PARIS A. GIARD & E. BRIÈRE

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KV.^^^'^^^'J

« — Comment définissez-vous les femmes?

— Un animal naturellement faible et malade.

— Je conviens qu'elles sont souvent l'un et l'autre mais je suis persuadé que c'est un effet de Téducation, du système de nos mœurs, et point du tout de la nature. »

C'est en ces termes piquants que Diderot, dans un curieux dialogue (i^ pose la question de la nature de la femme et de la responsabilité des divers contrats sociaux en ce qui la regarde

Si comme le dit l'un des interlocuteurs, la femme est un animal naturellement faible et malade, il faut la tenir à l'écart des fonctions qui réclament la réflexion, la santé et la force : à créature débile la tutelle est indispensable.

Si au contraire la faiblesse de la femme est un effet de l'éducation, si elle est la conséquence d'une légis-

(i) Opuscules philosophiques et littéraires, p. 169, Paris, 179b. Impr. de Chevet.

lation injuste et oppressive, il y a devoir et utilité à réformer cette législation.

Le premicrpointdc vueeslceluid'une influence théologique particulière, le second est celui du prugriiselde la science. D'après le premier systèitierhuiuanité est divisée en deux races: l'une condamnée par son infériorité native à l'obéissance perpétuelle ; l'autre obligée à une domination commandéeà la foisparlanalureet la raison. D'après le second système, l'humanité est une, disposant pour un même but : le bonheur commun de toutes les forces sociales, s'eftorçant de les harmoniser et de les conduire à un résultat prolitable a tous. D'après le premier système, il y a nécessairement dans le monde, des serfs et des parias; d'après le second, il y a des êtres égaux en droits et en devoirs.

Le premier est l'expression du fait primitif nécessaire, tendant à maintenir les organisations primordiales, le second, l'expression d'une notion supérieure, la notion d'équité, s'efforçant d'introduire des innovations et des améliorations en la coutume vieillie; celui-ci soutint l'infériorité entraînant la subordination nécessaire, celui-là, l'égalité conduisant à assurer à la femme les mêmes droits qu'à l'homme.

Le principe de rinfériorité cl de la subordination qui s'imposa avec le despotisme de la force dans la majorité des sociétés primitives, triompha longtemps et l'emporta d'abord sur !e principe progressiste. Ce ne fut que dans un petit nombre de civilisations privilégiées, que la notion d'équité domina dès le début;

dans les autres, la lutte fut longue et marquée par des alternatives de revers et de succès, qui retardèrent jusqu'à nos jours, la solution définitive de cet important problème social.

La condition des femmes peut être envisagée sous divers aspects : au point de vue civil, politique, économique.

Le principe traditionnel les confondit pour refuser tous droits à la femme. Le principe progressiste les distingua pour la relever successivement des incapacités primitives et lui accorder, de degré, en degré, de nouveaux droits en harmonie avec la marche, ascendante de révolution.

Au point de vue civil, la notion d'équité Ta emporté définitivement sur le principe traditionnel : à peu d'exceptions près, et par un progrès lent mais continu, il a réalisé Tégalité de Thomme et de la femme.

En ce qui concerne les droits politiques et les droits quasi-publics, tels que la capacité d'être témoin instrumentaire, celle d'exercer une tutelle, les réformes moins avancées, revoient cependant la môme tendance à faire triompher le principe progressiste (i).

Quelle sera la situation de la lemme au point de vue économique ? C'est à ce seul point de vue de la législation économique et sociale, et en réservant les droits purement politiques ou touchant indirectement

(i) M. Ostrogorski. La Femme au point de vue du Droit public, p. i83 sq., p. 191.

8 TNTHODUCTION.

à la capacitc politique, que l'on se propose d'étudier ici les droits de la femme.

Rationnellement et philosophiquement, l'égalité se conçoit et s'impose en ce domaine, comme dans les précédents ; l'application complète de la notion d'équité semble en outre, y être d'une impérieuse nécessite : en admettant même avec les traditionnalistes que le rôle principal de la femme soit d'élever des enfants, encore faut-il qu'elle puisse remplir ce devoir effectivement. Et si l'homme doit en principe fournir à la subsistance et à l'entretien de la famille, encore faudrait-il qu'il y pût suffire. Or, c'est le contraire qui arrive quelquefois, souvent aussi, pour des causes diverses, c'est la femme seule qui supporte les charges de la famille ; il faut donc qu'elle puisse exercer une profession pour entretenir son ménagc.

