VIII

3(fâ ÉTUDE BUB GAIUS.

difications dans L'édit du préleur. Ce silence tient-il à ce que les formules faisaient L'objet d'une annexe dont on ne s'est plus occupé? Nous en avons «lit assez pour montrer que la question reste au moins douteuse. '

78. — Pour déterminer la forme et la méthode de l'édit, nous avons dû rechercher quel était son caractère. L'édit du préteur est un règlement général de procédure appliqué à Yofficium prœtoris et dans la mesure où cet officiam n'est pas déjà fixé par la loi. Il résulte de là qu'il ne forme pas un code complet de procédure et qu'il embrasse, en outre, des matières étrangères à la procédure. On

1 On peut encore invoquer en faveur de l'opinion qui admet l'existence de deux album, le texte suivant du jurisconsulte Ulpien déjà cité par Heineccius : « Edere est, copiam describendi facere, vel in libello complccti et darc, vel dictare. Eum quoque edere Labeo ait, qui producat adversarium ad Album ut demonstret, quod dictaturus est, vel in dicendo, quo uti velit. » L. 1, § 1, De edendo, 2, 13. On a dit que ce texte semble bien désigner V album particulier des formules d'actions, en présence duquel le demandeur vient indiquer au défendeur quelle est celle qu'il va choisir, et dont il se propose d'user contre lui, après l'avoir obtenue du préteur. Voyez l'article de M. Giraud, dans la Revue de législation ancienne et moderne, année 1870-1871, p. 212. Nous reconnaissons d'ailleurs volontiers que ce texte est, comme tous les autres, relatifs à ce sujet, assez obscur. Nous ne parlerons pas ici des restitutions de formules inventées par M. Hudorff. Ces reconstitutions peuvent être souvent ingénieuses, mais elles manquent à proprement parler de base. Si l'on peut en effet rétablir l'ordre des matières et la méthode de l'édit, les documents font, au contraire, complètement défaut pour la reconstitution des formules.

est d'accord pour admettre que Julien n'a modifié ni la forme ni le fond de l'édit. Le droit prétorien a donc conservé la même étendue d'application que par le passé, et pour la forme, Julien a respecté les précédents, au point de conserver l'ancienne formule : ait prœtor. Mais l'édit de Julien a constitué une loi par la confirmation qu'il a reçue du sénat, et c'est par ce côté qu'il s'est produit d'importants changements. On admet très généralement aujourd'hui que l'édit de Julien n'est pas un travail privé, mais une œuvre législative. C'est à cette doctrine que s'attachent les jurisconsultes qui ont, dans ces dernières années, plus spécialement étudié l'édit prétorien, notamment Rudorff, Giraud, Jousserandot, Lenel.1

L'édit, étant devenu une loi, a passé du droit coutumier dans le droit écrit. Il n'avait existé auparavant qu'une jurisprudence prétorienne ; l'édit forma désormais une branche du droit écrit. Gaius la mentionne formellement au commencement de son premier commentaire et il a soin de la citer à la fin de son énuméralion, précisément parce que ce caractère de l'édit était tout nouveau.

Voy. notamment Accarias, Précis de droit romain, 3e éd., I, p. 52. — Ortolan, Législation romaine, Histoire et généralisation, p. 305. Voy. cependant en sens contraire Mainz, Cours de droit romain, 4e éd., I, p. 286 et 287. Ce dernier auteur s'appuie sur ce qu'après Julien, les préteurs ont encore publié des édits et que, d'après certains textes, le droit prétorien a même subi des changements sous les successeurs Hadrien. Mais nous verrons bientôt que ces objections ne sont pas embarrassantes.

SOï ÉTUDE s 11 11 GAIUS.

Jusqu'alors L'édit du magistrat avait ol)tenu force obligatoire pour la durée de ses fonctions ; désormais il fut obligatoire à perpétuité, comme les lois, les plébiscites, les sénatus-consultes. Aussi a-t-on pu dire de cet édit qu'il était perpétuel, mais dans un sens nouveau et parce que l'édit avait obtenu désormais vicem leç/is.

L'édit formant une loi, il ne saurait être modifié que par une loi, un sénatus-consulte ou une constitution impériale \ L'empereur lui-même ne peut pas rendre un rcscrit contraire à l'édit, pas plus qu'il ne saurait en rendre un contra legem. 2 Sans doute le pouvoir législatif appartient à l'empereur, mais il n'en userait pas régulièrement s'il l'exerçait sous forme de rcscrit. Le rescrit doit avoir pour objet de rappeler une règle déjà consacrée ou de trancher une controverse. Si l'empereur veut créer un droit nouveau et général, il doit le faire sous forme d'édit. ;!

1 Cf. Gaius, Corn., II, § 120 et 126; III, §52. - Fragmenta vaticana, % 282. — L. 10 à 12, De le gibus, 1,3. — L. 12, pr., De injusto, rupto testamento, 28, 3. — L. 8, De officia prxsidis, 1, 18.— Cl'. Huschke, Zùitschrift fur Redisgeschichte, VI, p 324 et 329.

2 Gordien, Const., 2, De in jus vocando, 2, 2 : pœnam Edicto perpetuo prxslitutam Ilcscripto tibi coneeii temere desideras. De même on lit dans la L. 7, Le appcllatiotubus pr.: Sires dilationem non recipiat, non permitlitur appcllarc, veluti ne tesiamentum aperiatw, ut Divus Hadrianus constituit, ne frumentum in usum militum in annonse subsidia conlrahatur, neve scriplus Itères in possessionem inducat ur. § 1, Item si ex perpetuo Edicto aliquid decernatur id quominus fiât, non permittitur appellarc, % 2, Item quominus pignus vendere liceat, appellari non potest.

