Pour terminer celte étude sur la vie et le
caractère de Gai us et avant d'arriver à ses ouvrages,
1 Cpr. sur le jus respondendi :
1) Parmi les anciens romanistes : Jac. Gothofredus, In Com. ad cod. Theod. Lib. I, tit. 4. — Thomasius, In nxvis juris. p. 67. — Ant. Faber, Hationalia, sur la L. 2, § 48, De origine juris, 1,2. — Duaren, sur le titre De origine juris, n° 11. — Brunneman. Ad lib. I. tit. 2 Pandectarum. — Lauterbach, Collegium tlteoretico practicum. Lib. 1, tit. 2, § 6. — Hubertus, Protection es ; sur le tit. des Inst. De jure naturali, gentium, eivili, n° il. — Donellus, Corn, juris rir. Lib. 1, cap. 8, n° 11. — Gérard Noodt, Ad tit. De justifia et jure ; cpr. : De partis et transactionibus, cap. 19. — Heineccius, Ântiq. Rom., Lib. 1, tit. 2, § 38 et 199, et Historia juris eivilis romani, § 178. — Potbier, Proleg. in Pandectas, Pars prima, cap. k. — Bach. Historia jurisprudentix romanœ, Lib. 3, cap. 1, sect.6. — Monographies spéciales : Lettre de M. Etienne
il me reste à voir si ce jurisconsulte avait obtenu \ejus respondendi? Mais cette question en soulève
Pasquier à if. Ant. Loysel sur la partie du droit civil que l'on appelle Responsa prudentium ; Divers opuscules tirés des mémoires de M. Ant. Loysel, Paris, 1656. — J. Voorda, Dissert, de auctoritote prudcntum. Traj. ad Rhen. 1755. — Keutîel. Historia auctoritatis prudcntum apud Romanos. Iielmst. 1767,
2) Parmi les modernes :
a En France : Berriat-Saint-Prix, Histoire du droit romain. 1821, p. 78. — Blondeau , Chrcstomalkie, Introduction, p. LXXXIX. — Etienne, Inst. de Justinien traduites et expliquées. I, p. 18. — Giraud, Histoire du Droit romain, p. 269 et suiv. Ortolan, Histoire du Droit romain, § 66, 72 et 93. — Eschbach, Introduction générale à l'étude du Droit. n° 122. — De Fresquet, Traité élémentaire du Droit romain. 1, p. 82. — Mainz, Éléments du Droit romain. § titi. — Namur, Cours d'Institutes. I, § 20. — Démangeât, Cours élémentaire de Droit romain. I, p. 91. — Monographies : Observations sur l'autorité des anciens jurisconsultes de liomc, par du Caurroy de la Croix, dans la Thémis. II, p. 12. — Mémoire de M. Frest, couronné par l'Institut des Pays-Bas sur la question suivante : Quxnam fuere jura, auctoritas. dignitas juriiconsultorum Domanorum, inde a temporibus Canaris Augusti usque ad decessum Justiniani Imperatoris '/ Qux eorum vis fuit, tum ad universse reipublicœ salutem tum vcro ad mclioremjuris ac justitiœ administratinnem '/ On trouve un compterendu de ce mémoire dans la Thémis, VII, p. 62 et suivantes. — Holtius, De auctoritate jurisconsultorum romanorum. — Bodin, Les réponses des prudents considérées comme source de Droit écrit, dans la Revue historique. Année 1854. IV, p. 197 et suivantes. — Machelard, Observations sur les responsa prudentium, dans la Hevue de législation, 1870-1871. — Voy. aussi : Machelard, Dissertations de Droit romain1 p. 645 et suiv. — Bonnier, 1er appendice à l'ouvrage d'Ortolan (12e éd., U, p. 679; .
I» En Allemagne : Hugo (trad. française), Histoire du Droit romain. § 313. — Marezoll (trad. Pellat), Précis d'un cours sur l'ensemble du droit privé des Domains. § 26. — Saviguy (trad. GueDoux). Traité de Droit Domain. I,§ 26. — Muhlen-
80 ÉTUDE SUR (xAIUS.
elle-même une autre, non moins importante, qu'il ne sera peut-être pas hors de propos d'examiner ici, à raison de graves difficultés qu'elle a toujours présentées : c'est celle de savoir quels sont Lès caractères et les effets de ce jus respondendi ?
Il faut avant tout distinguer les opinions des anciens romanistes, de celles qui ont été émises de nos jours, depuis la découverte des Institutes de Gaius.
Avant cette découverte, toute la discussion reposait seulement sur deux textes : la loi 2, § 47, au titre De origine juris (1, 2), du jurisconsulte Pomponius et le § 8 aux Institutes de Justinien, au titre De jure naturali, gmtium et civili (1, 2). A ces textes il faut joindre maintenant le § 7 du com. 1er de Gaius ; mais ce paragraphe n'a en réalité fait disparaître certaines difficultés que pour en produire de nouvelles.
Nous allons d'abord exposer les opinions des anciens romanistes ; nous ferons connaître ensuite celles qui ont été émises par les jurisconsultes modernes.
bruch, Doctrina P aride et arum. § 7 et 8. — Warnkœnig, Com. juris rom. § 16, et Inst. juris romani privatif s 65. — Thierbach, Observationes de nolione et indole formulœ : hoc jure utimur. in loeis Institutionutn, Pandeetarum et Codicis obvias, Lips. 1819. — Gunther, llist. juris. § 210. — Gans, Se ho lien zum Gaius. Berlin. 1821, p. 19. — Schrader, Wat gewinni die romisehc Rechisgeschichie durch Gaius înstitutionen, 1823, p. 36. — Schweppe , Rômisehe Rechtsgeschichte. § 77. — Puchta, Cursus ïnsfitutionen. §§ 116 et 117. — Walter, Geschichte des rOmischen Redits. Bonn. 1840, p. 438. — Kuntze, Cursus des rômiscfien ReehU. § 312 et 313.
Quelques anciens auteurs ont pensé qu'Auguste, en créant le jus respondendi, en donnant à certains jurisconsultes le droit de faire aux plaideurs ou au juge des réponses officielles, et ses successeurs, en confirmant cette institution, auraient entendu reconnaître à ces réponses, force obligatoire lorsqu'elles seraient toutes dans le même sens : Adrien n'aurait fait que confirmer la règle établie par Auguste. !
Mais cette opinion n'était pas celle qui avait triomphé. C'est le système suivant qui avait Uni par l'emporter : Auguste établit qu'on ne pourrait plus respo?idere, exercer la profession de jurisconsulte, sans une concession impériale. Du reste, ces réponses n'étaient pas obligatoires pour le juge ; elles devaient seulement être prises en grande considération. — Cet état de choses dura jusqu'à l'époque d'Adrien : cet empereur supprima le jus respondendi et rendit à tout le monde le droit de donner des réponses : tel est le sens du rescrit adressé par ce prince à des viri pr&torii et dont Pomponius nous a conservé le texte dans la loi 2, § 47 (De origine juris. 1, 2). — On avait objecté aux partisans de ce système que Justinien, dans la Const. De concept. Dig. § 4, avait ordonné de ne puiser des matériaux pour la confection du Digeste, que dans les ouvrages des jurisconsultes quièus
1 Eo ce sens : Lauterbach, Collegium tlieorelico practicum.
Lib. 1, tit. ï. §6. — Iiniurieman, ad lit. 2. Ub. lu> l'amlcctarum.
aactoritatem conscrit endarum interpretandar u nique legum sacratissimi principes prxbuerunt. Or, la plupart dos jurisconsultes dont on trouve des fragments au Digeste, vécurent depuis Adrien. Mais quelques auteurs répondaient à cette objection que si le jus respondendi avait été supprimé par Adrien, il avait été presque immédiatement rétabli.
Les partisans du premier système objectaient aussi que le § 8 des Inst. au titre De jure natitrali, gentinm et civili, supposait bien que les réponses étaient obligatoires : Quorum omnium sententiœ et opiniones eam auctoritatem tenebant, ut judici recedere a responsis eorum non liceret, ut est constitution. Toutefois, dans ce second système, on entendait tout autrement ce passage des Institutes: on disait qu'il se rapportait aux écrits des jurisconsultes qui avaient obtenu force de loi d'après la constitution de Théodose, connue de nos jours sous le nom de Loi des Citations. ' Mais il restait alors une difficulté à résoudre : la loi des Citations, en confirmant les écrits de cinq jurisconsultes seulement (Papinien, Paul, Gaius, Ulpien et Modestin), ajoutait que, dans le cas où les avis seraient différents, la majorité l'emporterait et qu'en cas de partage, l'opinion de Papinien triompherait. Tout cela était bien difficile à concilier avec le Quorum omnium de Justinien qui semble bien exiger l'unanimité et non pas la simple majorité. Cependant
1 Const. 3. C. Th. De responsis prudentium, I, 4.
on disait que, par ces mots, Justinien avait eu en vue la simple majorité, que quorum omnium était synonyme de plurimorum . et cette explication avait satisfait tout le monde.1
21. — Depuis la découverte des Institutes de Gaius, cette interprétation est abandonnée. Le § 7 du com. 1er a, en effet, jeté un nouveau jour sur la question. Il porte :
Responsa prudentium sunt sententiœ et opiniones eorum quitus permissum est jura condere: quorum omnium si in unum sententiœ concurrarit, id quod ita sentiunt îegis vicem obtinet ; si vero dissentiimt, judici licet quam relit sententiam sequi, idque reseripto divi Hadriani siynificatur.
En présence de ce texte, il est bien certain que Justinien n'avait nullement en vue, dans le § 8 du titre De jure naturali, la loi des Citations; il voulait reproduire ce que disait déjà Gaius, qui écrivait longtemps avant la constitution de Théodose.
Mais alors, comment expliquer et concilier les trois textes que nous possédons sur le Jus respon-
1 Cp. en ce sens : Duaren, sur le lit. De origine juris, n° 11. — Ant. Faber. Ration, sur L. 2, $ 48. De origine juris. — Hubertus, Pnelectiones, sur le § 11 du tit. de Jure naturali, des InstiL— Donelius, Com. de jure civili. Lib. 1, cap. 8, § 11. — Vinnius. sur le § 11 des Instit. — Noodt, At tit. De justifia et jure : cpr. : De pactis et transactionibus. cap. 19. — Pothier, Prolcg. in Pandi, Prima pars, cap. 4. — Bach, Historia juris romani. Lib. 3, cap. 2, sect. 5, § 2. — Heineccius, Antiq. rom. Lib. G. tit. 2, § 38 et 199 ; cpr. : Hist. juris civilis rom. § 178.
90 ETUDE SUR (i.VIUS.
dendi, le S 8, J. De jure naturali; $ 7, coin. icr de Gaius; cl L. 2, S 47. De origine juris?
On peut écai;ler de suite différents systèmes assez extravagants et qui n'ont eu aucun retentissement, comme par exemple celui de Blastares, suivant lequel Auguste aurait permis à tout jurisconsulte des espèces de lois ou de propositions législatives.1
D'après Etienne,2 Auguste donna force obligatoire aux réponses des jurisconsultes officiels ; plus tard, Adrien abolit ce privilège, mais il établit en même temps que les réponses des jurisconsultes seraient obligatoires pour les questions sur lesquelles ils se trouvaient tous d'accord. — Cette opinion est évidemment contraire à nos trois textes : on n'y voit aucune trace de cette singulière innovation d'Adrien ; de plus, il résulte bien nettement de laL. 2, § 47, De origine juris, qu'Auguste ne déclara pas obligatoires les réponses des jurisconsultes officiels : il voulut seulement qu'on leur donnât une plus grande autorité qu'aux autres : Primus Divw Augustus, nous dit Pomponius, ut major juris auctoritas haberetur constituit ut ex auctoritate ejus responderent.
D'autres auteurs ;î ont pensé qu'Auguste avait organisé un conseil composé de jurisconsultes éminents et cbargés de donner, en son nom, des
1 Civilitisehcs Magasin, II, p. 471. — Cpr. Hugo, § 513? note 3.
2 Inst. de Justinien, traduites et expliquées, I. § 18.
3 Cpr. Muhlenbruch, Doet. Pand, § 8.
réponses obligatoires; Adrien aurait, dans la suite, confirmé cette institution, en exigeant, toutefois, l'unanimité des membres du conseil pour que le juge fût encliainé. Mais aucun texte ne parle d'un conseil qui aurait eu des attributions aussi importantes : il n'en est pas dit un mot dans nos trois textes, et les historiens gardent sur ce point le même silence que les jurisconsultes. Sans doute, l'Empereur s'entourait d'un conseil, auditorium, mais tout le monde sait que ce conseil donnait de simples avis.1 Cette opinion est donc tout à fait arbitraire. -
Il faut en dire autant du système mis en avant par M. Frets dans un mémoire couronné par l'Institut royal des Pays-Bas. ; D'après cet auteur, l'empereur Aug-uste aurait reconnu force obligatoire aux réponses des jurisconsultes revêtus d'une sorte d'investiture impériale. Adrien aurait ensuite été plus loin, en décidant que ces jurisconsultes
1 Cpr. : Hauhold, De consist. princip. Rom.
- M. Blondeau dit aussi que ï*existence d'un conseil impéiial de jurisconsultes, rendant des décisions obligatoires, paraît bien résulter du texte de Gaius ; mais pourtant cette solution lui paraît bien dificile à admettre ; et alors il se demande si ce passage de Gaius n'a pas été intercalé par un < opiste postérieur aux Constitutions de Constantin et de Valentinien; il le voudrait bien, mais « cependant ce passage lie s'accorde pas assez bien avec les Constitutions dont il s'agit, pour qu'on ne soit pas disposé à y voir autre chose qu'un extrait de ces mêmes Constitutions. » En définitive, M. Blondeau ne se décide pas {Chrestomathie. Introd. p. L XXXIX).
3 Cpr. : Un compte rendu dans la Thémis, VII, p. 62 et suiv.
formeraient désormais des conseils d'assesseurs établis auprès des magistrats. C'est de ces conseils qu'entend parler Gaius quand il dit : Quorum omnium. Cela nous explique aussi comment, d'après la loi 2, Quod quisqiie juris, 2, 2, le magistrat n'est pas responsable des fautes de l'assesseur : c'est parce qu'il est tenu de prendre l'avis du conseil et de s'y conformer.