Est-il nécessaire qu'elle puisse les exercer toutes, ou doit-on limiter le nombre de celles qui lui seront accessibles ?

Le principe de la liberté des professions et l'idée d'équité font prévaloir la réponse progressiste : Toutes les professions doivent être accessibles aux femmes.

L'utilité sociale et les lois économiques donnent la même réponse ; si toutes les carrières sont également ouvertes au.\ hommes et aux femmes, la Société aura une somme double d'intelligences à employer à ses services : pour que les femmes puissent exercer une profession avec quelque utilité, il faut que toutes leur soient ouvertes, sans quoi, l'encombrement

de celles qui leur seraient accessibles, les empêcherait d'en retirer aucun profit.

Devra-t-on au moins distinguer entre les professions proprement dites et les fonctions publiques ?

Si on a pu autrefois établir cette distinction, elle ne s'impose plus aujourd'hui, elle tend même à disparaître de jour en jour : tandis que dans les Etats anciens, la fonction publique était le plus souvent une charge intermittente, honorifique, octroyée ou imposée aux riches de la Cité, dans les Etats modernes s'accuse de plus en plus la tendance à y faire prédominer le caractère professionnel et lucratif: celle-ci aujourd'hui devient une profession, nécessitant souvent des études spéciales, imposant des cccupations permanentes, et fournissant à l'individu un moyen honorable de gagner sa vie. Or, si on définit la profession un emploi destiné à procurer à l'individu de quoi vivre et de quoi fournir â l'entretien de sa famille, et si, dans ce but, on ouvre aux femmes un libre accès à toutes les carrières, les fonctions publiques permanentes , présentant un caractère lucratif, doivent rentrer dans la définition et être accessibles aux femmes au même titre que les autres professions.

l'audra-t-il donc alors distinguer entre les fonctions publiques de pure administration et les fonctions publiques gouvernementales (i). La question qui ne

(I I M. Ostroyorski. La Icmmcau point de vue du Droit public, p. io2 sq.

1(1 iNTRonrcTinN.

se posera plus, quand l'esprit progressiste aura atteint dans l'évolution des droits politiques, le même degré que dans les droits civils, semble devoir être résolue, même actuellement, dans le sens progressiste. Toutes les fonctions publiques tendant à devenir de véritables professions, le caractère politique s'efface devant le caractère professionnel ; les avoués, notaires, huissiers, les magistrats, les juges, sont des hommes de profession, avant d'être des citoyens investis de droits politiques. Or, si on admet les femmes à remplir les fonctions d'employé, de professeur, d'inspecteur, au même titre que les hommes jouissant de leurs droits de citoyen actif, pourquoi ne les admettrait-on pas à exercer de même les autres fonctions? Il semble que logiquement, partout où la profession domine dans la fonction, celle-ci doive ôtre accessible aux femmes;

L'histoire de l'évolution, dans ia condition économique des femmes, devra fournir des éléments de solution qui compléteront les raisonnements philosophiques. Comme dans la question générale, cette évolution particulière présente les mêmes alternatives de triomphes et de défaites du principe libéral ; ou y peut suivre l'influence d'abord croissante de la notion d'équité, s'imposant avec les progrès de la civilisation jusqu'à dominer et à faire disparaître presque en la pratique dos derniers siècles de l'empire romain, les conséquences du principe traditionnel. Ce principe fut ensuite remis en honneur par les Pères de l'Kglise et les juristes du moyen âge qui imprimèrent par là, un

puissant mouvement de recul à révolution ; les traces ne commencèrent à s'en effacer qu'au cours du XIX* siècle, elles subsistent, profondes encore, môme de nos jours. Si on admet aujourd'hui que la femme peut exercer une profession, si on lui a ouvert successivement la plupart des professions privées et quelques-unes de celles qui ont le caractère de fonction publique, on hésite encore à ladmettrc à certains offices regardés comme supérieurs, et même quand ils n'impliquent pas la capacité politique. Cette exclusion partielle et systématique ne peut, semble-t-il, s'expliquer que par l'histoire; il y a là, comme un phénomène de survivance des vieux principes traditionnels non encore abattus, derniers vestiges des préjugés d'infériorité physique, d'incapacité intellectuelle, et de perversité morale accumulés contre les femmes, par les religions antiques et par la religion juive remise en honneur et fondueau moyen âge avec le christianisme, pour justifier et fortifier le despotisme primitif de la force, imposant la soumission et la subordination en retour de la protection.