3 On sait que les rescrits sont obligatoires pour l'affaire en

~9. On a beaucoup discuté sur le point de savoir si L'œuvre de Julien a porté seulement sur Tédit urbain ou si elle ne concerne pas aussi l'édit du prœtor peregrinus, ou enfin si elle n'a pas embrassé même les édits des magistrats des provinces. Les uns ont dit que l'œuvre législative de Julien concerne seulement l'édit urbain. Elle ne porta ni sur l'édit du préteur pérégrin, ni sur l'édit provincial. D'autres, au contraire, pensent qu'elle fut générale et que l'édit de Julien fut, à proprement parler, le seul qui existât dans l'avenir comme ensemble du droit prétorien. Ces deux solutions sont, à notre avis, l'une et l'autre erronées.

Et d'abord il faudrait s'expliquer lorsqu'on prétend que l'édit de Julien est étranger à l'édit du préteur pérégrin et à l'édit provincial. Entend-on dire par là que le jus edicendi n'a pas été modifié pour le préteur pérégrin ni pour les gouverneurs de province ou, en d'autres termes, qu'à leur égard l'édit de Julien n'avait pas force de loi? Si cela était vrai, il faudrait reconnaître que la réforme d'Hadrien s'est ramenée à bien peu de cliose ; elle n'aurait retiré qu'à un seul magistrat une partie de ses pouvoirs ; ce n'eût pas été une œuvre d'unité destinée à fortifier l'autorité impériale. La vérité est qu'il est difficile de savoir ce qu'entendent dire

vue de laquelle ils ont été rendus, mais ils ne le sont aussi pour les cas semblables qui se présentent dans la suite que si telle a été la volonté de l'empereur, § 6, I., De jure naturali, gentium et civili, \, 2. Pour plus de détails, Accarias, op. cit., 3«éd., I, p. 41.

806 ÉTUDE BUB «.Airs.

les ailleurs dans l'opinion desquels l'œuvre de Julien concernail seulement l'édit urbain. '

L'opinion contraire se présente avec plus de netteté, mais elle Boulève, a aotre avis, des objections considérables. Sans doute, elle ne «lit pas si l'édit urbain a été fusionné dans l'édit pérégrin ou réciproquement, ni quelle part a été faite à l'édit provincial; mais enfin elle prétend qu'à partir de Julien il n'a plus existé qu'un seul édit, applicable dans tout L'empire '. Schweppe affirme même que, dans sa réforme, l'empereur Hadrien avait surtout en vue les provinces, et c'est aussi l'opinion de M. Laferriére dans son Histoire du droit français*. Ce point de vue est exact dans une certaine mesure, mais il n'est pas permis d'en conclure que tous les édits ont été fusionnés en un seul. Si telle avait été l'œuvre de Julien, elle se serait présentée avec un caractère de nouveauté extraordinaire. II n'est pas possible qu'une pareille innovation fût restée sans attirer l'attention des historiens et desjurisconsultes.il deviendrait tout à fait étonnant qu'aucun d'eux ne l'ait relevée dans ses écrits. En outre, un pareil procédé eût proba-

1 Voy. notamment Accarias, Précis de droit romain, 3« éd.,

I, p. 53, note 2. — Faure, Essai historique sur le préteur romain. Paris, 1878, p. 123, note 9. — Giraud, op. et loc. cit., p. 202.

3 En ce sens : De Boeck, Le préteur pérégrin, p. 1 12 et 113. — Schweppe, Rômische Rechtsgeschichte, l 7i. — RudorfT, {'cher die Julianische Edictsredaction, dans la Zeitschrift fur Reclitsgeschichte, III, p. lôetsuiv.

3 II, p. 359.

blement jeté la confusion dans les dispositions de l'édit. C'est qu'en effet, au temps d'Hadrien, le droit romain n'était pas encore parvenu à cette unité qu'on relève dans les œuvres de Justinien. On appliquait dans les différentes parties de l'empire des droits très divers. Le droit civil romain, dans le sens strict de ce mot, était réservé aux ciloyens Romains. La plupart des habitants des provinces avaient conservé le droit de leur cité où de leur contrée; les Romains avaient même, comme nous l'avons dit, laissé à un grand nombre de villes déditices leurs lois propres, quoiqu'elles se fussent rendues à merci ; enfin on appliquait le droit des gens entre citoyens romains etperegrini ou entre pereffrini de contrées différentes, et c'était même le seul droit par lequel étaient régis les hommes, libres sine civitate. L'œuvre de Julien aurait pris des proportions considérables et aurait présenté une certaine obscurité si elle avait dû s'appliquer à toutes ces personnes. Enfin, il est, à notre avis, un argument décisif en faveur du maintien de l'édit provincial : nous possédons deux commentaires de l'édit composé par le jurisconsulte Gaius : l'un Ad edictum uvbanvm, l'autre Ad edictum provinciale, et ce dernier, comme nous l'avons déjà fait remarquer, est même le seul commentaire qui soit parvenu jusqu'à nous sur l'édit provincial. S'il n'a plus existé qu'un seul édit, comment expliquer ces deux commentaires distincts? On prétend qu'en réalité Gaius a écrit un seul commentaire, celui qui est intitulé Ad edictum

308 ÉTUDE SU» (.Airs.