Cette explication n'a convaincu personne : elle est d'abord contraire au texte des Institutes de Gaius ; car elle suppose des assesseurs du magistrat, et le texte de Justinien parle, au contraire, de prudentes consultés pour éclairer le juge. D'un autre coté, il est certain que les assesseurs avaient seulement voix consultative ; et leurs avis ne pouvaient être considérés comme une source du droit, puisqu'ils n'étaient pas obligatoires. Aussi les textes de notre matière n'ont rien de commun avec l'explication proposée par M. Frets.
L'opinion de M. Ducaurroy présente quelques analogies avec la précédente, mais pour ce qui concerne Fépoque d'Adrien seulement. D'après le savant professeur, l'établissement àujus respondendi par Auguste, eut pour objet déréglementer l'exercice de la profession de jurisconsulte : il fut désormais défendu de répondre quand on n'avait pas obtenu une concession de l'empereur. Mais les réponses de ces jurisconsultes officiels n'eurent aucune force obligatoire ; l'empereur ne pouvait pas donner l'autorité législative, alors qu'il osait à peine l'exercer lui-même — Toute cette explica-
DV JUS RESPONDENDI. EN GÉNÉRAL. 9o
tion est en désaccord complet avec Je texte de Pomponius. Quant à l'empereur Adrien, il aurait, d'après M. Ducaurroy, introduit deux innovations, l'une serait la suppression du jus respondendi, par le rescrit adressé aux viri prœtorii (L. 2, § 47. De orig. juris. 1, 2) ; l'autre, la création d'un conseil de jurisconsultes, chargé de donner aux juges des avis qui avaient force loi en cas d'unanimité des membres de ce conseil ; ce fut l'objet du second rescrit dont nous parlent les lnstitutes de Gaius.1
2». — Toutes ces opinions, mal assises, n'ont obtenu aucun succès dans la science. Il en est une toutefois qui, jusque dans ces derniers temps, et sauf quelques nuances pour les détails, a été professée par un grand nombre d'auteurs ; elle consiste à rapporter les trois textes de notre matière aux réponses des jurisconsultes et à en conclure qu'Auguste créa une classe de jurisconsultes privilégiés à coté des jurisconsultes ordinaires, et dont les réponses obtenaient ainsi une plus grande autorité ; qu'Adrien, complétant l'œuvre d'Auguste, donna force obligatoire aux réponses de ces jurisconsultes officiels en cas d'unanimité.
Cette opinion a été vivement attaquée par M. Bodin qui a mis en avant un système tout nouveau.2 Malgré la gravité des arguments présentés
1 Cpr. : Ducaurroy, Obs. sur l'autorité des anciens jurisconsultes de Rome. Thémis, II, p. 12. — Voy. aussi ses lnstitutes expliquées, sur le § 8 du titre De jure naturali, gentium et civili.
i Revue historique, IV, p. 197 et suiv.
94 ÉTUDE sri; t. au s.
par M. Bodin, il mç semble qu'il vaut encore mieux s'en tenir à l'opinion jusqu'alors dominante: c'est, en définitive, ce système qui se concilie, le plus avec l'ensemble des textes.
Pour exposer celle opinion, à laquelle je m'arrête, il est nécessaire de jeter d'abord uu coup d'œil rapide ei rétrospectif sur le rôle des jurisconsultes à l'époque de la République : c'esl le moyen de bien comprendre le sens et la portée de l'innovation d'Auguste.
Sous la République, l'exercice de la profession de jurisconsulte fut toujours complètement libre et les hommes les plus considérables, soit parla naissance, soit par leurs services rendus à l'Etat donnaient des consultations aux plaideurs. Ainsi les prudents avaient acquis une autorité considérable dans la République; et la jurisprudence, en particulier, leur devait tous ses développements ; déjà à cette époque, les magistrats et les juges s'entouraient de jurisconsultes qui les éclairaient de leurs conseils; ces conseils se donnaient sous la forme de réponses.
Cette influence considérable des jurisconsultes portait ombrage aux hommes d'Etat. Elle était parfois insupportable à Cicéron, et nous avons vu que dans certaines circonstances, le grand orateur ne se faisait pas faute de tourner les jurisconsultes en ridicule; il lui arrivait de dire que la jurisprudence était la seconde science d'un homme d'Etat. '
1 Cpr. Cicero, Pro Murcna. n* 12.
' On sait que la popularité des jurisconsultes ne portait pas moins ombrage a César : il voulait les rendre inutiles et les faire disparaître en réunissant toutes les lois en un code net et précis : jus civile ad certum modum redigere, atque ex immensa diffasaque legum copia optima qumque et necessaria in paucissimos conferre libros. 1 Plus tard, et toujours pour le même motif, Caligula jura l'extermination des jurisconsultes : de juris quoque consultât quasi scientix eorum omnem usum abolituruSj ssspe jactavit se mehercule effecturum, ne qui respondere possint, prœter eum. ■
Auguste n'aimait pas davantage les jurisconsultes : il pouvait craindre, avec raison, que leur influence ne mit des entraves à la consolidation de son œuvre. Cependant il était trop habile pour attaquer directement des hommes aussi considérables, soutenus du peuple, représentants d'une science éminemment nationale. Il accepta l'autorité des jurisconsultes comme une nécessité ; mais il s'efforça de la concilier avec le nouvel état de choses et de la faire dépendre du pouvoir impérial.1 C'est dans ce but qu'il créa le jus respandendi: il donna à certains jurisconsultes le droit de faire des réponses en son nom. Jusqu'à cette époque, tous les jurisconsultes avaient pu répondre ; A ni' uste ne porta pas atteinte à cet état de choses :
1 Suétone, César. n° 44.
1 Suétone, Caligula. n° 34.
Ipr. Giraud, Hùl. du Droit romain. I. p. 269 et 270. — Puchta, Inst. % 116.
96 ÉTUDE si R (i\ll s.
il désigna seulement quelques jurisconsultes qui furent censés répondre en son nom et dont les décisions jouirent ainsi d'une plus grande autorité devant les juges.
Pomponius, L. 2. § ï7. De orig. juris. I. 2.... : et ut obiter sciamus, mite tempora Augusti publiée respondendi jus non a principibus dabatur, sedgui fiduciam studiorum suorum habebant consulentibus respondebant. Ne que responsa utique signala daba?it, *ed plerumque judicibus ipsi scribe bant, tint testabantur, qui illos consulebani. Primus /tir us Augustus, ut major juris auctoritas baberetur, constitutif ut ex auctoritate ejus responderent
Il nie semble qu'il résulte de ce passage : qu'Auguste donna plus d'autorité aux réponses des jurisconsultes officiels sans les rendre obligatoires ; <4 qu'en accordant à certains jurisconsultes le droit de répondre en son nom, il ne voulut nullement retirer aux autres l'exercice de cette profession. Beaucoup d'auteurs ont sans doute pensé que, «1rs le règne d'Auguste, les réponses des prudents officiels avaient été obligatoires ; d'autres ont même admis que l'exercice de la profession de jurisconsulte avait été interdite à tous ceux qui n'avaient pas obtenu le jus respondendi ; mais ni l'une ni l'autre de ces solutions ne résulte du texte de Pomponius : de plus, en prenant ce point de départ, on ne voit plus quel aurait pu être le sens des innovations que Gaius attribue a Adrien.1
1 Corn. I, § 7.
Si, comme nous l'apprend Gains, cet empereur a établi, le premier, que les réponses des prudents seraient obligatoires, c'est que sous Auguste elles ne produisaient pas encore cet effet. Enfin, des innovations aussi considérables me paraissent tout à fait contraires à la politique habile d'Auguste ; elles auraient nécessairement froissé outre mesure ceux qui n'auraient pas obtenu le jus respondendi.
Pour établir la force obligatoire des réponses des prudents, on a invoqué un seul texte.1 C'est une lettre de Sénèque i lettre 94) dans laquelle ce philosophe nous donne comme exemple d'une sentence qu'on peut rendre sans preuve et sans conviction personnelle, celle qui repose sur l'autorité des jurisconsultes : quomodo jurisconsultorum valent responsa. etiamsi ratio non redditur. Mais il est évident que ce texte s'explique très-bien aussi avec notre opinion ; du moment que la réponse émane de jurisconsultes patentés par l'empereur lui-même, le juge peut dégager sa responsabilité, en se soumettant à leur solution.
11 y eut donc à partir d'Auguste deux classes de jurisconsultes : ceux qui avaient obtenu de l'empereur \o jus respondendi, et ceux auxquels ce bénéfice n'avait pas été concédé. Tous commençaient même par faire partie de celte dernière classe ; mais, ce qui prouve bien que ces jurisconsultes non officiels pouvaient, eux aussi, donner des ré-
* Piichla. Loc. rit.
'.'S ETUDE si H (.Ail s.
ponses, c'est que Nerva, le fils, commença a répondre dès l'Age de dix-sept ans : Qua œtate <lr<<>ni et septem annorum ïautpaulo majore fertur Nerva filins et publiée de jure respondi tasse. ' Or, il est bien certain que Nerva n'avait pu, si jeune encore, obtenir le jus respondeurfi .
(1rs réponses des jurisconsultes ordinaires n'avaient certainement pas la même autorité : elles se trouvaient sans grand effet quand des réponses officielles venaient les contredire. Aussi prit-on l'habitude, à partir de cette époque, d'appeler juris auctores, hujus scholœ auctores les jurisconsultes d'une école qui avaient obtenu le jus respondendi ; on réserva le nom de veteres aux anciens jurisconsultes du temps de la République.2
Les réponses des jurisconsultes officiels furent soumises à certaines formes : on exigea, pour empêcher les faux, qu'elles fussent données par écrit et fermées par un cachet :i Walter a pensé qu'en parlant de sujnata respousa, le jurisconsulte romain avait voulu dire qu'on apposait sur l'écrit contenant la réponse, une sorte de cachet public ; mais Puchta fait remarquer, avec raison, qu'il y a erreur de sa part, car les Romains ne connaissaient pas cette manière de se servir du cachet. '
1 L. i,§ 3, Depostul.3, 1.
2 Gp. Dirksen, Beitrxge, 1825, p. 159 et suiv.
3 L. 2, § 47. De orig. juris, 1.2.
1 II paraît même que les prudents, à l'exemple du préteur dans la formule qu'il délivrait aux plaideurs, du juge dans la sentence qu'il rendait, avaient adopté certaines formules
L'organisation du jus respondendi fut complétée par Tibère et surtout par Adrien. Nous possédons deux rescrits d'Adrien à cet égard. Le premier nous est rapporté par Pomponius. Le jurisconsulte, après nous avoir dit qu'Auguste établit : ut ex auctoritate ejus responderent , continue :
Et ex illo tempore peti hoc pro bénéficie* cerpit ; et ideo optimus princeps Hadrianus, quum ab eo viri prœtorii peterent, ut sibl liceret respondere, rescripsit Us : hoc non peti sed prsestari solere; et ideo si qui* fiduciam sui haberet, delectari si populo ad respondendum se préparent.
La réponse d'Adrien, dans ce rescrit, doit avoir été bien habilement faite ; car si elle a été comprise de ceux à qui elle était destinée, au contraire, les jurisconsultes modernes n'ont pas encore pu découvrir-la pensée précise de l'empereur romain. Suivant un grand nombre d'auteurs, Adrien aurait, par ce rescrit, aboli purement et simplement le jus respondendi et rétabli l'ancien état de choses : tel est notamment l'avis de M. Bodin. « Les institutions nouvelles, dit le savant auteur, ' ayant poussé de profondes racines dans les mœurs, le motif politi-
pour exprimer leurs conclusions affirmatives ou négatives sur les questions qui leur étaient soumises. C'est à ces formules qu'il est fait allusion dans les vers de Pétrone :
Quisr/uis habei nummos secura naviget umla ;
Jurisconsultes paret, non paret habeto, Atque esto quidquid Seruius et Labeo.
(Satyricon. 137).
1 Revue historique, IV, p. 197 et suiv.
que qui avait principalement inspiré le fondateur de l'empire, n'existait plus» ; et, ajoute-t-il, « le rescrit est en vérité trop clair » pour se prêter à une autre interprétation.
Cependant cette interprétation n'est pas à l'abri de toute objection : toute personne qui lira le texte de Pomponius, sans idée préconçue, sera bien obligée de reconnaître que le rescrit d'Adrien est, au contraire, présenté comme ayant confirmé l'innovation d'Auguste. Il serait bien étonnant qu'après avoir parlé de l'établissement du jus respondendi par Auguste, Pomponius ait ajouté: «et ideo optimus Princeps Hadrianus » et reliq., pour dire qu'Adrien avait aboli l'œuvre de son prédécesseur. Cette interprétation est tout à fait forcée : il est bien plus naturel d'admettre que la réponse contenue dans le rescrit d'Adrien, et qui va suivre, sera conforme à l'innovation d'Auguste.