DROIT ANCIEN

Aussi loin que Ton peut remonter dans l'histoire de la formation des groupements sociaux et, sans s'arrêter à la période primitive de confusion et de rapports purement communistiques, on rencontre deux formes primordiales servant comme de points de départ à deux modes généraux de l'organisation étatique; le groupement par les femmes et le groupement par les mâles. Toutefois il ne faut pas négliger la première étape.

D'après un système généralement admis par les auteurs (i), il y aurait eu entre les trois modes, de la horde, du maternicat et du paternicat, une succesi on logique et nécessaire dominée par une loi naturelle d'évolution ; l'humanité aurait commencé par traverser une période universelle d'hétaïrisme (le régime tribal), période primitive et chaotique de la parenté communistique ; puis les femmes s'étant révoltées contre un

(I) Muirhead. Introd. du Droit privé de Rome. Bachofen das mutterrecht. John Lubbock. Origines de la civilisation, p. 80, i33, 187 et passim.

l6 LANTlQUlTè.

système aussi préjudiciable à leurs intérêts qu'à leur dignité, il en serait résulté un changement de régime, soit, une période de civilisation gynécocratique caractérisée par les institutions féministes ; enfin, Thomme à son tour, après s'être rendu maître de la femme, serait parvenu à la domination dans la famille et dans la société ; l'élément naturel de la maternité aurait alors fait place à l'élément supérieur de la paternité, le droit maternel, au droit paternel, La substitution du paternicat au maternical aurait été aussi nécessaire au développement des sociétés que celle du maternical au régime de la horde. Excluant, s'il avait persisté, tout progrès et toute civilisation, le maternicat, disent la majorité des auteurs, n'a eu sa place dans l'histoire que comme intermédiaire entre l'inférieur et le supérieur; il n'est qu'un échelon, un degré transitoire, utile sans doute, mais condamné par la nature même de l'évolution, à disparaître devant la forme supérieure du gouvernement par les mâles.

Ce système très séduisant par la simplicité, l'aspect logique, la régularité esthétique, a cependant été vivement attaqué en ces derniers temps (O.*^' sans entrer dans les détails de la controverse, peut-être avec raison. Bien que l'hypothèse semble satisfaisante en i^on ingéniosité, elle n'a pas la certitude d'une vérité histuquemenl démontrée.

Au premier degré, dit-on. il y eut le régime de la

(i) Starke. La Famille primitive, i8qi.

horde ; mais il semble au moins téméiairt; do conclure de certains renseignements isolés, à l'universalité. dans les Etats priraitiis, de la parenté communistique (i) ; au contraire, les plus divers régimes ont pu coexister dés l'origine, et si l'on veut chercher des exemples dans la nature, chez les animaux, la famille est organisée sous les formes les plus variées, communistiquement chez la plupart, maternel lemcnt chez les abeilles et les fourmis, paternellement chez certains poissons (2). Il a pu en are de même dans l'humauité, telle race a pu pratiquer le système communistique, tandis que telle autre, dans la même période historique, pratiquait le système paternel, et telle autre, le système maternel.

On ajoute: la seconde forme générale fut le maternicat: sans doute, ce régime a été très répandu; les légendes qui s'y rattachent, les traditions religieuses et poétiques dont l'influence et la durée furent considérables, renfermcnl quelque chose de profondement réel et racontent plus d'un fait positif; d'autre part les renseignements que nous fournit la science, sont indiscutables, mais il n'y a pas là, serable-t-ii, lieu, de conclure à la généralité.

La substitution du paternicat au maternicat, dit-on enfin, fut universelle et elle était nécessaire à l'évolution sociale.

(tj Uridel. La Femme et le Droit, p. 5o sq.

(s) Espinas. Les Sociétés aaimiles.

l'antiçiiiitè.

On invoque, pour démontrer le premier point, la plus grande force musculaire de l'homme; mais le maternicat a pu s'établir au sein des populations vivant à letat de paix ou suflisammcnt isolées pour n'être pas exposées aux guerres perpétuelles qui sévissaient ailleurs; le paternicat aurait, aucontraire, dominé chez les peuplades guerrières où les femmes, associées au groupe, étaient le plus souvent prises à la guerre (i).