provinciale, et qu'il aurait mieux valu appeler plus simplement commentaire Ad edictum, comme ont fait plus lard les jurisconsultes Paul ei (Jlpien.En réalité, dit-on, le prétendu commentaire de Gaius

sur fédit urbain n'existe pas ; ce jurisconsulte s'est borné à écrire quelques monographies, des

libri singulares sur différentes dispositions qui, autrefois, étaient propres à l'édit urbain. Aussi ne nous est-il parvenu qu'un nombre très restreint de fragments de ce travail, tandis que les commissaires de Juslinicn ont fait de larges emprunts au commentaire de Gaius Ad edictum provinciale. Mais ce qui prouve bien que ce commentaire est une œuvre générale sur l'édit, c'est que Gaius y fournit des exemples qui ne peuvent pas s'expliquer dans un traité sur l'édit provincial proprement dit. Ainsi il relève la condition si navis ex Asia venerit ; il parle àufwidus tusculanm, du vin de Gampanie, du froment d'Afrique, etc. '. il y a plus : dans le sixième livre de son commentaire sur l'édit provincial, Gaius parle des règles de succession du droit civil romain, non seulement de celles qui résultent de la loi des Douze Tables, mais encore de celles qui ont été établies par le droit nouveau, c'est-à-dire par le sénalus-consulte Tei tullien, et même par le sénatus-consulle Orphitien, qui date, comme on sait, de l'an 178 de noire ère. Comment expliquer celle élude sut le

1 L. 33, Dehœredibus instituendis, 28, 5. — L. 74, De verborum obligationibus, 15, t. — !.. 32. De damno infect o, 39, 2.

droit civil de succession propre aux citoyens romains et établie, soit longtemps avant l'édit de Julien, soit même après cet édit, s'il s'agit d'un travail sur le droit provincial l ? On ne peut comprendre cette méthode qu'à la condition d'admettre que, sous ce titre restreint : Ad edictum provinciale, Gaius a en réalité écrit un commentaire sur l'édit, sur le seul édit qui existait depuis la réforme d'Hadrien.

Ces considérations soulèvent de très graves objections. Et d'abord ceux qui les présentent sont obligés de reconnaître que Gaius a mal intitulé son commentaire sur l'édit. Notre jurisconsulte a en réalité commis deux erreurs: il n'aurait pas du appeler ses monographies relatives à quelques dispositions autrefois propres à l'édit urbain, commentaire Ad edictum urbanum; dans son titre Ad edictum provinciale , il aurait dû supprimer le dernier mot. On avouera qu'avec de semblables procédés d'interprétation, il est possible d'aller bien loin. Il est vrai que les successeurs de Gaius, les jurisconsultes Paul et Ulpien, se sont bornés à dire qu'ils écrivaient des commentaires Ad edic-

1 L. 1 et 3, De hxreditatL-i petitione, 5, 3 : Hœreditas ad nos pertinet aut vetere jure aut novo : Vetere e Leac duodecim

Tabularum, vel ex testamento vel ab intestate. Novo jure

fiunt heredes omnes, qui Senatusconsultis, aut ex Constitutiotribut ad hœreditatcm vocantur. Il est probable que Gaius, eu parlant des droits successoraux établis parles constitutions, a eu vue les bona castrensia. Cpr, L. 2, pr, et § 2, Familix erciscundœ, 10, 2. — Pr. L, Quibus non est permissum facere testamentum, 2, 12.

tum, sans préciser davantage, sans dire s'il s'agissait de l'édit urbain ou de L'édit provincial. Ç'esl qu'en effet depuis le temps de Gaius, il s'était produit un événement considérable : la constitution de l'empereur Caracalla avait conféré la qualité de citoyen romain aux habitants des provinces. Sans doute, toutes les différences n'avaient pas disparu entre Rome et la province, notamment en ce qui concerne l'administration de la justice et le régime des biens. Mais il n'en est pas moins vrai que pour les personnes, le droit civil romain était d'une application générale et presqu'absolue. On comprend dès lors qu'en fait l'édit provincial, sans disparaître, ait perdu une grande partie de son utilité et de ses caractères propres ; qu'en conséquence, les jurisconsultes ne so soient plus attachés qu'à expliquer l'édit urbain devenu l'édit par excellence, l'édit de droit commun de tout l'empire. Mais tout autre était la situation au temps de Gaius. La nécessité de plusieurs édits, l'un urbain, l'autre pérégrin, d'autres encore provinciaux, était la conséquence de la variété de condition des personnes et des biens. On comprend d'ailleurs que Gaius, jurisconsulte provincial, ait moins longuement commenté l'édit urbain que l'édit provincial. On s'explique aussi l'insertion dans ce dernier travail d'exemples où il est parlé de la condition si navis ex Asia venerit^ de l'immeuble tusculanus, du vin de Campanie ; c'étaient là, comme nous l'avons fait observer à une autre occasion, des exemples classiques, que tous les jurisconsultes ro-

mains employaient par routine et auxquels ils n'attachaient aucune importance. L'insertion de dispositions de pur droit civil dans le commentaire sur l'édit provincial, n'est pas plus difficile à expliquer. Nous avons déjà constaté à plusieurs reprises que Gaius s'attachait à rapprocher les diverses législations de l'empire et, de même que dans ses Instilutes. il parle souvent de la condition des provinciaux, de même, dans son commentaire sur l'édit provincial, il a pu s'occuper de la condition des citoyens romains. Il y a plus : il a dû le faire, car le président de la province avait en vue dans son édit, aussi bien les citoyens romains établis dans son gouvernement, que les habitants de la province.

En résumé, malgré l'œuvre de Julien, les différentes parties du droit honoraire ont conservé leur existence propre : édit urbain, édit pérégrin, édit provincial, édit des édiles curules.