Aussi, M. Démangeât voit, dans le rescrit d'Adrien, la confirmation du jus respondendi. D'après cet éminent magistrat, Adrien, dans ce rescrit, répond d'une manière sévère et presque impolie à ces viri prœtorii ; ces solliciteurs s'imaginaient qu'en leur qualité d'anciens magistrats, il leur suffisait, pour obtenir le jns respondendi, de le demander, et Adrien, irrité de leur orgueilleuse prétention aurait répondu : « Ce n'est pas une chose qu'il suffit de demander; il faut l'obtenir. Si l'un de vous a confiance en lui-même, je serai heureux de le voir se préparer à répondre au peuple. »
Mais la rédaction de ce reserit est si peu claire, malgré l'opinion contraire de M. Bodin, que Puchta a découvert une exquise politesse là où M. Démangeât voit une réponse un peu malhonnête. Suivant Puchta. en effet, à la demande de viri prœtorii qui réclamaient le jus respondendi, l'empereur Adrien aurait répondu dans notre reserit avec une grande délicatesse, en disant qu'en réalité ce jus respondendi est moins une faveur accordée par l'empereur aux jurisconsultes, qu'un service rendu par les jurisconsultes à leurs concitoyens. Comme ce reserit, continue Puchta, rend hommage au talent et à l'utilité des jurisconsultes, Pomponius ne manque pas de le rappeler pour le faire passer à la postérité ; mais personne n'a jamais vu, dans cette réponse, une émancipation des jurisconsultes et le rétablissement de l'ancien état de choses. '
Schweppe2 propose encore une autre explication : Adrien aurait établi par ce reserit, qu'à l'avenir les viri prœtorii ,à raison de leur valeur personnelle, prouvée par les fonctions qu'ils avaient exercées, auraient de plein droit \ejus respondendi et qu'une concession spéciale ne leur serait plus nécessaire. :i
En présence de l'obscurité de ce reserit. je recon-
1 Puchta, Inst. § 116.
2 Rômische Rechtsgeschichte und Hechtsalterthûmer.%11.
3 Schweppe ajoute, et sous ce rapport je ne puis partager son opinion, que. dans la suite, on n'exigea pas non plus une concesssion de la part des jurisconsultes qui s'étaient rendus célèbres, et notamment do ceux qui appartenaient à Y auditorium. Cette conjecture est tout à l'ait arbitraire.
nais que toutes les interprétations sont vraisemblables. Une seule me parait inadmissible : c'est celle qui voit dans ce rescrit la suppression du jus respo?idendi, carje le répète, elle est absolument contraire à l'enchaînement des idées, à la structure de la phrase, en un mot, à l'ensemble du texte. D'ailleurs, un auteur qui vivait à la fin du quatrième ou au commencement du cinquième siècle, Eunapius, dans sa vie de Chrvsanthius, parle d'un certain Innocentius qui, probablement sous le règne de Dioclétien, avait obtenu le jus respondendi, la
Mais on risquait d'encourir le même reproche de forcer le sens du texte, si Ton voulait soutenir, en sens contraire, que par ce rescrit Adrien a rendu obligatoires pour le juge, en cas d'unanimité, les réponses des jurisconsultes officiels qui avaient seulement joui jusqu'alors d'une haute autorité. A mon avis, le rescrit d'Adrien, rapporté par Pomponius, renferme les trois idées suivantes : Il n'est pas nécessaire de demander le jus respondendi pour l'obtenir ; l'empereur sait l'accorder d'office à ceux qui en sont dignes ; commencez par exercer la profession de jurisconsulte si vous avez assez confiance en vous. Ainsi interprété, ce rescrit prend bien la forme ironique de l'esprit de l'empereur Adrien signalée par Spartien. l
* Dans la Viilgate, le texte de Pomponius porte delectari se. Cette forme paraît trop ironique à M, Bonnier et lui rappelle la fable de la Cigale et de la Fourmi, vous dansiez, fen suis fort aise. En effet, certaines éditions, notamment eelle des
Le rescrit d'Adrien, qui a complété l'œuvre d'Auguste et modifié le jus respondendi est celui dont nous parle Gaius dans son corn. I, g 7:
Respomaprudentium surit sententiae et opiniones eorum qui bus permissum est jura condere ; quorum omnium si in unum sententiae conçu rrant, id quod ita sentiunt, legis vicem obtinet\ si vero dissentiunt, judiçi licet quam velit sententiam se qui, idque rescripto divi Hadriani significatur.
Ce texte est confirmé par le § 8, De jure naturali, gentium et civili, aux Institutes de Justinien. Nous aurons occasion d'y revenir en examinant le système proposé par M. Bodin.
En un mot, dans notre opinion, le jus respondendi établi par Auguste, fut confirmé par Adrien qui déclara obligatoires les réponses des jurisconsultes officiels. Ce système est, en définitive, celui qui explique les textes de la façon la plus simple. Il nous faut toutefois répondre maintenant aux objections qu'on lui a adressées ; nous allons le faire en examinant l'opinion de M. Bodin.
20. — Xous savons que, d'après cet auteur, le jus respondendi fut supprimé par Adrien dans le rescrit adressé aux viri prœtorii. Aussi, interprète-t-il le g 7 du corn. I de Gaius et le § 8, J. De jure naturali, d'une manière tout à fait originale. l
frères Krielgel, portent delectari si populo ad rcspoiulcndum se préparaient. L'édition de Mommsen faite d'après la Florentine porte : delectari se, si etc.
1 Cette interprétation se rapproche beaucoup de celle qu'a
lOi ÉTUDE SUR GÀIUS.
Gaius et Justinien, par ces expressions responsa prudentium, entendent désigner les écrits des jurisconsultes morts. En effet, après la mort d'un jurisconsulte qui avait obtenu une grande autorité pendant sa vie, ses écrits continuaient souvent à être cités devant les tribunaux; et alors, au bout d'un certain temps, plus ou moins long, l'empereur, par ses constitutions impériales, reconnaissait force de loi à ces ouvrages ; à partir de ce moment aussi, ces écrits, qui avaient jusqu'alors fait partie de la coutume, devenaient une source du droit écrit.
Sans doute, nous n'avons pas conservé lous les textes qui ont consacré l'autorité de certains écrits; mais on retrouve pourtant au code Tbéodosien, trois constitutions remarquables. Les deux premières sont de Constantin ; l'une, de l'an 321, déclare qu'elle enlève toute autorité aux notes d'Llpien et de Paul sur Papinien ; il résulte de là qu'avant cette époque, ces notes avaient obtenu force obligatoire, et que cette force obligatoire leur avait été donnée par une constitution impériale, puisqu'il faut une décision de l'empereur pour la leur retirer (Const. 2. Eod. tit.). Quand à la troisième constitution, c'est la fameuse loi des Citations (Const. 3, Eod. tit.). Elle n'a pas eu pour objet, suivant M. Bodin, de donner pour la première fois
proposée Puchta. Elle a été admise par M. Démangeât. Ainsi, ces trois auteurs expliquent à peu près de la même manière ces deux textes, tout en professant sur le jus respondendi des sys-
tèmes différents.
force obligatoire aux écrits de Papinien, Paul, Gaius, Ulpieu, Modestin, mais de remanier la législation d'Adrien, dont les Institutes de Gaius nous ont révélé l'existence. Les écrits de jurisconsultes qui avaient obtenu force de loi étaient devenus si considérables, qu'il était impossible de les consulter tous : la loi des Citations a eu pour objet de remédier à cet inconvénient.
Enfin cette force obligatoire des écrits des jurisconsultes, résulte encore delaconst. Deo auctore, § i et delà const. Tanta, § 20.
2T. — Tel est le système de M. Bodin.
L'explication qu'il donne des textes de Gaius et de Justinien (§ 7 du com. I. — § 8 du tit. De jure naturali), nous parait aussi forcée que celle qu'il propose pour le rescrit d'Adrien adressé aux triri prœtorii. En effet, d'après le savant auteur, Gaius, dans le § 7, parle :
a) D'écrits,
b) De jurisconsultes morts,
c) Confirmés ensuite par des constitu-
tions impériales, Or, je demande si l'on peut trouver dans tout le texte un seul mot sur lequel repose un de ces trois points qui, tous trois, sont essentiels. Si Gaius a voulu exprimer la pensée que lui attribue M. Bodin, il faut reconnaître que ce jurisconsulte, toujours si remarquable par sa clarté, s'est couvert d'une obscurité digne d'un jurisconsulte delà décadence. Comment? [I nous parle des réponses des
10G ÉTUDE SUR OAIU8.
pr\id6ii{&(responsaprudentium)e\ il ne se donne pas
la peine de nous dire qu'il prend ce mot dans un sens tout particulier pour désigner certains écrits
de jurisconsultes.
Mais M. Bodin va encore plus loin : il pense que depuis Auguste L'usage s'est introduit de rendre certains écrits de jurisconsultes obligatoires par décision impériale; il précise même et soutien! qu'une constitution a été rendue dans ce but pour les ouvrages de Proculus. ' Tout cela me parait bien extraordinaire. Si cet état de choses existait avant Adrien, alors, sous quel rapport cet empereur a-t-il innové, par le rescrit dont nous parle Gaius? D'un autre côté, comment se fait-il que Pomponius ne nous dise rien de cette habitude ? Il semble que dans la suite de son étude, si remarquable d'ailleurs, M. Bodin oublie de plus en plus l'existence du texte de Pomponius. Il est impossible que Pomponius, si minutieux dans tous ses renseignements, ait pu omettre de nous faire connaître les ouvrages qui, jusqu'à son époque, auraient obtenu force de loi. Enlin le mot responsa aurait donc été de suite détourné de son sens naturel et au lieu de désigner une consultation, se serait appliqué à des écrits? Les seules ((institutions impériales rendues à propos d'ouvrages de jurisconsultes et que l'on puisse citer, sont des années 321 et '\'2~ : elles sont postérieures à Adrien de deux siècles (117 à 138) et à Auguste de trois
» 0pt cit.. [». 206.
DE -ILS RESPONDENDI, EN GÉNÉRAL. ll)7
siècles. Comment le code Théodosien, n'aurait-il pas inséré des constitutions antérieures à Constantin, s'il en avait été rendu sur ce sujet ?
D'ailleurs, la const. i. C. Th. De responsis prudentium i, i, retrouvée comme la const. 2, par Clossius,1 ne nous parait pas aussi absolue qu'on veut bien le dire. Elle porte :
Perpétuas prudentium contentions eruere cupientes, Ulpiani ac Pauli in Papinianum 710 tas, guijdum ingenii laudem sectantur, non tara corrigere eum, quam depravare ?nalueri?it, aboleri prœcipimus.
Il ne résulte nullement de ce texte qu'auparavant les notes d'Ulpien et de Paul avaient obtenu force obligatoire, mais qu'au contraire les jurisconsultes discutaient sur l'autorité de ces notes et que, pour mettre un terme à toute difficulté, l'empereur déclara qu'elles n'auraient plus aucune valeur.
Cela nous montre bien, d'un autre côté, de quelle manier»' s'est introduite peu à peu l'autorité des écrits. Les ouvrages des jurisconsultes, surtout ceux des jurisconsultes officiels, ont toujours joui d'une grande renommée et exercé une influence considérable sur les développements du droit. Il ne pouvait en être autrement : l'autorité des écrits était la conséquence de l'autorité des réponses. Si
1 Cp. Thcodosiani codiecs gemini fragmenta c.r membranU bibliothecx Ambrosianx medionalensis nunc primutn edidit Waltherus Fridericut Clossius. Tubing. 182i, p. 35.
les réponses d'un jurisconsulte pouvaient avoir force de loi dans telle circonstance, comment ses écrits n'auraienl.-ils pas profité de celle influence considérable? Aussi, nous reconnaissons parfaitement que les écrits des jurisconsultes avaient une grande importance, qu'ils étaient cités, même après leur mort, devant les magistrats et devant les juges ; mais qu'ils aient eu force de loi depuis Auguste, ou même depuis Adrien , c'est ce que nous contestons formellement. On ne peut, en effet, citer de textes précis sur la force obligatoire des écrits de certains jurisconsultes qu'à partir de Constantin. A cette époque, à mesure que la décadence du droit était plus prononcée, il devenait difficile de trouver des jurisconsultes assez savants pour obtenir, au moyen du jus respondendi, une autorité égale à celle de leurs prédécesseurs ; on se souciait d'autant moins de les consulter, qu'on possédait les écrits d'auteurs éminents. L'usage s'introduisit, de plus en plus, de citer ces écrits devant les magistrats ou les juges; l'autorité des anciens jurisconsultes grandissait par leurs ouvrages, et les empereurs, confirmant une tendance naturelle de l'époque, donnèrent force de loi à certains écrits, dans le double but de parer à l'insuffisance des jurisconsultes contemporains et de limiter le nombre des auteurs que Ton avait pris l'iiabitude d'invoquer. Nous admettons volontiers que, déjà avant Constantin, les écrits des grands jurisconsultes ont, en fait, joui d'une sorte d'autorité législative et qu'ensuite les empereurs ont consacré
en droit ce qui existait déjà en fait; c'est ainsi que s'effectuent graduellement presque toutes les évolutions historiques. On peut même ajouter, avec M. de Savigny, que le jus respondendi disparut peu à peu, à mesure que la vie se retira de la science du droit. Les jurisconsultes d'un véritable mérite devenant tous les jours plus rares, ce privilège, concentré en quelques mains, aurait exercé sur la jurisprudence une inlluence fâcheuse, et alors, on cessa d'accorder le jus respondendi ; on préféra faire revivre les écrits d'anciens jurisconsultes en leur confiant l'autorité législative. ' Ce fut là un résultat nécessaire, une conséquence de la décadence du droit.
Ainsi^pour nous, le jus respondendi a seul existé pendant plusieurs siècles. On en retrouve les traces jusque sous le règne de Dioclétien ; mais à mesure que la jurisprudence entrait dans son déclin, l'autorité des anciens écrits tendait à se substituer aux réponses des prudents; enfin, sous les empereurs chrétiens, des constitutions impériales donnèrent force obligatoire aux écrits de certains jurisconsultes. Mais cette autorité législative était inconnue au temps de Pomponius et de Gaius, et sous Justinien, elle fut formellement abrogée par la confection du Digeste. Cela nous explique comment il se fait qu'il ne soit parlé de cette autorité des écrits ni dans les Institutes de Gaius, ni dans
1 Cpr. : Savigny, Traité du droit r, main ï 26, tome 1, p. 151 de la traduction Guenoux.
1 10 Kri m; SUR (i.\iis.
relies (le .1 usiiiiieii : à l'époque de Gaius, clic n'existait pas encore : du temps de Justinien, elle
ne pouvait plus exister.
t>8. — Il nous reste, pour terminer cette longue discussion, à examiner quelques objections qui ont
été adressées à notre système et qui n'onl pas encore pu être étudiées. Ainsi, suivant .M. Bodin, il serait bizarre qu'Auguste ait eu la pensée de faire décider les questions de droit dans les procès, non par les juges, mais par des jurisconsultes, et surtout qu'il ait, par ce moyen, aliéné à son détriment le pouvoir Législatif : ce procédé serait contraire à la politique impériale et même à toute organisation régulière.
