelle tant que sa nullité n’a pas été prononcée par jugement ($ 463, n° 1)(2). Cette opinion était antérieure à Tronchet et au Code civil; c'était l’opinion traditionnelle de la doctrine civiliste française qui peut se réclamer de d'Aguesseau. Ce chancelier a déclaré, en parlant d'un mariage nul considéré longtemps aux yeux de tout le monde comme valable, que l’on devait : « décider que ce premier mariage défectueux à la vérité « en son commencement, est néanmoins un empêchement

« capable de dirimer ceux qui l’ont suivi (3).» Le mariage

(1) Fenet, t. IX, p. 53 (cité par M. Planiol, t. I, n° 1043). (2) M. Planiol, t. I, n° 1046.

(3) Merlin, Répertoire, Légitimité, I. I, 11.

n'est pas nul de droit; une sentence doit être rendue, et suivant les circonstances, cette sentence proclamera que le mariage n'a jamais existé légalement (identité de sexes, absence absolue de consentement, défaut d'intervention d'un officier d'étal civil) ou qu'il a existé (défaut d'âge, parenté ou alliance à un degré prohibé, bigamie), mais qu'il est annulé. Cette nullité doit être prononcée nécessarement sans que le juge ait aucun pouvoir d'appréciation, Enfin il est des cas où le juge ne pourra rendre sa sentence et annuler le mariage, que si cette utilité lui est demandée par des personnes déterminées et dans certain délai (vice de consentement des époux, ou absence de consentement des parents dont l'autorisation était requise). Si, dans le délai requis, la nullité n'est pas réclamée, le mariage est définitif.

En droit canonique, en cas de mariage nul, puisque l’empèchement dirimant s'oppose à la réception du sacrement, il n’y a rien, c’est l’inexistence, c'est le néant et le juge doit simplement le constater. La législation canonique ignore donc les nullités absolues et les nullités relatives.

A deux autres points de vue, la théorie des nullités de mariage en droit civil est en opposition avec la nullité de mariage en droit canonique. Dans le droit canonique, en effet, on ne peut concevoir dans aucun cas la prescription de l’action en nullité, et le jugement n’est jamais irrévocable, tandis que, dans le droit civil la sentence rendue est définitive et peut acquérir autorité de chose jugée sauf dans les cas où il pourrait y avoir lieu à requête civile, et

l’action est prescriptible tout au moins dans les cas d’annu-

labilité. Ainsi, il y a également une différence certaine d'après cette théorie entre le caractère de la nullité en droit canonique el des nullités en droit civil.

Voyons maintenant si ces divergences de vues ont amené des transformations dans la théorie du mariage putatif. Nous distinguerons entre le motif, la raison d'être du mariage putatif, et son explication au point de vue de la technique juridique.

La raison d'être du mariage putatif est la même dans la législation canonique et la législation civile. Dans les deux cas, c'est une raison d'équité. On ne peut, sans porter une grave atteinte au droit naturel ou si l’on veut au principe supérieur du droit, ne faire produire aucun effet à une union que les deux époux ou l’un d’eux ont contractée avec la conviction qu'elle était conforme à la législation positive. 1] serait injuste que du mariage ou du moins du

désir sincère de se conformer à ses règles puisse résulter

un dommage, que des personnes, qui ont agi loyalement

aient à subir les déceptions et les rigueurs qui découleraient légalement del’annulation du mariage.

Mais si le motif du mariage putatif est identique en droit canonique eten droit civil, sa justification, qui, si on se place au point de vue de la technique juridique, est facile dans les cas de nullités absolues ou relatives tels qu’ils sont organisés par le droit civil, devient au contraire beaucoup plus difficile lorsque la sentence constate l’inexistence de l'union, ce qu'est la règle générale en droit canonique et se présente aussi parfois en droit civil.

Le jugement civil, qui prononce la nullité du mariage,

rompt le lien, le brise rétroactivement en remontant au

jour de la célébration. Toutefois, siles époux ont contracté leur union de bonne foi, le lien est bien rompu, mais sans effet rétroactif ; les conséquences produites par le mariage jusqu’au jour de l'annulation sont maintenues définitivement, la nullité est prononcée pour l'avenir seulement.

Cette explication du mariage putatif ne choque en rien les principes du droit civil, et n’est pas en contradiction avec la conception actuelle du mariage, puisque en droil evil l'union existante peut être dissoute, et puisque l'on comprend parfaitement que cette dissolution puisse être prononcée soit rétroactivement, soit sans effet rétroactif.

Mais celle explication du mariage putatif, d'après le droit civil, est inacceptable en droit canonique, où il ne s'agit pas d’un.lieu rompu par une sentence, mais d'un lieu inexistant, qui n’a jamais commencé et qu'il n'y apas à dissoudre, et la sentence ne fait que constater son inexistence. Si le lieu est absolument inexistant, comment pourrait-il avoir produit des effets et comment la sentence maintiendrait-elle, ferait-elle survivre des effets qui ne se sont jamais produits ?

11 a fallu chercher ailleurs une explication des effets du mariage putatif en droit canonique.

On pourrait penser que c'était la bonne foi elle-même qui, revêtue des formes et des apparences du mariage, produisait par une faveur spéciale de la Loi des effets 1dentiques à ceux du mariage. Néanmoins, à notre avis, toute explication juridique du mariage putatif en droit canonique est fausse; car l'institution est conçue en dehors des principes du droit.

Le droit canonique ne s’est occupé que de deux choses :

des avantages qu’il voulait accorder, et des conditions à exiger des bénéficiaires. La justification à ses yeux, c'était l'équité. L'équité justifiait le mariage putatif comme elle justifie les principes du droit, et par elle seule peut se jusüfier le mariage putatif conçu en dehors des principes qui sont la base de toutes les autres institutions Juridiques. C'est la même explication qu'il faut, à notre avis, donner pour les cas dans lesquelsle mariage putatif est accordé en droit civil à la suite d’un jugement constatant l’inexistence © du lien conjugal.

Vus Le Président de la those, Cu. LEFEBVRE.

VU € Le Doyen, P. CAUVWÉS.

Vu et permis d'imprimer, Le Vice-Recteur de l’Académie de Paris, EL LIARD.