Mais l'édit de Julien est devenu une loi d'empire et, à ce titre, il a été obligatoire dans les provinces comme à Rome. Nous avons déjà constaté combien les différents édits, à côté de particularités très remarquables, présentaient de nombreux points de contact. Une foule de dispositions du droit romain appartenaient aussi au. jus gentium, et notamment parmi les modes d'acquérir la tradition qui était le plus fréquent de tous, l'occupation, l'accession, tous les contrats consensuels, tous les contrats re, y compris le mutuwn, les différentes applications de la stipulation (sauf la

formule spondesne? spondeo. 11 existait donc déjà dans lï'ilit urbain un véritable droit commun de L'empire, et dans cette mesure l'œuvre de Julien est aussi devenue une loi générale que les magistrats provinciaux ont dû respecter ; mais sur les autres parties du droit, leur jus edicendi ne fut pas modifié.

80. — C'est qu'en effet il ne faudrait pas croire que, par la mise en vigueur de l'édit perpétuel de Salvius Julianus, les magistrats de Rome et des provinces aient complètement perdu le jus <-<licendi. S'il en avait été ainsi, l'édit d'Hadrien aurait, en réalité, obtenu plus de force qu'une loi. Les lois, les plébiscites, les sénatus-consultes, ne s'opposaient pas, tant s'en faut, aux édits des magistrats ; ils les provoquaient môme, caries édils étaient destinés à assurer leur application. Les magistrats conservèrent le jus adjuvandi, sajjple/idi, corrigendi, juris ci ci lis yratia, et ce droit s'appliquaà ledit de Julien devenu une loi, comme il s'appliquait aux autres lois. Toutefois, le préteur et le président ne pouvaient pas abroger par une disposition nouvelle une règle que consacrait Tédit de Julien, pas plus qu'ils n'auraient eu le droit d'abroger une loi ou un sénatus-consulte. (l'est par ce coté que la puissance des magistrats fut singulièrement affaiblie. Autrefois, le magistrat, à son entrée en fonctions, se trouvait en réalité en présence de dispositions de l'édit qui avaient perdu toute force avec les pouvoirs de ses

prédécesseurs. Désormais, l'édit de Julien s'imposait à lui comme toutes les autres lois, et j'ajouterais volontiers, d'une façon plus gênante et plus restrictive. En effet, les autres lois laissaient au prêteur le moyen d'organiser sa procédure, et on sait combien la mise en pratique d'une loi permet de la modifier dans son application. L'édit de Julien était au contraire lui-même une loi de procédure, c'est-à-dire une loi destinée à assurer l'application des autres, et par cela même il échappait bien plus aux entreprises des magistrats. Lorsqu'une disposition de l'édit perpétuel paraissait surannée, devenait gênante dans l'application, il fallait en demander l'abrogation à l'empereur ; tant que cette abrogation n'était pas obtenue, les magistrats devaient la respecter et l'appliquer.

Mais s'agissait-il de combler une lacune de l'édit perpétuel, d'assouplir telle de ses dispositions à des exigences nouvelles, alors reparaissait le jus edicendi. C'est ce qui résulte bien, sinon du commencement qui est un peu obscur, du moins de la fin du passage de la constitution Tanta où il est parlé des effets produits par l'édit de Julien.

On voit maintenant quelle a été la portée de l'innovation d'Hadrien : elle a enlevé aux magistrats le jus edicendi sur toutes les parties de l'édit urbain qui ont passé dans l'édit de Julien ; pour le reste, le jus edicendi a persisté tel qu'il existait autrefois. 11 va sans dire que ces nouvelles dispositions de l'édit, postérieures à Julien, introduites par tel ou tel magistrat, n'étaient pas obligatoires

pour ses successeurs, bien qu'eu fait ils les aient respectées.

(laïus nous apprend formellement que le jus edicendi existe encore et est pratiqué de son temps. Il nous fait même connaître les magistrats auxquels n'appartient pas ce droit : Jus aatem edicendi habent magistratus popidi Romani; sed amplissimum jus est in edictis duorum pr&torum, urbani et peregrini: quorum in provinciis jurisdictionem prœsides earum habent ; item in edictis aedilium curulium : quorum jurisdictionem in provinciis popidi Romani quœstores habent ; nam in provincial Cœsaris omnino quœstores non mittuntur, et ob id hoc edictum in his provinciis non propo?iitur.1 On a dit que dans le Digeste, certains textes parlent de dispositions nouvelles insérées dans l'édit perpétuel. Mais à notre avis, la preuve n'est pas faite. Ainsi le jurisconsulte Marcellus nous cite comme disposition nouvelle l'édit de conjungendis cum emancipato liberis qui aurait été introduit par Julien lui-même. Mais julien a peut-être inséré cette disposition dans l'édit pendant sa préture et il l'a ensuite maintenue dans son édit perpétuel, de sorte qu'à proprement parler, cette disposition est un peu antérieure à l'innovation d'Hadrien. 2 Nous n'en reconnaissons pas moins, il est vrai, le maintien du jus edicendi ; mais l'absence de toute disposition importante,

1 Corn., \,% 6.

2 L. 3, De conjungendis cum emancipatio liberis, 37, 8. — CIV. L. 1, § 13, De ventre in possessione?7i mittendo, 37, 9.

postérieure à Julien, prouve surabondamment que les magistrats n'ont plus guère fait usage de ce droit. Nous admettons aussi qu'ils ont pu rendre encore des edicta repentina pour les circonstances imprévues qui se produisaient au cours de leurs fonctions, des edicta breviora et monitoria dans lesquels les magistrats donnaient de simples avis, enfin des edicta peremptoria ipour le cas de défaut de l'une des parties. Mais ce sont là des points tout à fait secondaires et sans importance sur la formation du droit. On peut donc dire, sans exagération, que Salvius Julianus a donné au droit prétorien sa forme dernière et définitive.