Cependant il faut reconnaître que dans notre système, le juge n'est lié par les réponses des jurisconsultes, que depuis Adrien, et encore à la condition que toutes ces réponses soient unanimes; dans le cas contraire, le juge recouvre son entière indépendance. Mais il paraît assez juste que sur une question de droit, l'unanimité de jurisconsultes officiels l'emporte sur l'avis d'un homme qui, sans être étranger à la jurisprudence, n'en a pourtant pas fait un<.' étude spéciale.
11 n'est pas étonnant non plus. qu'Auguste et ses successeurs aient concédé une certaine autorité aux jurisconsultes, car, cette autorité, en définilive, émanait du pouvoir impérial et, par cela même, détruisait le caractère politique des jurisconsultes, si dangereux pour l'empire. Les empe-
rcurs ne s'en réservaient pas moins le droit de donner eux-mêmes des réponses et les nombreux rescrits que nous possédons, nous montrent bien qu'ils usaient largement de ce droit ; on ne voit pas pour quelle raison la concession du jus respondendi aurait entraîné de leur part, aliénation du pouvoir législatif.
On a dit aussi que l'organisation du jus respondendi, telle que nous la concevons, est impraticable. Gomment constaterl'unanimité des jurisconsultes officiels, condition nécessaire depuis Adrien, pour que leurs réponses aient force de loi? « Fallaitil, dit M. Bodin, dans ebaque procès, consulter tous les jurisconsultes autorisés? Les impossibilités sautent aux yeux ! Se contentait-on de l'unanimité des jurisconsultes consultés en fait? Alors quel nombre devait-on consulter ? Deux jurisconsultes pouvaient-ils à eux seuls jura coude re ? »
Je réponds d'abord qu'on ne voit pas pour quelle raison il serait plus difficile de consulter tous les jurisconsultes vivants et jouissant du jus respondendi que de recourir aux écrits de tous les jurisconsultes morts auxquels avaient été concédée la permissio jura condendi ! Le nombre de ces écrits devint si considérable, qu'il finit certainement par être plus facile de s'adresser aux jurisconsultes officiels de l'époque, lesquels étaient, par la force même des choses, d'un nombre assez limité. Qu'il ait été ou mm nécessaire de s'adresser à tous les urisconsultes officiels, c'est un point qu'on ne
peut préciser. Gaius a-t-il entendu parler de l'unanimité de tous les jurisconsultes officiels ou seulement de ceux qui avaient été consultés? Laques- Lion est disculée ; mais ce qui est certain, c'est (Jue le nombre «les jurisconsultes consultés était toujours respectable ; car,si l'une des parties avait invoqué des responsa émanées de deux ou trois jurisconsultes seulement, l'autre plaideur n'aurait pas manqué d'en conclure que l'unanimité n'existait pas entre les prudents et il serait allé leur demander, à son tour, une réponse pour l'opposer à son adversaire ; d'un autre coté, les réponses pouvaient être provoquées aussi par le juge, comme cela résulte nettement du texte de Pomponius.1 L'intérêt même des plaideurs et l'impartialité du juge sont de sûrs garants qu'on ne se contentait jamais de consulter un nombre insuffisant de prudents.
En résumé, la condition d'unanimité exigée par Adrien et invoquée par M. Bodin en faveur de son système, est tout aussi difficile à réaliser pour les jurisconsultes morts que pour les vivants. Il est probable qu'en fait, on consultait plus ou moins de jurisconsultes, suivant l'importance ou la dif-
1 Schrader [Was gcwinnt die rômische Rechtsgeschichte dure h Gaius Imtitutionen, 1823, p. 36 , pense que le juge était obligé d'aller demander lui-même les responsa aux jurisconsultes, et qu'alors, depuis Adrien, il était lié en cas d'unanimité [quorum omnium. : G.aius, I, § 7), des jurisconsultes qu'il avait consultés. Il résulte cependant de la loi 2. § jT. de Pomponius. au titre de origine juns. que les jurisconsultes pouvaient être consultés soit par les juges, soit par les parties et que, dans tous les cas, ces consultations étaient purement facultatives.
ficulté de l'affaire ; s'ils étaient unanimes, le juge était lié ; dans Je cas contraire, il reprenait sa liberté.
M. Bodin nous présente encore une objection qu'il puise dans la const. Deo auctore £ i, où Justinien nous apprend qu'il a ordonné à Tribonien de faire des extraits seulement dans les écrits des jurisconsultes quitus auctoritatem conscribendarum et interpretandarum legum sacraiissimi principes prœbuerunt. Il ne peut être question dans ce texte, diton, de jurisconsultes avant le jus respondendi, dans le sens généralement admis, car, comme Tribonien n'a emprunté des extraits qu'à trente-neuf jurisconsultes, il faudrait en conclure que le nombre des jurisconsultes qui ont obtenu le jus respondendi en cinq siècles, n'a pas dépassé trente neuf.
La réponse est facile : on suppose, bien gratuitement,que tous les jurisconsultes ayant le jus respondendi écrivaient nécessairement des ouvrages de droit ; mais, il est bien clair qu'au contraire, c'était là une exception et qu'un grand nombre de ceux qui ont joui du jus respondendi, n'ont pas écrit ou n'ont pas laissé d'ouvrages notables. i
Il est au contraire très remarquable que, sous
1 Les jurisconsultes romains se distinguaient eux-mêmes en plusieurs classes; il y avait des étoiles de première et des étoiles de seconde grandeur et Modestin appelle ceux qui appartenaient à la première catégorie des coryphées. L. 13, g 2, De excusât ioni bu s, 27, \ : eoryphxi legum prudentium.
1 1 \ ETUDE SUR (iAIUS.
Justinien, on possédai encore les ouvrages de trente-neuf jurisconsultes, écrits à Rome plusieurs siècles auparavant.
Enfin, on peut encore objecter qu'avec notre système <»n ne voit pas comment les réponses des prudents peuvent être classées par Justinien parmi les sources du droit écrit, ni surtout comment elles ont pu passer du droit non écrit dans le droit écrit, car Pomponius les range, en effet, parmi les sources du droit non écrit. Cependant la contradiction n'est qu'apparente
Si Pomponius avait entendu par droit écrit, le droit couché par écrit, il aurait certainement classé les réponses dans les sources du jus seriptum, car depuis Auguste, les réponses étaient données par écrit, closes et scellées, comme nous l'avons vu (L. 2, S 47. De origine juris, 1,2.). Mais il faut entendre par droit écrit, celui qui émane directement de tout pouvoir qui peut faire la loi : tel est le sens ordinaire de cette expression. Aussi Pomponius range les réponses des prudents parmi les sources du droit non écrit, parce qu'à son époque, antérieure au rescrit d'Adrien, elles n'étaient pas encore obligatoires ; ' au contraire, il est évident que depuis le rescrit d'Adrien qui les a rendues obligatoires, elles ont constitué une source du droit écrit ; aussi, le texte de Justinien a soin de les faire rentrer dans cette branche des sources du droit. Quant à Ciaius, on ne peut, a priori, dire
1 L. 2, S 5 et 12, De origine juris, S, 2.
qu'il classe les répanses des prudents, soit dans le droit écrit, soit dans le droit non écrit, car il ne fait pas cette distinction : il se borne à énumérer les sources du droit. Mais, en y regardant de près, on ne tarde pas à reconnaître que, dans son énumération, il n'est question que des sources du droit écrit : les lois, les plébiscites, les sénatus-consultes, les constitutions impériales, les édits des magistrats. 11 ne dit rien des sources du droit non écrit, et il est bien certain que s'il y avait pensé, il n'aurait pas manqué d'indiquer la coutume. C'est donc qu'il fait aussi rentrer les réponses des jurisconsultes dans les sources du droit écrit: il semble même que Gaius procède, dans son énumération, suivant l'ordre clironologique et qu'il mentionne les réponses des prudents à la fin du texte, précisément parce qu'elles sont la dernière source du droit écrit : elles n'existent avec ce caractère que depuis le règne d'Adrien.
29. — L'opinion que je viens de soutenir est indiquée par Hugo;1 Warnkœnig ; 2 Marezoll;3 Mackeldey ; ; Escbbacb ; ;l Ortolan ; G De Fresquet; 7
1 UUt. du droit romain, II, % 313.
! InstUutiones juris romani privati, §65.
3 Droit privé des Romains, § 26.
* Manuel du droit romain. % 43.
: Introduction générale à l'étude du droit, n° 422.
6 Hist, du droit romain, nos 344 et 3G9.
: Traité élémentaire de droit romain, \, p. 82.
Niiniiir; ' Accarias;9 Flach;8Guq; v Machelard ; ' Bonnier.8 — MW. Gans, 7 Savigny,1 et Giraud,1 enseignent la même doctrine, sauf une modification : ils pensent que les réponses des jurisconsultes officiels furent obligatoires dès le règne d'Auguste. — M. Main/, éprouve «le L'hésitation : il ne sait si les réponses des jurisconsultes officiels étaient obligatoires ou jouissaient seulement d'une grande autorité, mais il affirme qu'Adrien a simplement renouvelé ce qui avait déjà été établi par Auguste.10 — Schweppe ne détermine pas non plus quelle était l'autorité des réponses, mais son opinion se sépare de la doctrine ordinaire en ce qu'elle admet qu'à partir d'Adrien, \ejus responden- (//fut toujours conféré de plein droit aux hommes éminentSjSans qu'une concession spéciale fût exigée à leur profit.11 — Walter, prenant le contre-pied de ce système, décide qu'une concession impériale
1 Cours d'Institutes, I, §20.
2 Précis de droit romain, 3e éd., tome I, p. 50 et suiv.
3 De V * enseignement du droit chez les Romains, p. 62 et suiv.
4 Mémoire sur le consilium principis, dans les Mémoires présentés par divers savants à /' Académie des inscriptions et belles-lettres, 1«* série, tome IX, p. 336.
3 Observations sur les responsa prudentium, dans le recueil de ses dissertations, p. 6i5 et suiv.
11 Appendice I au Livre V de l'Explication historique des Instituts par Ortolan (12® éd., Il, p. 679 et suiv.)
' SchoUen <um Gains, p. 19.
8 Traité de droit romain, g 21», tom. l''r, p. 151 de la traduction Guenoux.
I llist. du droit romain, 269 h 273.
10 Eléments de droit romain, § 66.
II Rdmische Rechtxgeschichie , i 77.
est. depuis le siècle d'Auguste, toujours nécessaire à ceux qui veulent respondere. ' — Puchta professe une opinion très curieuse qu'il a, du reste, parfaitement développée : pour lui, la concession au jus respondendi a rendu obligatoires devant les tribunaux, non seulement les réponses proprement dites, mais encore les écrits des jurisconsultes auxquels ce bénéfice a été accordé ; aussi il prend les mots responsa prudentium, qui se trouvent aux Institutes de (iaius et de Justiuien, dans un sens très large, et comme embrassant les réponses et les écrits des jurisconsultes ofliciels. 2 Cette opinion vient, d'être adoptée purement et simplement par Béthmann-IIollweg. 3 — M. Démangeât, * enseigne une théorie qui se rapproche de celle de M. Bodin, sauf qu'il n'admet pas qu'Adrien ait aboli le jus respondendi. Il distingue, dès lors, la permissio jura condendi du jus respondendi ; l'une est la concession de l'autorité législative aux écrits de certains jurisconsultes morts; l'autre est la concession du droit de respondere. Le texte des Institutes de Gaius, d'après le savant auteur, parlerait de la permissio jura conde?idi, qui aurait été, sinon établie, du moins réglementée par Adrien. On peut adresser plusieurs objections à cette théorie : comment se fait-il d'abord que cette
1 Geschichte des rômischen Rechts. Bonn. iSiO, p. 438.
2 Cursus Institutionen, I, § 116el 117.
3 Pas Civilproeess des gemeinen Rechts. II, S 68, p. 82, Bonn.
4 Dans son Traité élémentaire de droit romain, p. 05.
118 ÉTUDE BUB GAIUS.
distinction si précise ne soit Indiquée par aucun de nos textes? Commenl se fait-il encore que Pomponius, mentionnant les Innovations d'Adrien, ne dise pas un mot de cette permissio jura condendi, si importante ? Et, d'un autre côté, commenl Gaius a-t-il pu omettre complètement iejus respondendi ? On voit qu avec ce système, Gaius et Pomponins oublient chacun la moitié de L'institution impériale : l'un omet le jus respondendi , et l'autre, la permissio jura condendi. De plus, on est obligé de soutenir, dans cette opinion, que 1rs rédacteurs des Institutes « ont amalgamé, c'est M. Démangeât lui-même qui l'écrit, de la façon la plus bizarre ce que Pomponins avait dit du jus publiée respondendi avec ce que Gaius avait dit de la force législative donnée quelquefois aux écrits d'un jurisconsulte défunt. » Mais cela me paraît fort grave : il serait difficile d'admettre que Justinien ait commis (\i>> erreurs sur le jus respondendi] il semble, au contraire, d'après ses constitutions, qu'à sod époque on connaissait encore d'une manière 1res précise le sens et la portée de cet ancien privilège impérial (cpr. Const. Deo auctore, § 54. — Const. Tanta, § 20 .
Il n'est pas inutile d'ajouter, en terminant, que l'empereur Adrien modifia l'orgauisation du Consilium principis. Pour écarter tout soupçon de partialité, en faveur des Sabiniens et i\v> Proculiens, il appela à son conseil les chefs des deux écoles, Salvius Julianus et Juventius Celsius;1 le
1 Spartien, chap. xviu.
conseil fut chargé de préparer des rescrits impériaux qui tranchaient des difficultés de droit. Avant cet empereur, les rescrits n'avaient jamais eu cet objet ni cette importance : tantôt ils étaient adressés à des particuliers auxquels ils conféraient des privilèges ; tantôt ils étaient envoyés à des magistrats pour leur donner des instructions administratives. C'est sous Adrien qu'apparaissent, pour la première fois, les rescrits qui tranchent des questions de droit et par le moyen de ces décisions que préparait le conseil, l'empereur pouvait assurer, dans une certaine mesure, l'unité de jurisprudence. L'influence des jurisconsultes était donc singulièrement accrue, d'abord par la part que prenaient quelques-uns d'entre eux dans la confection des rescrits en qualité de membres du conseil d'Etat, ensuite par la réorganisation du jus respondendi.