On invoque, sur le second point, la très grande majorité des sociétés fondées sur le paternicat; mais ou peut remarquer que l'état de guerre domine à l'origine, et que, si la plupart des civilisations antiques partirent du régime patriarcal, il en exista au moins une, et non la moins développée, que la situation toute privilégiée des femmes semble autoriser à faire dériver du maternicat : la civilisation égyptienne prouverait que le régime du maternicat n'est rien moins qu'un stade transitoire d'évolution, mais qu'une société fondée sur une pareille base a pu fournir au développement d'une civilisation avancée.

Il est presque inutile de chercher un droit pour la femme dans le groupement tout à fait inférieur de la horde; dans ce régime primitif, il n'y a et il n'y peut avoir de régie que la force brutale; la parenté est communistique entre tous les membres de la tribu; les rapports de tribus à tribus sont purement de guerre et de pillage ; s'il y a société, il n'y a pas encore

(i) Bridel. Op. cit., p. 5i.

(.)KIGINES DES SOCIETES. I9

d'organisation étatique, ni gouvernement, ni administration, ni môme de fonctions distinctes; la position de la femme, en ces ébauches de groupements, ne peut être que celle d'une capture. Le vainqueur a sur sa proie un droit absolu ; il aurait pu la tuer, la manger, il a le droit d'en faire son esclave, de la faire travailler pour lui, de la renfermer chez lui, il a sur elle, droit de vie et de mort.

II faut arriver aux groupements supérieurs fondés sur le paternicat ou le maternicat pour reconnaître les éléments constitutifs de l'Etat, et y rechercher la position économique des individus.

Celle de la ffmime est très diftérente, suivant que la société est fondée sur l'un ou sur l'autre de ces deux principes : au premier cas, elle a des droits au moins égaux à ceux de l'homme, au second, le principe, à l'origine est presque la continuation de l'esclavage du régime de la horde.

SECTION PREMIÈRE

POSITION ECONOMIQUE DE LA FEMME DANS LES SOCIÉTÉS FONDÉES SUR LE MATERNICAT.

La notion d'équité qui domine essentiellement tout développement juridique et dirige, au milieu d'obstacles de faits accidentels et passag:ers, toute évolution sociale, trouve un ,chanip d'application plus immédiat et plus fécond dans le régime du matcrnicat : soit qu'il ait été adopté en des pays où la force musculaire des femmes n'était pas sensiblement différente de celle des hommes, soit qu'il se fût produit au sein de populations paisibles ou isolées des autres tribus guerrières, en sorte que la condition d'existence et de prospérité ne dût pas être nécessairement la prédominance de la force et l'assujettissement des individus à un chef, ce régime fait à la femme une situation en harmonie avec sa qualité de personne humaine, il lui donne des droits égaux à ceux de l'homme.

Le caractère primordial du maternicat est celui-ci : la femme y est le principe d'unité et de cohésion, le

LE MATERNICAT.

lien qui groupe les individus en famille, les familles :, en sociétés. Les géncalogics se comptent par les femmes, les enfants suivent la condition Je leur mère :

« Les Lyciens, dit Hérodote (i), ont une singulière coutume, qui leur appartient en propre ; ils se nomment d'après leur mère et non d'après leur père ; si on demande à un Lycîen qui il est, il indique sa généalogie du côté maternel, en énumérant sa mère et les aïeules de sa mère ; si une citoyenne s'unit à un esclave, les enfants sont nobles ; mais si un citoyen, fùl-il du rang le plus élevé, prend une femme étrangère ou une concubine, les enfants ne jouissent pas des honneurs. »

Cette singulière « coutume » des Lyciens existe chez de nombreux peuples de l'anliquilé; Polybela mentionne chez les Locriens (2) ; on en trouve des traces dans rt;g>'pte ancienne, qui paraissait aux historiens grecs, un « monde renversé » ; dans l'île de Crète, on disait la raatrie, pour la patrie (3). On retrouve le même régime chez les Bretons du temps de César, et actuellement, chez beaucoup de peuplades d'Afrique, d'Amérique et d'Océanie (4). Au fait familial de la parenté par les femmes, s'ajoutent des faits de l'ordre religieux : telle, la donnée féminine de la religion de la

(3)Xir. S.-

(3) G. Brciiillac. La condition civiijue et politique de la lemme.

(4) Starke. La lamillc primitive.

22 L AMiyunii.

nature qui reconnaissait comme divinité première la terre-mère. Démêler, soit, le principe féminin en opposition avec le principe masculin qui domine dans le régime du paternicat.

■' La position de la femme dans ces sociétés se déduit fde son importance dans la famille et dans la relig-inn.