81. A raison même de son importance exceptionnelle et de son caractère législatif, l'édit de Salvius Julianus a servi de base à des travaux scientifiques de premier ordre et de modèle à des omvres législatives postérieures. Julien lui-même a écrit deux ouvrages considérables, l'un ad edictum et l'autre intitulé Digesta. Il ne semble pas toutefois, que le premier de ces ouvrages ait porté sur l'œuvre législative de Julien lui-même ; c'est un commentaire sur l'édit tel qu'il en avait été composé auparavant et dès lors on doit même conclure que cet ouvrage a été écrit avant la mise en vigueur du nouvel édit. l Le second ouvrage de Julien, intitulé Digesta, est beaucoup plus important et embrasse, comme l'indique son titre

1 Cf. L. \, De lus qui notantur infamia, 3, 2.

même, L'ensemble du droit civil el du droit prétorien; les commissaires de Justinien lui ont fait de nombreux emprunts. Certains auteurs ont même soutenu que le prétendu édit perpétuel de Julien n'était pas autre chose que cet ouvrage intitulé Digesta. Cette opinion revient à nier l'existence de l'édit perpétuel qui cependant est formellement attestée par deux constitutions de Justinien et par un texte du Digeste. ' Ce texte relate une disposition nouvelle introduite par Julien dans l'édit et il fait observer qu'en conséquence celte disposition est, par cela même, devenue immédiatement obligatoire ; il s'agit de celle qui est connue sous le nom tYedictwn2 de conjungendis cwn emancipato liberis. Suivant d'autres auteurs, les Digesta de Julien formeraient un commentaire de son édit perpétuel. Il parait, en effet, hors de doute que Julien a expliqué, dans cet ouvrage, les dispositions de son édit ; mais il a fait plus et il a entendu embrasser aussi les autres parties du droit privé. Le Digeste de Julien a été commencé sous le règne d'Hadrien, continué sous celui d'Antoninle Pieux, et terminé sous le règne des divi fralres, Marc Antoine et Yerus. Il ne comprend pas moins de 90 livres ; les 80 premiers ont été composés d'après le plan et la méthode de l'édit; les derniers sont consacrés aux donations, legationibus, capti-

1 L. 3, De conjungendis cum emancipato liberis, 37, 8.

2 On se rappelle que le mot ediehtm est assez souvent employé pour désigner non pas l'édit tout entier, mais une disposition qui le renferme.

vis, manumissionibus, publicis judiciis et capitali-

bus causis.

Sextus Pomponius composa aussi un ouvrage dans le genre du Digeste de Julien. Son œuvre devait même être encore plus étendue, car dans son 83e livre il était à peine parvenu à la moitié des matières de l'édit. ' Son ouvrage devait comprendre plus de 130 livres. Il semble qu'il ait composé ce travail après l'édit perpétuel de Julien, car il parle de la nouvelle clause introduite par ce jurisconsulte dans l'édit et connue sous le nom d'edictum de conjungendis emancipato iiberis.* Mais, d'un autre côté, comme Julien cite parfois l'autorité de Pomponius, il serait bien possible que les deux ouvrages aient été composés en même temps étaient paru par livraisons successives.3 Ce qui est certain, c'est que l'ouvrage de Pomponius a perdu d'assez bonne lieure son autorité ; il a du s'effacer devant celle des grands jurisconsultes postérieurs qui ont écrit sur l'ensemble de l'édit, Gaius, Paul, Ulpien. Les Digesta de Salvius Julianus ont obtenu une meilleure fortune, par cela même qu'ils avaient été composés par l'auteur de l'édit perpétuel. Julien s'imposait comme législateur. Sans doute il jouissait aussi d'une très grande réputation comme jurisconsulte, mais à ce

1 L. I,| 14, Si quid in fraudem patroni, 38, 5.

2 L. 1,§ 3, Dccollatione, 37, G.

3 L. 18, § 5, De damno infedo, 39, 2. — Fragmenta Vatican a, § 48.

is.

318 ÉTUDE su; i;.\iiis.

titre il n'échappai! pas plus que les autres aus critiques ol aux objections. '

Gaius a aussi écrit, comme nous l'avons déjà vu, doux commentaires sur l'édit ; l'un sur l'édit urbain, L'autre sur l'édil provincial. Nous on avons dil assez dans le paragraphe précédent sur le premier travail; mais il faut nous arrêter au second qui est lo plus important pour nous. Le commentaire de l'édit provincial comprend 30 livres ; les 31 et 32 sont consacrés à l'édil des édiles curules. Il semble avoir été écrit, comme le commentaire sur l'édit urbain, avant les Institutes,car Gaius renvoie de ses Institutes à son explication de l'édit.1 Ces ouvrages ont été composés sous le règne d'Antonin le Pieux, et bien certainement d'après l'édit perpétuel de Julien.3 Quant à savoir quel est, d'une manière précise, cet édit provincial, auquel Gaius a consacré un long commentaire, elle soulève des difficultés dont on ne peut sortir que par des conjectures en l'absence de renseignements précis. Gaius a-t-il voulu expliquer l'édit en vigueur dans la province où il écrivait? Ou bien s'est-il placé à un point de vue abstrait et a-t-il entendu expliquer, comme pourrait le faire croire son titre, un édit provincial idéal formé de la réunion des

'• Yoy. notamment L. 7, § 2, De partis, 2, 14. — L. 9, § 8. Quod inclus causa, \, 2. — L. 11, § 18, De arlionibus empti et vendit i, 19, 1.

J Voy. notamment Corn., III, j 33 el 188.