Gaius avait-il obtenu le jus respondendi ?
3>. Affirmative enseignée par MM. Huscbke et Caillemer. — 3i, Négative
Argumenta <!«• M. Ash<-r. — 32. Solution prop
30. — Cette question no peut se présenter dans le système de ceux qui pensenl, comme M. Bodin, que le jus respondendi a été abrogé par Adrien. Mais les partisans des différentes autres opinions, émises sur le jus respondendi, peuvent très bien se demander si Gaius avait obtenu ce* privilège impérial.
Il existe sur ce point une ardente controverse.
M. Huschke,1 s'exprime en ces termes :
Pr&terea ingenium Grsecum /jrodir quod Gaius, quamvis et ipse de jure respondendi ex auctoritate principis, ab imperatore nactus rssr du bi tari non deboat, doctrinx ar libros scribendo quant foro et respondendo se dam maluit.
Ainsi, d'après le savant professeur allemand, (iaius avait [ejus respondendi, mais en réalité, il n'en usait pas, préférant consacrer sa vif ;i l'en-
1 Jurisprudrntir antrjustinian.r qu.r tupersuvt.
('.Airs AVAIT-IL OBTENU LE JUS RESPONDENDI. 121
seignement et à la composition d'ouvrages de droit.
Telle est aussi l'opinion de M. Caillemer. ' L'argument qu'invoquent M. Huschke et, après lui, M. Caillemer, est certainement très sérieux: ils s'appuient sur l'ordre formel donné par Justinien à ses commissaires de ne composer le recueil des Pandectes qu'à l'aide de fragments empruntés à des jurisconsultes qui avaient obtenu le droit de faire des lois. « Jubemus igitur vobis, antiquorum prudnitium, quihus auctoritatem conscribendarum inierpretandarumque leyum sacratissimi principes prœbuerunt, libros ad jus Romanum pertinentes et léger e et elimare, ut ex kis omnis materia colligatur, nul/a, seeundum quod j.ossibile est, ne que similitudine, neque discordia derelicta, sed ex his hoc colligi, quod unum pro omnibus suf/iciat. Quia autem et alii libros ad jus pertinentes scripserwit, quorum seripturœ nu/lis auctoribus receptx nec unitatœ su/ity neque nos eorum volumina nostram inquietare dignamur sanctionem. »2 Justinien renouvelle le même ordre dans la Const. Tanta* et dans la Const. Dédit nobis, § 20. Si les compilateurs de Justinien ont inséré un aussi grand nom-
1 Note sur Gains, p. 8. M. Bonnier pense aussi que Gaius a obtenu le jus respondendi ; mais il ajoute qu'il en a fait peu d'usage. D'ailleurs M. Bonnier ne donne aucun argument à l'appui fie sa solution (appendice 1er & l'explication historique des InstituteSt 12e édit., II, p. 682, note).
- Const. l, § 4, De vetere jure enucleando, 1, 17.
5 Const. 2, S 20, De vetere jure enueleando, i, 17,
bre de fragments de Gaius, c'est qu'une décision impériale lui avait accordé le jus respondendi ex auctoritate principis.
31. — Cependant, je préfère l'opinion contraire : Gaius n'a pas obtenu le jus respondendi. ' Cette concession impériale suppose, de la part de ceux qui l'obtiennent, une certaine notoriété parmi leurs contemporains. Or. Gaius était à peu près inconnu de son temps : c'était un obscur jurisconsulte, passant sa vie à écrire et à donner des leçons de droit, comme le reconnaît M. Huscbke. Le jus respondendi aurait mis notre jurisconsulte en relief. Il aurait aussi pris, dans ses écrits, l'allure et le ton d'un maître de la science. Au contraire, dans ses œuvres, Gaius adopte le style d'un disciple, rapportant les opinions de ses maîtres; il dit
toujours dans ses Institutes : nostri prœceptores
D'ailleurs, parmi les travaux si nombreux de Gaius, on ne voit pas de responsa, de quœstiones. Il a, sans doute, composé un Liber de casibus où il a réuni un certain nombre de solutions curieuses; mais, comme nous l'avons vu, la plupart reposent sur des cas fictifs, et celles qui se sont présentées en pratique ne lui ont pas été soumises : elles ont été empruntées à d'autres jurisconsultes. Il suffit de se reporter aux lois 9, De religiosis (11, 7) et 3,
1 C'est aussi l'avis de Puchta (Cursus Institut ionen, § 99), et de M. Asher [Gains noster, dans la Zeitschrift de Rudorff. V, p, 84 et euiv.).
GAIUS AVAIT-IL OBTENU LE JUS RESPONDENDI. 12o
De litigioiis (44, 6,) pour se convaincre que Gaius s'exprime tout à fail comme un jurisconsulte qui ne jouit d'aucune autorité devant les tribunaux. C'est seulement après la mort de Gaius que sa réputation s'est faite, mais lentement.
On peut expliquer de plusieurs manières l'insertion des textes de Gaius au Digeste. Ainsi, certains auteurs ont soutenu que les compilateurs n'avaient pas rigoureusement observé Tordre de l'empereur : ils auraient fait une exception pour Gaius. — Cette explication ne me paraît pas heureuse.
M. Àsher, privat-docent à Heidelberg, en a donné une autre beaucoup plus ingénieuse : l il fait remarquer que dans trois passages où Justinien cite notre jurisconsulte il l'appelle toujours Gaius noster.* Si l'on rapproche de ces textes la loi 39, Destipul. sen\ io, 3, on voit que dans cette loi le jurisconsulte Pomponius parle aussi d'un Gaius îioster. Ce Gaius, cité par Pomponius, n'est pas certainement l'auteur des Institutes, mais Gaius Cassius Longinus. Toutefois, Justinien et les commissaires de cet empereur ont cru à tort que ces expressions de Pomponius se rapportaient à l'auteur des Institutes ; de là, l'expression si fréquente de Justinien, qui, pour imiter Pomponius, dit toujours : Gaius noster. Et comme cette épithète était
1 Cpr. Zeitscfirift fiir Rcrhtsgescliicfile de Rudorff, V, p. 85.
* Gonst. in nomine Domini, § 6. — § 6. ïnst. De publias judiciù, 4, 18. — Gonst, omn, reipub., § i.
réservée aux grands maîtres, Justinien et ses commissaires ont pensé que Gains avait obtenu le jus respondendl. Ainsi, les commissaires de Justinien, commettant la même erreur que leur maître, et induits dans celte erreur par un texte de Pomponius, auraient inséré les fragments de Gaius dans leur compilation parce qu'ils croyaient, de bonne foi, que ce jurisconsulte avait reçu le jus respondendl par une concession impériale.
32. — Cette explication n'est pourtant pas à l'abri de tout reproche : il parait difficile d'admettre que, déjà à l'époque de Justinien, on avait perdu toute trace de la vie de Gaius. Mais la célébrité de ce jurisconsulte était devenue si grande, que Justinien pouvait bien dire, sans songer au texte de Pomponius : Gaius noster; et, d'un autre coté, il n'est pas nécessaire, même en refusant à Gaius le jus respondendi, de supposer que les compilateurs de Justinien aient inséré ses fragments au Dig-este par suite d'une erreur. Les écrits de Gaius n'avaient-ils pas obtenu force de loi depuis la loi des Citations? Gaius n'était-il pas, depuis celte époque, un des jurisconsultes quibus auctoritatem conscribendarum legum sacratissimi imperatores prœbuerunt? 'Dès lors, en empruntant des textes
1 On ne saurait d'ailleurs, à notre avis, refuser à Gaius le jus respondendi par ce motif qu'il vivait en province. Sans doute, le plus souvent, cet avantage était accordé à des jurisconsultes établis à Home, mais on ne voit pas pour quel motif l'empereur n'aurait pas pu le concéder aussi à des juriscon-
GAirs AVAIT-IL OBTENU LE -TTS RESPOXDEXDI. 125
à Gaius, les commissaires de Justinion sont restés dans les termes de l'ordre de l'empereur. — Cette explication me parait à la fois la plus simple et la plus naturelle.
suites provinciaux. Fronion nous parle formellement d'un jurisconsulte provincial qui exerçait le;'us rcspondendi : « Plurimi sunt in senatu cirtenses çlarissimi viri : et habemus virum consularem jus public? respondentem. » (Fronto, Epist. ad amie, II, 10). Ce qui est certain, c'est qu'un empereur n'aurait pas songé à conférer le jus rcspondendi à un jurisconsulte qui vivait obscurément en province.
Les Institutes de Gaius,
33. A quelle époque ont été écrites les Institutes? — 24. Ont-elles paru en livraisons successives ? — 35. Divisions des Institutes : en titres, dans le manuscrit de Vérone ; eu paragraphes, dans les éditions modernes. — 36. Ordre des matières. — 37. Premier commentaire. — 3S. Second commentaire. — 39. Troisième et quatrième commentaires. — 40. Gaius tait-il rentrer les obligations parmi les rcs ou parmi les actionet'! — 41. Qualités et défauts des Institutes.— 42. Autres ouvrages élémentaires de droit. Imitations des Institutes de Gaius. — 43. Pourquoi Gaius a appelé les quatre parties de ses Institutes des commentaires. — 44. Les Institutes de Gaius sont-elles le cours que lisait ce jurisconsulte? -- 45. Suite et réfutation — 46. Destinée des Institutes de Gaius en Orient et en Occident. — 47. Les Institutes de Gaius et les barbares ; leur abrégé dans le Bréviaire d'Alaric ; ont-elles été utilisées par le rédacteur du Papien ? — 4S. Les Institutes de Gaius en Orient. — 49. Les Institutes de Gaius eu Occident, au moyen-âge. — 59. Petrus Jacobus de Ravani a-t-il connu, comme il le prétend, le texte original des Iustitutes de Gaius?
33. — Les Institutes de (iaius forment, sans contredit, son œuvre la plus remarquable; aussi est-il nécessaire de leur consacrer quelques développements.
Les jurisconsultes modernes ne sont pas complètement d'accord sur le point de savoir à quelle époque furent composées les Institutes. Il existe deux opinions bien distinctes. Suivant les uns, les quatre commentaires des Institutes auraient été composés sous le règne de Marc-Aurèle : on s'ap-
puie sur ce que clans ses Institutes Gaius donne le nom de Divus ou de Pius à Antonin, ' et l'on ajoute que si dans d'autres passages il ne l'appelle pas ainsi, cela ne prouve rien, parce qu'il arrive parfois que les jurisconsultes mentionnent un empereur déjà mort sans le qualifier pourtant de Divus.* Dans un second système, on soutient que la fin du second commentaire, les troisième et quatrième commentaires datent bien du règne de Marc-Aurèle ; mais que le premier commentaire et le commencement du second ont été écrits sous le règne d' Antonin*3 C'est cotte dernière opinion que je préfère. S'il est vrai de dire que parfois les jurisconsultes romains, et Gaius lui-même, refusent à certains "empereurs décédés le nom de Divus, cependant il faut reconnaître que cette omission est fort rare : ainsi, Gaius cite deux fois Adrien sans l'appeler Divus dans les Institutes4, mais dans une foule d'autres passages du même ouvrage, il lui prodigue plus de vingt fois le nom de Divus; 5
1 Cpr. Coin. II, § 195.
- Coif: I, § 47 ; II, § 57. En ce sens : Schweppe, Homische Uechtsgcschirlile, § 90. — Puchta, Cursus Institutionen, I, § 99. — De Fresquet, Traité élémentaire du droit romain, I, p. 25. — Fitting, Ueber das Aller der Schriften romisclter Juristen von Hadrian bis auf Alexander, p. 21.
3 Cpr. Ortolan, Hist. de la législation romaine, 12e éd., p. 313. — Huschke, De Gaio ejusque scriptis; dans sa Jurisp. antej., p. 95. — Caillemer, Note pour la biographie du jurisconsulte Gaius, p. 9.
* Corn. I, § 47 ; II, § 57.
3 Corn. I, § 30, 55, 73. 77, 80, 81, 84, 92, 93, 9-4, 115» ; II, 143, 163, 221, 280, 285, 287; III, 73, 121, 122.
128 ÉTUDE SUR c.Mrs.
il do nue toujours ce nom à Claude, à Vespasien, à Trajan1. Si nous voulons maintenant voir comment Gaius parle d'Antonin, nous sommes frappé de cette circonstance, que dans un certain nombre de paragraphes, qui tous précèdent le § 195 du commentaire II, il cite Anlonin sans le qualifier jamais de Divus;* il dit même dans le § 12G, roui. II : sed nuper imperator Antoninus, ce qui prouve bien qu'Antonin vivait encore au moment où Gaius écrivait ces Lignes. Au contraire, un peu plus loin, dans le S I9*j du même commentaire, Gaius dit, et pour la première fois : sed hoclir ex divi PU Antonini constitutione. Ces lignes étaient certainement écrites quelque temps après la mort d'Antonin et alors que cet empereur venait d'être déclaré Divus par le Sénat.
34- — Nous rappellerons que dans les Institutes de Gaius ne se rencontrent pas un certain nombre de constitutions de l'empereur Marc-Aurèle : il est donc probable que (iaius ne les connaissait [tas. z
De tout ce qui précède, il résulte que les Institutes de Gaius ont été écrites à la fin du règne d'An-
1 Corn. I, 62 et 85; III, 72.
- Voy. Corn. I, $ 53. Ce même texte se trouve au Digeste : L. I. § 2, De his qui sut vcl alieni jurit .^«/, 6 : mais les compilateurs de Justinien ont eu le soin d'ajouter au nom d'Antonin celui de Divus. Voy. encore Com. I. § 7i, 102; II, 120, 126.
■ Voy. plus haut. — cpr. Gains. Com. II, S 17S et l'ipien. Mglcs XXII. §.34.
tonin et dans les premières années du règne de Marc-Aurèle.