» Cf. L. 4, 7, 14, Judicatum solvi, 46, 7. — Pitting, Aller der Schriften r&mischen Juristen,\). 10 et 20.

règles les plus généralement consacrées par les édits des provinces? Ou bien encore n'a-t-il pas purement et simplement commenté, comme le prétend Mommsen, Yedictum asiaticum? Il est certain que cet édit avait acquis une grande réputation déjà au temps de Cicéron : l'édit asiatique avait été considéré par les présidents comme un modèle à suivre.1 Si l'on ajoute que Gaius écrivait en Asie, on peut être porté à croire qu'il a eu en vue cet édit dans son commentaire. Cependant il nous semble, comme nous l'avons déjà dit dans le paragraphe précédent, qu'il aurait, en pareil cas, intitulé son ouvrage : ad edictum asiaticum. Aussi préférons-nous admettre que notre jurisconsulte s'était décidé à écrire un traité sur le droit commun des édits provinciaux. C'est qu'en effet, malgré le rapprochement qui s'accentuait de plus en plus entre le droit civil romain et le droit des gens, de profondes différences séparaient encore la législation de Rome et celles des provinces. Sans doute les formes générales de la procédure étaient les mêmes ; mais les différences dans les droits en produisaient nécessairement dans les actions. Il ne faut pas oublier que Gaius écrivait avant la consti-

1 Cicero, ad Att., 6, n° 1 : Ego habco t<ro£wa/x©û<xocv [exceplioncm) sed teetiorein, ex Q. Mucii P. filii.edicto Asiatico ; extra quant -si ita negotium gestum est, ut eo siari non ojwrteat ex fide bona : multaque sum secutus Scœvolae ; in vis illud inquo $ibi libejiatem cément Graeci datant, ut Grxci inter se iûceptent suis legibus. — Graeci vero exsultont quod pèregrinis judicibus utiudur.

tution de Caracalla qui conféra la cité romaine aux habitants des provinces et môme après celle constitution, l'unité ne fut pas complètement faite, car on continua à distinguer pour le régime de la propriété entre les biens provinciaux et les biens italiques. C'est seulement sous Justinicn que cette différence disparut et que l'unité devint à peu près parfaite. Aussi comprend-on que les commissaires de cet empereur aient eu soin de n'extraire des commentaires de Gaius sur l'édit provincial, que des fragments susceptibles d'une application générale ; ils devaient tout naturellement écarter toules les particularités du droit provincial qui tenaient au temps de Gaius à la condition des personnes ou au régime des biens. On comprend ainsi que les fragments épars du commentaire de Gaius sur l'édit provincial nous apparaissent avec un caractère de généralité qui permettrait de les appliquer à l'édit urbain. Nous admettons même volontiers que, dans cet ouvrage, Gaius a expliqué des dispositions de droit civil romain, soit en vue des citoyens romains qui habitaient la province, soit encore pour se livrer, comme nous disions aujourd'hui, à des études de législation comparée qui lui étaient, en effet, très familières. Mais nous devons rappeler qu'il serait bien téméraire de conclure de là que, sous le titre ad edictum provinciale, Gains ait commenté l'édit urbain ou encore qu'à partir de Salvius Julianus, il n'a plus existé qu'un seul édit pour tout l'empire. On sait pour quels motifs nous nous refusons à l'admet Ire. Sans doute les

différents édits tondaient à se rapprocher de plus en plus et ce n'était pas là un phénomène nouveau, mais la fusion n'était pas faite et ne pouvait pas se faire complètement. Au temps de Gaius , la condition des personnes était très différente, suivant qu'il s'agissait de provinciaux ou de citoyens romains. Il en existait une autre non moins importante pour le régime des biens ; l'organisation de la justice n'était pas non plus la même dans les provinces et à Rome, et l'édit du président devait contenir des dispositions spéciales nécessitées par la juridiction propre aux magistrats municipaux. 1

Si Ton compare le plan et la méthode employés par le jurisconsulte Gaius pour l'édit provincial au plan et à la méthode de Paul etd'Ulpicn pour l'édit urbain, on relève deux différences d'une certaine importance. Gaius place la matière des stipulalions prétoriennes avant les exceptions. Il consacre les livres 27 et 28 aux premières et les livres 29 et 30 aux secondes. Paul et Llpien s'occupent, au contraire, des exceptions avant dépasser aux stipulations prétoriennes, et il est bien probable qu'ils ont suivi l'ordre de l'édit. Les livres 69 à 71 ont été consacrés par Paul aux exceptions et les livres 72 à 78 aux stipulations prétoriennes. Même système dans le commentaire dTlpien : les livres 74 à 76 traitent des exceptions et les livres 77 à 81 des stipulations prétoriennes. Il est h peu près certain que sur ce point le plan de l'édit provincial

1 Yoy. à cet égard Jousserandot, VÊdit perpétuel. I, p. 6.

étail identique à celai de l'édit urbain. Si le jurisconsulte Gaius s'est permis de Le modifier, c'est parce qu'il y a découvert un défaut de méthode et, en effet, la stipulation prétorienne o'est-elle pas établie en faveur du demandeur comme Vactio, et dès lors n'cst-il pas logique de s'en occuper avant de parler des exceptions, c'est-à-dire des moyens établis en faveur du défendeur?