Huschke a aussi voulu conclure de ce que Gaius appelle Antonin Divus /'tus, seulement à partir du § 195, corn. II, que les Institulcs de ce jurisconsulte n'avaient pas été publiées en une seule fois, mais pour ainsi dire par livraisons successives. M. Caillemer admet la même solution, mais s'appuvant surtout sur ce que ces Institutes renferment des redites ' ; cependant ni l'une ni l'autre de ces considérations ne me parait assez décisive pour que je me prononce en faveur de cette conjecture.
35. — Les Institutes de Gaius se divisent en quatre commentaires. Déjà, avant la découverte du manuscrit de Vérone, alors que l'on possédait seulement un abrégé des Institutes de Gaius, réduites en deux livres dans le Bréviaire d'Alaric, tous les jurisconsultes admettaient que les Institutes se composaient de quatre livres dans leur texte primitif. 2 AYielingius seul avait pensé que les Institutes de Gaius ne formaient que deux commentaires : il s'appuyait sur laconst. Omnem § I, où il est dit que les étudiants de première année apprenaient six livres, les Inslilutes de Gaius et quatre lièri singulares du même auteur. Cet argument avait paru bien fragile3 et la découverte du
' Com. II. g 232 et Corn. III, § 100 ;— Corn. II. § 35, 47, et Corn. III, § 85.87.
- <'.[>r. Bach, Hist, jurisrom. Lib. 3, cap. 2, soct. 5, § 15,
Unit; ri.
6 Cpr. Conrad:, Parerg, I, 7, p. 147.
manuscrit de Vérone en a, en elTet, établi l'inexactitude. '
On s'est demandé pour quelle raison Gaius avait divisé ses Institutes en quatre commentaires. Suivant Huschke, cela tient à ce que les Romains avaient l'habitude de partager l'année en deux semestres pour les études de droit; 2 chaque commentaire aurait ainsi fait l'objet d'un semestre et l'explication complète des Institutes aurait duré deux ans.
Les différents commentaires se subdivisent en titres ; mais quand on se reporte aux éditions modornes qui indiquent cette division, on ne tarde pas à remarquer : qu'au commencement les titres se pressent, qu'ensuite on n'en trouve plus pendant un certain temps ; qu'ils reparaissent un peu dans la théorie des testaments; puis qu'ils disparaissent de nouveau jusqu'à la fin du quatrième commentaire. 3 II est impossible d'admettre que Gaius ait
1 De nos jours, Schweppe {op. cit., § 90), a conjecturé que dans le principe les Institutes de Gaius se divisaient seulement en trois commentaires ; mais il ne cite aucun argument à l'appui de sa conjecture.
2 Cpr. L. 2, § 47. De orig.juris, 1, 2.
3 Voici les rubriques de tous les titres que l'on trouve dans le manuscrit de Vérone : De jure genlium et civiii (I, § 1); De juris divisione (I, l 8); De conditione hominum (I, § 9) ; De Dediticiis vel lege ASUa Sentia (I, § 13); Beperegrinis dediticiis (I, § 14); De manumissione vel rausx probatione (I, § 18) ; De recuperatoribus (I. § 20j ; Quibus modis Latini ad civitatem romanam perveniant (I, § 28). Après avoir afnsi rencontré un certain nombre de titres jusqu'à'] § 28 du rom. I, il faut aller jusqu'au §80 du corn. II pour en découvrir encore quelques-uns: De pupillis. — An aliqui a se alienare possunt
composé ses titres avec une pareille négligence. On ne peut expliquer cette bizarrerie qu'en supposant une faute imputable au copiste, auteur du manuscrit de Vérone, lequel avait omis un assez grand nombre de titres. D'un autre coté, ces titres sont si rapprochés les uns des autres qu'ils me paraissent avoir formé, dans l'intention de Gaius, en réalité, plutôt des sommaires pour l'utilité des étudiants.
Quoi qu'il en soit, on ne s'occupe plus de nos jours de cette division, d'autant plus que les éditeurs modernes ont introduit, dans le but de faciliter les recherches, une série de paragraphes pour chaque commentaire.
36. — L'ordre des matières est l'œuvre exclusive de Gaius. l Le jurisconsulte commence par indiquer les deux grandes branches du droit : Jus civile et Jus gentium, et il fait connaître les sources du droit romain (leges, plébiscita, senatusconsulta, constitutiones principinn, edicta, responsa prudentium).
Ces préliminaires établis, il ramène le droit à
(II, § 30ï ; De testamentis miiitum II, § 109) ; De substitutionibus (II, § 174); Ad legem Falcidiam (II, % 224); De inutiliter relirtis legatis (II, § 229).
1 Cpr. sur le plan des Institutes : Wielin^, jurisp. rest., ind. Alphab., p. LXXV. — Hugo, Civ. Magasin, II, 3, no 16. — Gunther, H ist. jurisp., § 254. — Goschen, l'eber die Anzalil dcr Bûcher, in vcclchc die Institutioncn des Gaius abgetheilt irarm. — Srh\vpnr>f\ op. rit., $ 90. — Puchta, op. cit.. § 99.
L32 ÉTUDE SUK H Ali s.
trois termes : ad per&onas, ad rcs, ad actiones
(I, § 8) ; c'est la base de tout son ouvrage. On a dit, surtout en Allemagne, que cette division n'est pas bonne. Sans avoir la prétention de la soutenir envers et contre tous, je ferai pourtant observer que Gaius a eu le rare mérite d'inventer un système nouveau ; car il est réellement l'auteur de cette division bien supérieure à toutes celles qui avaient été suivies jusqu'alors1 et susceptible de renfermer, dans un ensemble généralement logique, toutes les différentes brandies du droit civil. Aussi cette division a-t-ellc été toujours reproduite depuis cette époque Lo.v jurisconsultes allemands en ont imaginé une autre, admise par tout le monde de l'autre côté du Rbin, mais qui, en définitive, présente le seul avantage de défigurer l'aspect général du droit romain et de bouleverser l'ordre des matières tel qu'il nous est présenté par les textes.
37. — Gaius s'occupe d'abord des personnes : c'est l'objet du premier commentaire. Il parle des différentes classes de personnes : libres ou esclaves, et à ce propos, il traite des affranchissements ; — suijaris ou alieni juris (in potestate* in manu, in mancipio), ce qui l'amène à parler des différentes manières de devenir sui jnris, et de passer
1 II n'est pas douteux, par exemple, que ce plan est préférable à celui de Sabinus (cpr. Gothofredus, In quatuor fovtibus Sabiniarum ordo, séries), à celui des Douze Tables, à celui de l'édit prétorien.
LKS INSTITUÏES DE (iAll's. 138
d'une classe clans une autre ; — personne en tutelle ou hors de tutelle. C'est avec raison qu'on a reproché à Gaius de ne pas s'occuper delà théorie des différents status et même de ne pas parler des actes juridiques qui concernent les personnes, si ce n'est d'une manière incidente, quand cela est nécessaire, pour l'explication de la division des personnes.
38. — Le second commentaire parait comprendre, dans l'idée de Gaius, trois parties.
La première partie est consacrée (§ 1 à 17), à la division des choses (divini ou humain juris), et la seconde aux modes d'acquérir les choses ainsi qu'aux différents droits qui les concernent. Sous ce dernier rapport, Gaius divise les choses en rescorporales et incorporâtes ; au point de vue de l'acquisition et de la translation, Gaius distingue les choses en res mancipi et res nec mancipi. A ce propos, il parle des modes d'acquérir à titre particulier, il traite môme les modes du droit civil avant ceux du droit des gens (§ 18 à 97). Dans l'explication des modes d'acquérir du droit civil se trouvent enclavées les servitudes ; c'est là un défaut de méthode évident. Quant aux hypothèques j elles sont complètement omises, probablement parce qu'elles se constituent par simple pacte et ne nécessitent l'emploi d'aucun mode d'acquérir.
La troisième partie, qui commence au § 98. est consacrée aux acquisitions à litre universel.
134 KTUDfc SUR (.Ails.
39. — Le commentaire III continue jusqu'au $ 88, L'examen il»' cea modes d'acquérir per universitatem. Le reste du commentaire III est relatif à la théorie des obligations. Gai us étudie les différentes sources dos obligations § 88à 162 .et leurs modes d'extinction (§ 1 OS à 181), mais il ne s'occupe des obligations qui naissent ex delicto, qu'en dernier lieu, comme si les modes d'extinction ne les concernaient pas (^ 183 à 225). <m remarquera que dans cette théorie des obligations, Gaius dit peu de chose des contrats qui se forment r« ou consensu, tandis qu'il développe très longuement la théorie des stipulations. Comment expliquer ce contraste, alors surtout que les stipulations n'ont pas dans la pratique par elles-mêmes, d'existence propre? Sur ce point, Gaius s'est borné à suivre l'usage général des jurisconsultes romains qui expliquaient toute la théorie des obligations à propos des stipulations et Juslinien a lui-même conservé cette méthode dans la suite. D'un autre cùté, les contrats verbis devaient cependant présenter un grand intérêt pratique par suite de l'habitude très répandue de convertir les autres contrats en stipulations et aussi parce que, dans tous les cas où les parties voulaient donner à une convention la forme d'un contrat, si ce contrat n'était pas reconnu parmi ceux qui se formaient re ou consensu ou litteri$i on recourait à la stipulation.
Dans le quatrième commentaire, Gaius traite la théorie des actions. Après en avoir donné la division (§ 1 à 10), il se livre à une étude historique
sur les legis actiones (§ il à 31), cl enlro ensuite dans les détails de la matière où il s'occupe surtout des formules (§ 39 à 60), des actions naissant des obligations des personnes alieni jitris (§ 69 à 82), des exceptions (§ 115 à 129), des prescriptions (§ 130 à 137), des interdits (§ 138 à 170).
40. — Les auteurs modernes ont beaucoup discuté sur le point de savoir à quel propos les obligations ont été placées par Gaius à la fin du troisième commentaire et avant la théorie des actions. Comme ce jurisconsulte ramène le droit à trois points, on s'est demandé à quel moment finit le second et commence le troisième. Théophile, dans son commentaire des Institutes,1 nous dit que la troisième partie du droit civil commence aux obligations, lesquelles appartiendraient à la théorie des actions. Hugo- a prétendu que telle était aussi la pensée de (iaius. — Je ne puis, toutefois, partager cette opinion, (iaius a voulu placer les obligations parmi les res. Cela résulte d'abord, d'un certain nombre de textes : on peut conjecturer, d'après les Institutes de Justinien, que dans le commentaire IL § 1 i, Gaius énumérait les obligations parmi les choses incorporelles ; dans le >; 38 du même commentaire, après avoir parlé des choses qui sont susceptibles de mancipatio, cessio
• III, 13, pr. ; IV, 6, pr.
5 llisl. du droit romain. S 118 et 414.
injure, il ajoute : obligationes quoquo î?iodo contracta? nihil eorum recipiunt ; dans le § 80. com. 11. notre jurisconsulte dit positivement que l'obligation est un res nec mancipi et si, dans le com. II, § 83, il ne comprend pas les obligations parmi les choses incorporelles, c'est parce que dans ce texte, comme le fait remarquer Puchta, il veut, avant lout, distinguer les choses quœ alicujus sunt de celles quœ alicui debitae sunt.
D'un autre coté, si les obligations rentraient dans la théorie des actions, la division des commentaires n'offrirait plus la symétrie qu'elle présente avec notre système : le premier commentaire est relatif au droit des personnes ; les second et troisième concernent la théorie des choses; le quatrième est réservé aux actions.
Sans doute, il existe une certaine corrélation entre les actions et les obligations; mais cependant toute action ne naît pas d'une obligation et certaines obligations ne sont pas munies d'actions ; aussi dans le commentaire IV de Gaius, l'action est-elle envisagée en elle-même et nullement comme conséquence d'une obligation.
Ainsi Gaius fait rentrer les obligations dans la théorie des res, et s'il les relègue à la lin de ses développements, c'est parce qu'elles ne sont pas susceptibles, comme les choses corporelles, les servitudes, les hérédités, des modes d'acquérir ordinaires. '
1 Cpr. en ce sens : Schweppe. Loc. cit. — Puchta, Cursus histituti on en. <Ç 99.
41. — Comme on a dû le voir, par les développements qui précèdent, le plan de Gaius, sans être à l'abri de toute critique, est pourtant généralement bon et logique ; mais nous ne saurions trop répéter que le principal mérite de ce jurisconsulte est surtout de l'avoir inventé. Aussi, je crois, contrairement à l'opinion de Schweppe, que Gaius y attachait une grande importance et qu'il avait consacré beaucoup de temps à la division de ses matières. Gaius se distingue des jurisconsultes romains en ce qu'il a l'idée d'un système, d'un plan méthodique : c'est une des qualités de son génie grec.
Nous pensons aussi que les Institutes de Gaius sont le premier ouvrage de droit écrit sous ce nom d'Institutes. Gaius avait-il intitulé ses commentaires : Instituliones, ou bien avait-il dit Instituliones jun's civilis? M. Iluschke incline pour ce dernier titre. Il cite à l'appui de son opinion un passage de Lactance qui porte : « et si quidam prudentes et arbitri œquitatis institiitiones civilis juris composilas ediderunt, quibus civium dissentium Ittes contentionesque sopirent, quanto melius nos et rectius divinas instituliones litteris persequemur? » Il faut avouer que cela est tout à fait arbitraire. N'est-il pas évident que la seule pensée de Lactance est d'opposer les institiitiones juris civilis aux institiitiones divinœ ; mais conclure de là que Gaius avait intitulé son livre Institiitiones juris civilis, c'est exécuter un véritable tour de force que je me contente de relever.
138 ÉTUDE SUB GAlUS.
En choisissant ce titre ftlnstitutiones. Gai us a fait un emprunt à ceux qui écrivaient sur l'art oratoire : on sait, en effet, que Quintilien et l'orateur Celsus avaient composé des Institutiones . L'auteur voulait, par ce titre, faire connaître le but qu'il se proposait et l'on peut dire qu'il l'a complètement atteint. Les Institutes de Gaius forment l'ouvrage élémentaire de droit romain par excellence.