La seconde particularité que présente le commentaire de Gaius ne peut s'expliquer que par une de ces différences nombreuses, qui ne permettaient pas de confondre le sol provincial avec le sol italique. Paul et Ulpien, après avoir parlé des actions divisoires et de l'action ad exhibendumy expliquent l'importante matière de religiosis et sumptibus funerum avant de passer au mutuum et aux autres contrats. Gaius, au contraire, ne dit rien à ce sujet. Les livres u, 7 et 8 sont consacres aux actions réelles, aux actions divisoires, à l'action ad eœhibendum, et le livre 9 parle ensuite de rébus creditis. Gaius ne s'occupe de religiosis ei sumptibus funerum que dans le livre 19, en même temps que du damnum infectum, et après avoir consacré le livre 18 à la tbéorie des legs. Comment expliquer ce déplacement ? Il est évident que l'édit provincial ne contenait aucune disposition qui fut consacrée aux loci religiosi\ c'est qu'en effet, d'après L'opinion dominante des Romains, le sol provincial ne pouvait pas devenir un loeus religiosu*. Gaius nous L'apprend lui-même dans son Commentaire II, § 7 : Sed in provinciali solo placet

plerisque solum religiosum non fieri, quia in eosolo dominium populi Romani est vel Cœsaris ; nos autem possessionern tantum vel usumfrnctwn habere videmur : ut i que tamen etiamsi non sit religiosum, pro religioso habetur. Si ledit provincial ne contenait aucune disposition sur les loci religiosi, il fallait bien chercher quelque part une place à cette matière. D'après Lenel, Gaius lui assigne le livre 19, parce que le livre 18 et le précédent de son Commentaire sont consacrés aux legs. Or, les questions relatives aux funérailles d'une personne sont généralement prévues et comprises dans ses dernières volontés l. Cette explication me paraît exacte, mais incomplète. Elle ne nous dit pas pour quel motif Gaius, au lieu de comprendre ce sujet dans le livre 18 avec les legs, en fait l'objet du livre 19, où il s'occupe aussi du damnum infection. J'ajouterai donc que les funérailles d'une personne pouvant donner lieu à un dommage imminent pour le voisin, Gaius s'était tout naturellement servi des questions relatives aux funérailles comme moyen de transition entre le legs et le dan mu ni infectum.

En continuant, d'après l'ordre chronologique, l'étude des travaux composés sur l'édit, nous arrivons maintenant à quelques commentaires pour lesquels une simple mention suffira.

Ainsi, nous ne nous arrêterons pas au commentaire de l'édit composé par Furius Anthus (ou An-

1 Lenel, Dus Edictum perpetuum, p. 6.

laeus ou Anthianus). Ce travail n'est pas parvenu jusqu'à nous ; nous n'en avons connaissance que par Irois fragments insérés au Digeste et par une

mention contenue dans un texte de Paul '. Sous le règne de Sévère et de Garacalla, le jurisconsulte Callistrate composa quatre livres sur l'édit connu sous le nom de Monitorii. Certains romanistes en ont conclu que ce travail portait sur les édits spéciaux connus sous ce nom ; Rudorff croit plus simplement qu'il s'agit d'un titre par lequel on prévient les plaideurs contre les dangers des procès mal engagés2.

Les deux commentaires de l'édit les plus célèbres sont, sans contredit, ceux de Paul et dTIpien. Paul est un des plus grands noms qui figurent parmi les jurisconsultes romains. Il parvint aux plus hautes fonctions de l'empire : membre du consilium de Septime Sévère,3 assesseur du préfet du prétoire Papinien, * préfet lui-môme sous Alexandre Sévère, ce grand jurisconsulte fut à la

1 L. 14, pr. De aqua et aqux pluvix arcendx, 39, 3. — On sait d'ailleurs peu de choses sur ce jurisconsulte, dont le nom même n'est pas connu d'une manière certaine. Quant aux trois textes du Digeste empruntés à son commentaire sur l'édit, ce sont : L.62, De partis, 12, 14. — L. 40, De dolo malo, 4, 3. — L. 80, De rei vindicatione, 6, 1. Ces trois textes sont extraits du livre Ier d'Anthianus, ce qui permet, de conjecturer que son ouvrage n'était pas très avancé; d'ailleurs l'index de la Florentine nous apprend en effet qu'il avait composé seulement pujpo; i&ixrov |9t6X£a irtyrc,

1 Edictum perpetuum, p. 14.

* Edictum perpetuum, p. 14.

* L. 38, De minoribus, 4, 4.

4 L. 40, De rébus creditis, 12, {.

fois un homme de doctrine et un praticien. Il a très probablement enseigné le droit, comme le prouvent ses ouvrages destinés aux étudiants, Libri înstitutionum, Libri Regularum, Liber Singularis Regularum; les textes nous le présentent comme remplissant les fonctions d'avocat ou d'assesseur.1 Par la variété de ses occupations, il était mieux que tout autre à même d'écrire sur l'édit. Aussi lui consacra-t-il deux ouvrages : l'un est intitulé Ad edictum prœtoris2 et ne comprend pas moins de 80 livres ; les deux derniers livres concernent l'édit des édiles curules. Le second est intitulé Brevium ou Brevis edicti ou de Brevibus. Une faudrait pas conclure de ce titre que cet ouvrage forme une sorte de précis, un résumé du premier. Suivant Rudorff, Paul lui a donné ce titre uniquement parce qu'il était le plus court de ses deux traités sur l'édit. 3 Peut-être pourrait-on admettre aussi que Paul s'était plutôt proposé, dans ce second ouvrage, de traiter des questions spéciales.4 Il n'est pas inutile de rappeler que dans certaines parties de ses Sentences, Paul s'est aussi attaché à suivre l'ordre de l'édit.