Il ne faudrait toutefois pas croire que les Institutes de Gaius soient le seul ouvrage de cette nature qui ait été écrit à l'usage des étudiants. Du temps de Gaius, avant et après lui, les jurisconsultes composèrent sous des noms très divers, un grand nombre de traités à l'usage de ceux qui voulaient s'adonner à la science du droit. De nombreux livres furent publiés sur les édits prétoriens, notamment par Servius Sulpicius.par AulusOfilius, par Labéon, par Massurius Sabinus, par Co.dius Sabinus, par Salvius Julianus et par d'autres encore. ! Des traités didactiques étaient écrits sous les titres de Regulœ, Defïnitiojies , Libri ôptov, Sententiœ. Parmi ces ouvrages, les Sentences de Paul et les Règles d'Ulpien sont, en grande partie, parvenues jusqu'à nous et il suffit de les comparer aux Institutes de Gaius pour reconnaître la supériorité de ce dernier ouvrage. Pomponius écrivit sur le droit civil, sous des titres nombreux, tels que Regularum liber, Enchiridil libri, Enchiridii liber singularis ; de même, Alfenus Yarus et Salvius Julia-
i RudorfT, op. cit., § 97,
nus sous le titre Digestorum libri. Plusieurs jurisconsultes ont aussi composé des Institutes, mais tous sont postérieurs à Gains et dès lors il est permis d'en conclure qu'ils ont emprunté ce titre à notre jurisconsulte. Ulpien, Paul, Callistrate, Florentin et Marcien écrivirent des Institutes citées sous ce titre au Digeste. Les nombreux ouvrages de Paul sur l'enseignement du droit, libri Institutionum, libri Regularum, liber singularis Regularum, suffisent pour établir que ce grand jurisconsulte, membre du consilium de Septime Sévère, assesseur du préfet du prétoire Papinien, préfet lui-même sous Alexandre Sévère, avait consacré une partie de sa vie à l'enseignement du droit. A la même époque que Paul appartiennent deux autres professeurs. .Elius Martianus et Florenlinus, qui tous deux composèrent des Institutes rédigées d'après le plan de celles de Gaius. Un autre contemporain de Paul, aussi illustre que lui, Domitius Ulpianus, originaire de Tyr, en Phénicie, assesseur de Papinien en même temps que Paul, banni par Caracalla, rappelé par Alexandre Sévère qui réleva à différentes dignités et en dernier lieu à celle de préfet du prétoire, assassiné en 228, enseigna aussi le droit et publia divers ouvrages destinés à renseignement, tels que Libri lnstitutionum, Libri Opinionum, Libri Regularum.
43. — Si ce titre d'Institutes, imaginé par Gaius, reproduit par un certain nombre de ses successeurs est relativement nouveau, on n'en
peut pas dire autant du mot commentarii dont s'est également servi (iaius pour subdiviser ses Insti tûtes.1 Le mot commentaire était très fréquemment employé chez les Romains et dans des sens assez divers. Les mémoires des pontifes portaient le nom de Commentarii. C'est par ces mémoires des pontifes que nous est attesté le mérite du grand jurisconsulte Tiberius Coruncanus, le premier plébéien qui ait été élevé à la dignité de grand pontife et le premier jurisconsulte qui ait, on s'en souvient, enseigné publiquement le droit.2. César écrivit de son coté des Commentaires pour faire connaître ses campagnes dans les Gaules. De très bonne heure aussi, les jurisconsultes emplovèrent ce terme pour intituler certains ouvrages de droit. Ainsi les plus connus des livres de Labéon sont les Libre Poster iorum, les Libri Probabil ht m, les Commentarii ad lecjem XII Tabularum, les Libri Episto/arum, les Libri Responsorum et les Commentarii de jure pontifico.* De même, Gaius Cassius Longinus écrivit des Libri ou Commentarii de jure civili cités au Digeste par Ulpien et par Javolenus. v Enlin les actes des empereurs étaient consignés sur des Commentarii qui formaient chaque
1 Les éditions les plus récentes des Institutes de Gaius portent : Gaii institutionum commentarii quatuor.
2 Cicéron, Brut us, XIV, 55 : ex pontificum commentariis longe plurimum ingenio valuisse videatur.
» Rudorff, op. cit., t. I, § 70.
4 L. 7, § 3, De usufructu, 7, 1, — L. 78. De solutionibus, 46. 3.
année un ou plusieurs volumes et étaient tenus par des employés spéciaux appelés a commentariis Augnsti. !
44. — Ces préliminaires n'étaient pas inutiles pour l'examen d'une question soulevée par M. Dernburg. ' Suivant le savant professeur, les Institutes de Gaius ne forment pas un traité élémentaire de droit romain, dans le sens propre de ce mot ; elles ne sont autre chose que la reproduction du cours que professait Gaius et tel qu'il le rédigeait avant de le lire à ses élèves. Cette assertion hardie a pu être inspirée à son auteur par la pratique des universités allemandes où les professeurs rédigent et publient les leçons de leur cours sous une forme spéciale. Mais qui peut nous permettre d'affirmer que la méthode allemande ait été aussi celle des jurisconsultes romains et que les Institutes de Gaius constituent ce que nos voisins appelleraient ein Collégien Heft ?
C'est d'abord, nous dit M. Dernburg, le nom même de l'ouvrage. Le mot Commentarii désigne la préparation écrite, l'ébauche plus ou moins parfaite d'un discours. Le mot Institutes éveille une
1 II y avait aussi des commentarii des municipes. — On trouvera d'intéressants détails sur les commentarii des actes des empereurs dans le mémoire de M. Cuq sur le Consiïium Principis, publié dans les Mémoires présentés par divers savants à ï Académie des inscriptions et belles-lettres, tre série, t. IX. 2e part., p. 116 et suiv.
5 Die Instituten des Gaius, p. 33 et suiv.
idée analogue : VInstitutio Oratorio, de Quintilicn n'est autre chose que La rédaction de ses cours comme nous l'apprend Quinlilien lui-même dans ses préliminaires. Cicéron emploie à plusieurs reprises le mot commentaire comme synonyme d'esquisse d'un discours. l Quinlilien nous rapporte que Cicéron lui-même préparait ses discours au moyen de commentaires, lesquels furent publiés dans la suite par son affranchi Tiron 2 Suétone parle aussi des Commentarii des rhéteurs l et Aristarque raconte comment se fit la publication des Commentaires du médecin Galenus. 4
45. — Nous ne contestons pas que le mot commentarii ait été employé pour désigner les noies prises à l'avance par celui qui devait prononcer un discours ou d'une manière plus générale, prendre la parole. Mais ce que nous avons dit précédemment suffit pour montrer que le mot commentarii était susceptible de beaucoup d'autres sens. Il avail déjà été employé avant Gaius par d'autres jurisconsultes, ainsi que nous l'avons vu et rien n'établit que, sous ce titre, ces jurisconsultes aient publié les notes de leurs cours. D'ailleurs le mot fnstitutes lui-même était pris parfois comme synonyme de Commentarii et il est bien certain que, dans l'intention des rédacteurs d'Institules (on a vu que plu-
1 Brutus, XLIV, 164; De fmibus, IV, 4, 10.
5 InsHt. orat., cliap. vu, § 30.
1 De claris rhetoribus, 4.
4 Cpr. Deraburg, op. cit., p. 05, note h.
LES INST1TUTES DE GAIUS. 14ii
sieurs jurisconsultes romains en ont composé) ce terme signifiait traité élémentaire de droit. C'est aussi en ce sens que Justinien l'emploie.
Mais en prétend que la nature de l'ouvrage de Gaius se trahit aussi bien par la méthode et par le fond que par son titre. Un traité didactique, dit M. Dernburg, doit servir de complément aux études, combler les lacunes des cours et remédier à leur inégalités; l'harmonie, la mesure, la rigueur de la méthode, une égalité parfaite, doivent être les premières qualités d'un traité élémentaire. Or les Institutes de Gains sont loin d'offrir ces caractères. Parmi les matières du droit civil, les unes sont longuement développées, par exemple, la théorie de la loi .Elia Sentia, celle de la loi Fufia Caninia, la sponsio, la fidepromissio et la fidejussio, le furtum.* D'autres sujets sont à peine indiqués, comme le peculium castrense; d'autres enfin sont entièrement passés sous silence, notamment les obligations quasi ex delicto, les contrats réels sauf le prêt de consommation, certains sénatus-consultes, tels que le Yelieien, le Macédonien, le Tertnllien. Ces inégalités seraient choquantes dans un véritable traité de droit ; elles s'expliquent dans la rédaction d'un cours où le maître est libre de s'arrêter à certains sujets, d'en effleurer d'autres ou même de les passer sous silence.
Toutes ces considérations nous paraissent fort
1 Cp. Commentaire I, § 13 et suiv. : Commentaire III, § 1 15 à 128; Commentaire III, § 183 à 208.
144 ÉTUDE SUR (JAIUS.
contestables. Et d'abord ces inégalités, ces omissions, relevées dans les Institutes de Gaius, on peut aussi les constater et à un bien plus liant degré dans les autres ouvrages élémentaires parvenus jusqu'à nous, notamment dans les Règles d'Ulpien, dans les Sentences de Paul. Personne ne songera cependant à soutenir que ces ouvrages sont la reproduction de cours enseignés par leurs auteurs. S'il avait existé, chez les Romains comme en Allemagne, deux sortes d'ouvrages élémentaires, des traités didactiques et des leçons écrites, les jurisconsultes romains nous l'auraient certainement appris eux-mêmes quelque part ; or ils gardent sur ce point un silence absolu. Les rédacteurs des Institutes de Justinien n'auraient pas non plus ignoré cotte circonstance et, au lieu de copier à peu près servilement les Institutes de Gaius, ils se seraient attachés à les transformer pour leur donner le caractère d'un traité didactique, car personne ne contestera que les rédacteurs des Institutes de Justinien ne se soient proposé de publier un traité de ce genre auquel était en outre attachée force de loi. Que les Institutes de Gaius présentent des inégalités, qu'on y relève môme des omissions, nous ne contesterons pas. Mais pour apprécier cet ouvrage, il ne faut pas le comparer, comme fait M. Dernburg, à un type, à un idéal de traité élémentaire ; il vaut beaucoup mieux le rapprocher des autres ouvrages de même nature écrits par les anciens jurisconsultes romains et parvenus en fragments plus ou moins complets
jusqu'à nous. Celui qui se livrerait à celte comparaison ne tarderait pas à se convaincre que, parmi les écrits de ce temps, les Institutes de Gaius forment l'ouvrage qui se rapproche le plus du véritable traité didactique. Ce qui le prouve surabondamment, c'est qu'on s'en est ensuite servi à ce titre, et qu'à ce titre aussi Justinien a pris l'œuvre de Gaius comme modèle de ses Institutes.
L'opposition que l'on établit entre un traité didactique et un cours écrit nous parait fort contestable. Ce qui est un défaut dans l'un ne saurait devenir une qualité clans l'autre, surtout si l'on suppose qu'il s'agit d'ouvrages élémentaires. Qu'un professeur puisse glisser sur certaines matières dans son enseignement oral, cela est bien certain, mais les omissions, dans le seus rigoureux de ce mot, ne sont pas plus permises au professeur qu'à J 'écrivain.
D'ailleurs les Commentaires de Gaius ne méritent pas à ce point de vue de sérieux reproches et il est possible d'expliquer comment notre jurisconsulte a été amené à de simples indications sur différents points. Ainsi était-il vraiment nécessaire de s'expliquer longuement, dans un traité élémentaire, sur le peculium casirense, alors que toute la théorie de ce pécule, se ramène à considérer celui qui le possède comme paterfamilias vis-à-vis des biens compris dans le pécule? Si Gaius ne dit rien des obligations nées quasi ex delicto, c'est qu'en effet elles n'offrent aucun intérêt scientifique ; s'il se borne à indiquer les contrats réels, cela tient à
l'iG ÉTUDE SUR GAIUS.
ce qu'ils étaient peu pratiques de son temps, l'usage étant universel de les convertir par la stipulation en contrats verbis. Nous ne prétendons pas d'ailleurs justifier toutes les inégalités, encore moins les omissions de notre jurisconsulte, mais nous en avons dit assez pour montrer qu'on en a exagéré le nombre et l'importance. Tel qu'il a été écrit, cet ouvrage reste, pour son temps, le modèle du traité didactique.
Il est vrai que les Institutes de Gaius présentent un certain nombre de répétitions ; le môme sujet y est parfois traité à deux reprises. C'est ce qu'on relève à propos des Latins Juniens, de Vin jure cessio, de l'agnation, de l'acquisition par autrui, de la litiscontestatio.1 Ces répétitions, faciles à justifier dans un cours, ne s'expliquent pas, dit-on, dans un livre : l'auteur d'un traité, surtout d'un traité élémentaire, ne revient pas deux fois sur le même sujet; il se borne la seconde fois à un simple renvoi. Cette observation est devenue très vraie de nos jours, mais il s'en faut de beaucoup que les anciens en aient tenu compte aussi rigoureusement. Il suffit d'être un peu familier avec les auteurs de l'antiquité pour savoir qu'ils se permettaient d'assez nombreuses répétitions; les jurisconsultes ont, sur ce point, imité l'exemple des littérateurs et des historiens. Mais ici encore, Gaius échappe à
• Com. \, § 22 comparé au Corn. III, § 56; Corn. I, § 34 et .35 comparés au Com. III, § 85 à 87; Com. I, ^ 156, comparé au Com. III, § 10; Com. II, § 86, comparé au Com. III, §163; Com. HT; ? 180 et 181, comparés au Com. IV. % 106 à 108.
tout reproche sérieux, même en supposant qu'il ait écrit un traité didactique. S'il est parfois revenu sur ce sujet déjà traité, c'est toujours avec intention : il a pensé que cette répétition était nécessaire pour la clarté même du sujet auquel il était parvenu. Mais cette méthode ne lui est pas habituelle ; il ne l'emploie que très exceptionnellement et fort souvent, au contraire, il se borne à un renvoi pur et simple, précisément comme le ferait l'auteur d'un traité. C'est ce que M. Dernburg a eu le tort de ne pas voir. Ainsi, à propos du débiteur qui détient la chose par lui mancipée ou cédée in jure, sous clause de fiducie, il renvoie, pour ce qui concerne l'usucapion, du troisième commentaire au second. 1 Je relève d'autres renvois à l'occasion du père qui a commis un délit et s'est ensuite donné en adrogation ; au sujet de la nomination des tuteurs et curateurs ; à propos de l'acquisition de la possession.2 Ces formules de renvoi (in precedenti commentario retulimus ou autres analogues) ne s'expliqueraient même pas dans un cours écrit et l'auteur devrait en employer d'autres pour ne pas choquer le lecteur. On voit que les Institutes de Gaius présentent précisément les caractères que M. Dernburg demande à un livre didactique.