Ulpien était contemporain de Paul et il se rendit aussi célèbre. Originaire de Tyr, en Phénicie, il fut, en môme temps que Paul, assesseur de Papi-

1 Voy. notamment L. 78, § 6, De Ugatis et fideicommissis, 32.

2 L. 7, De administratione rcrum, 50, 8.

3 Edictum perpetuum, p. 15.

4 Cp. Fragmenta vaticana, § 310 et 311.

nicn. A la mort de ce dernier, il fut banni par Caracalla, puis rappelé par Alexandre Sévère et revêtu de diverses dignités, enfin nommé préfet du prétoire. Il exerçait ces fonctions lorsqu'il fut assassiné par les prétoriens, en 228, subissant ainsi le sort qu'il avait lui-même infligé à ses prédécessseurs. 11 enseigna le droit et écrivit plusieurs ouvrages à l'usage des étudiants, JÂbri Institiitionum, Libri oj3inio?ium, Libri regularum. Jlomme à la fois de théorie et de pratique, il devait, lui aussi, s'attacher à l'édit et le commenter avec soin. Il ne lui consacra pas moins de 83 livres. Les huit premiers furent écrits sous le règne de Sévère et de Caracalla (années 198 à 211); les livres 9 à 50, sous Antonin (années 212 à 217) ; les autres, sous Alexandre (années 222 à 228). Les deux derniers livres (82 et 83) sont consacrés à l'édit des édiles curules. On se rappelle que Gaius et Paul ont employé le même procédé, consistant à rejeter à la tin les dispositions des édiles curules.

Pour être complet , il faut encore rappeler qu'Hermogénien , comme il nous l'apprend luimême, interpréta aussi l'édit perpétuel. '

Le code de Grégoire, comprenant treize livres, et celui d'IIermogène qui le compléta, furent tous deux composés d'après le plan et la méthode de

1 L 2, De statu hominum, 1, 5. Les grammairiens s'en servaient aussi dans leurs études. Citons notamn)nt Aulu- Gelle.

l'édit perpétuel.1 De même, on relève encore ce plan et cette méthode, d'abord dans le code théodosien, pour les livres 2 à 4 inclusivement, et ensuite dans le code de Jus ti ni en, pour les livres 2 à 8. Il semble même que Justinien ait plus respecté l'ordre de l'édit dans son Code qu'au Digeste. Ainsi il y a laissé à leur place la matière de la bonorum possessio et celle de la stipulation duplse.

Il y a aussi des jurisconsultes qni, sans commenter l'édit, s'inspirèrent de ses divisions dans d'autres ouvrages ; c'est ce qu'a fait Papinien pour ses Réponses; de même, dans les fragmenta vatica?ia, si on rattache ce qui reste du titre Ex empto et vendito au titre de la revendication, on constate que, pour le reste, comme l'a ingénieusement relevé Huschke, 2 l'ordre de l'édit a été scrupuleusement suivi.

Ce n'est pas ici le lieu de rappeler comment les commissaires de Justinien ont composé le Digeste ; on sait qu'ils se sont attachés, en général, à suivre Tordre de l'édit. Bluhme a découvert, en 1821, le procédé qu'avaient employé les commissaires et qui leur avait permis de terminer si rapidement leur œuvre3.

1 Voy. ce que dit à cet égard Hœnel, dans sa préface, p. 7, note 9 et p. 23. — Cf. Huschke, Ueber den Gregorianu* und Hermogenianus Codex, dans la Zeitschrift fiir Rcchtsgeschichtc, t. VI, p. 279.

2 Dans sa Jarisprudentia Antcjustinianea, 2e éd., 1867, p. 611.

3 D'après Bluhme, les commissaires partagèrent en trois

Toutefois les commissaires de Justinien ont profondément modifié les intitulés des titres de l'édit et, de plus, ils n'ont tenu aucun compte des formules qui étaient depuis longtemps hors d'usage. D'ailleurs, sur ce dernier point, ils n'ont dû se livrer à un travail qu'autant qu'on admet avec Rudorff que les formules étaient entremêlées dans les dispositions de l'édit. Nous avons déjà fait connaître les raisons qui nous ont déterminé à combattre cette conjecture.

La puissance d'une œuvre se manifeste par l'influence qu'elle exerce autour d'elle. On peut dire qu'à ce titre, le droit prétorien forme la branche la plus vigoureuse du droit romain ; c'est lui qui ins-

groupes tous les ouvrages des jurisconsultes auxquels ils se proposèrent de faire des emprunts. Eux-mêmes se subdivisèrent en trois sous-commissions qui correspondaient à chacun de ces groupes. Chaque sous-commission, après avoir dépouillé les ouvrages compris dans son lot, apportait sous chacun des titres du Digeste, le contingent d'extraits qui s'y rapportaient. Dans la première catégorie étaient compris les ouvrages écrits sur le jus civile. Bluhme l'appelle Sabiyiusmasse, parce qu'elle renferme principalement les commentaires sur Sabinus. C'est la plus considérable, et les commissaires l'ont ordinairement placée la première dans chaque titre du Digeste. La seconde catégorie embrassait les ouvrages écrits sur le jus honorarium, notamment les commentaires sur l'édit perpétuel ; aussi Bluhme l'appelle-t-il Edictenmasse . Enfin le troisième groupe portait sur les traités de droit pratique. Les questions et les retponsa de Papinien y dominent ; c'est pourquoi Bluhme l'a appelée Papinianusmasse. Voyez le compte rendu de cette découverte exposé par Bluhme lui-même dans la Zeitschrift fur geschichtlictie Rechtswissenschaft,lX ', p. 257. Voyez aussi Themit, III, p. 278.

pire la législation romaine, l'assouplit à la pratique et au droit naturel ; c'est lui qui sert ensuite de guide aux jurisconsultes et aux nouveaux législateurs. Cette influence se manifeste depuis les premiers temps de la préture et persiste jusque sous Justinien.