Les deux dernières considérations invoquées par notre savant contradicteur sont tout à fait
1 Corn. III, §201.
- Corn. IV, § 77, 85, 153. Vov. aussi Com. II, § 145 et §228.
secondaires. On fait remarquer que Gaius recourt fréquemment à des tournures de phrase destinées à procurer à l'auditeur qui prend des notes un moment de répit : « Hinc transeamus ad fideicommissa. Et prius de hereditatibus videamus. Inprimis igitur sciendum est opus esse....1 » « Sequitar de jure personarum alia divisio : nam quœdam personœ sut juris sunt, quœdam alieno juri sunt subjectœ. Sed rursus earum personarum quœ alieno juri subjectse sunt, alise in mancipio sunt. Videamus nunc de Us quœ alieno juri subjectse sunt. » 2 Quiconque lira ces passages sans prévention, reconnaîtra facilement qu'il s'agit là de simples transitions, aussi nécessaires pour la clarté de l'exposition, dans un traité, surtout dans un traité élémentaire, que dans un cours. Quant à prétendre que Gaius s'est surtout proposé de laisser à ses éditeurs le temps d'arranger leurs notes, c'est montrer à quel point l'imagination peut se laisser entraîner par l'attrait de la nouveauté.
M. Dernburg observe aussi que Gaius a l'habitude, comme tout professeur, de reprendre parfois la même idée sous deux formes différentes. Nous remarquerons cependant que ce fait est très exceptionnel dans les Inslitutes. :i Mais on peut admettre, sans difficulté, que l'habitude de l'enseignement donne au style et à la forme d'un auteur un cachet particulier.
1 Corn. II, § 246, 247, 248.
2 Com. I,| 48.
3 Com. I, § i ; Com, III, § 197; Corn. IV, g 44.
Ce qu'il est plus important de relever, c'est que toutes les assertions de M. Dernburg reposent sur quelques passages qui forment, dans l'ensemble de l'ouvrage, une partie tout à fait insignifiante. C'est bien plutôt en examinant l'œuvre de haut et dans toutes ses parties qu'on parvient à en déterminer le caractère. A ce point de vue, les commentaires de Gaius forment un traité didactique par la rigueur de la méthode, la netteté des divisions, la précision du style. Le § 191 du commentaire II montre quelle importance Gaius attachait à la suite des développements : il s'efforce de justifier sa méthode toutes les fois qu'on pourrait être porté à croire qu'un sujet n'est pas bien placé. « Post luec videamus de legatis, quœ parsjuris extra propositam qaidem materiam videtur. nam loquimur de his jtiris fîquris, quibus per univers? tatem res nobis acquiruntur : sed quum omnimodo de testamentis, deqae heredibus, qui in testamento instituuntur, loculi sumus, non sine causa sequenti loco poterat hœc juris materia tractari. » Voilà certes une observation qu'on pourrait supprimer clans un cours ; elle s'explique au contraire très bien dans un livre où l'auteur tient surtout à la sévérité de la méthode.
Sous le rapport de la forme, les Commentaires de Gaius nous apparaissent bien aussi avec le caractère d'un traité didactique : Gaius tient autant à la précision qu'à la clarté. D'ailleurs il se borne à suivre l'exemple des autres professeurs de droit. On sait que les jurisconsultes romains se sont dis-
ti ligués par leurs qualités littéraires, non seulement à L'époque classique des Lettres romaines, ausiècle d'Auguste, mais encore à L'époque classique du droit jusqu'au temps des Sévère. « Les jurisconsultes romains, disait Hugo, * jusqu'à Alexandre Sévère, écrivaient parfaitement le latin, et c'est une grande injustice que de les exclure, comme on le fait trop souvent, de la liste des grands écrivains de l'âge d'or. Us étaient, en effet, les hommes les plus instruits de la Rome impériale; leur science y était, de plus indigène, et non importée de la Grèce; et comme ils étaient naturellement attachés aux anciennes traditions, leur langue se distinguait de celle manifestement en décadence de leurs contemporains. 2 »
Ce fait s'explique facilement si l'on se souvient que la plupart des jurisconsultes romains appartenaient à la classe élevée de la société et occupaient des charges considérables dans l'État; par lana-
1 Geschichte des r'ômischen Rechts,p. 751.
5 Hume ^Histoire d'Angleterre, traduction Campenon, éd., 1825, t. III. p. 517), disait de son côté : « La dernière branche de la littérature ancienne qui fut restée saine a été heureusement la première transmise au monde moderne; car il est remarquable que dans le déclin de la littérature romaine, lorsque les philosophes généralement dégénérèrent en sophistes ou tombèrent dans les absurdités de la superstition, lorsque les poètes et les historiens n'écrivaient plus que dans un langage corrompu, les jurisconsultes, qui dans les autres pays sont rarement des modèles de goût, eurent cependant, par l'étude constante et l'imitation fidèle de Leurs prédécesseurs, l'avantage de pouvoir conserver la mèmejustesse dans les décisions, la même précision dans leurs raisonnements, la même pureté dans leur langage et leurs expressions. »
ture même de leurs études, ils représentaient le respect de la tradition et la forme classique de leurs écrits n'est qu'un effet de cette tendance. l Les jurisconsultes des provinces occupaient aussi une place distinguée dans la société et y brillaient par la pureté de leur langage aussi bien que par la solidité de leur science.
45. — En résumé, la forme des Institutes de Gaius est en général excellente.
On découvre bien, sans doute, quelques défauts dans ce livre : le style est quelquefois un peu prolixe (cpr. III, § 191); on peut signaler, comme nous l'avons vu, quelques répétitions inutiles ; certaines expressions techniques nouvelles peuvent choquer l'oreille délicate des puristes, *prœdiatura (II, §61), illégitime concepti (I, 89), cognitura (IV, 124), propter contractalionem ventre (II, 155). 3 Mais ces légers défauts disparaissent devant les qualités éminentes qui brillent de toutes parts, et c'est le cas de dire avec le poète Horace :
Ubi plura nitent in carminé non ego paucis Offendar macuïis.
Ainsi le style est toujours clair, souvent précis et en général d'une grande pureté. Les difficultés sont accompagnées d'exemples qui facilitent les
1 Sur la latinité du droit romain et son éclat littéraire, voy. Giraud, Histoire du droit romain, p. 285 et suiv.
*- K;vers, Promj/tuarium Gaianum, sive doctrina et Latinitas quas Gaii Inslit., et Utp. Frag., exkib. Gottingue, 1825.
0 Dans les dernières éditions on lit : pro portione venire.
152 ETUDE mi; UAIUS.
explications. Les notions el lés aperçus historiques sont beaucoup plus fréquents que dans les autres ouvrages des jurisconsultes romains : nous avons déjà fait remarquer que Gaius s'était, en effet, adonné aux études historiques; »'t si l'on peut souvent reprocher aux jurisconsultes romains d'avoir négligé l histoire, il faut reconnaître que ec reproche n'atteint pas Gaius; aussi a-t-on, de nos jours, trouvé dans ce livre une foule de matériaux pour l'étude du vieux droit romain.1
Les controverses des jurisconsultes sont relevées avec un soin tout particulier." Gaius ne manque jamais non plus de rappeler les opinions des grands jurisconsultes, des maîtres de la science dans les deux Ecoles, et les noms que l'on rencontre le plus souvent sous sa plume sont ceux de Sabinus, Cassius, Lahéon, Servius Sulpicius, Proculus. ;
1 Sehrader, Was gewinnt die ftechtsgeschichte durch Gaius Instilutionenf Heidelberg, 1823.
s Tantôt Gaius mentionne les querelles des S;iliini<Mi< et des Proculieris (I, 196; — II, 15, 37,79. 123, 195, 200, 217 à 22:-!, 231, 244 ; - III, 87, 98, 103, 133, 140, 167, 178 ; - IV, 78. 79, 114, 163) ; tantôt il se borne à indiquer L'existence d'uni
3 Gaius cite dans les Institutes 14 fois Sabinus (I, 196; II, 79, 154, 195, 218, 244; — III, 70, 133, 141, 161, 1*3. 21 s :
— IV. 79, Il 'n. 10 fois Cassius I, 196; — 11.79. 195,244;
— 111,71, 133, 140, 161 ; — IV, 79, lli): — 5 fois Labéon (I, 135, 188; — II. 231 ; — 111,1 '.<>. [83 ,-el Servius Sulpiciua (1, 188; — II, 244; — III. 149, 179, 183); 4 fois Proculus
46. — L'oubli dans lequel Gaiusest restéparmi ses contemporains tient, nous l'avons déjà dit. à deux causes : — Gaius écrivait loin de Rome dans une province de l'Asie mineure. — Il n'avait pas obtenu, comme nous le verrons plus loin, le jus respondendi. Notre jurisconsulte occupait une position modeste : il passait sa vie à enseigner les premiers éléments du droit et à composer des ouvrages ; mais il n'était lui-même qu'un disciple.
Cependant à mesure que ses Institutes se répandaient ; à mesure aussi que le centre de l'Empire cessait d'être exclusivement à Rome pour se reporter vers FOrient, le nom de Gaius se faisait connaître et l'on peut dire que dès les premiers temps de la quatrième période de l'histoire du droit romain, il était populaire. C'est lui que l'on cite le plus souvent depuis cette époque. Ses commentaires sont entre les mains de tout le monde : Boëcc et l'auteur de la Collatio legum Mosaïcarum et Romanarum leur empruntent des passages.
La Collatio Legum Mosaïcarum et Bomanarum cite Gaius comme une autorité : « Gaius Institutionum libro III, légitimas sic ordinat succèssiones ; intestatorum hereditates lege Duodecim Tabularum primtim adsuos heredes pertinent ». ' Gaius devient, en effet, un jurisconsulte considé-
(II, 15, 195. 231 ; — III, 140), 3 fois Nerva (II, 15, 195; — III, 133); 2 fois Quintua Mucius (I, 188 ; — III, 149) ; 2 fois Julianus (II, 218,280) ; une fois Sextu? (II, 208), Pegasus (III, 64), Javolenus (III, 70), Ofilius (III, 140). 1 XVI, 2.
l.Vi ÉTUDB SUR QAIU$.
r;ilil.- : ses écrits obtiennenl force de loi pour la première fois, en vertu de La Loi des Citations qui réduit a cinq le nombre des jurisconsultes dont les écrits seront désormais obligatoires. Cette constitution des empereurs Théodore II et Valentinien lll de l'année \2i> porte : « Papiniani, Paulli, Gaiij Ulpiani atque Modestini scripta universa firmamus, ita ut Gaium, qux Pau/lum, Ulpianum et cunctos comitetur auctoritas, lectionesque ex omni ejus opère recitentur ». l
(iaius ifest pas connu seulement des jurisconsultes : les littérateurs le citent aussi. Servius llonoratus invoque son autorité dans ses observations sur lesGéorgiques de Virgile. 2 Nam apud majores omne mercimonium in permutation* ccmstaùat, quod et Gains llomerico confirmât exemplo ». 3 En dernier lieu, on lit dans Priscianus :... a pendendo quoque composition, libripens libripendis, Gains in lib. Institutoritm, adhibitis non minus quam quinque testibus, item libripende in eodem, qui libram œneam tencat, qui appellatur libripens ». *
47. — Chez les Barbares, les compilateurs d'AJaric puisent largement dans les Institutes de Gaius dont ils composent un résumé extrait des trois premiers commentaires. On croit aussi très généralement que les rédacteurs du Papien ont
1 Const.3, c. th.. De responsis prudentum, 1, 4.
5 Cpr. Corn. I. § 119.
4 Apud Keil, II, p. 282.
connu et utilisé les Institutes de Gaius. Tous les jurisconsultes modernes, à l'exception de Schulting et de Bluhme, admettent, sans même supposer qu'il puisse s'élever le moindre doute à cet égard, que les rédacteurs du Papien ont utilisé les Institutes de Gaius, et Rudoiff s'efforce même, dans son Histoire du droit romain, de nous faire connaître le parti qu'ils en ont tiré. ' C'est cependant là une erreur : ils les ont probablement connues, mais ils ne les ont certainement pas utilisées. Gaius est cité seulement trois fois dans le Papien2 et de ces trois citations, deux font allusion à des Régulée de Gaius, la troisième à une species; mais il n'est pas parlé une seule fois des Institutes. Ce silence est d'autant plus significatif, que le Papien cite souvent les Sentences de Paul et deux fois seulement les species de ce juiïscousulte. 3 Parmi les trois emprunts faits à Gaius, celui qui a été tiré du titre De injuriarum actlone ne se rapporte
1 Op. cit., % 225.
5 Tit. V : Secundum regulam Gaii sub titulo de injuriarum actwnc : Tit. X (et non IX in fine) : Secundum Gaii regulam patri malrive intestat is fi lii filùeve succédant ; Tit. XII, § 2: Secundum speciem Gaii, qui hoc de prohibais statuit.
3 Tit. IV : Secundum scntcntiam Pauli sub titulo de furtis emissam ; Tit. V : Secundum sententiam Pauli libri quint o sub titulo de injuriis ; Tit. XXXIX : Secundum sententiam Pauli; Tit. XIII: Secundum speciem Pauli sententiarum libro primo sub titulo : Si quadrupes pauperiem fecerit; Tit. XX : Secundum speciem Pauli Sententiarum libro V ; Tit. XV : Secundum regulam Pauli sententiarum ; Tit. XXVIII : Secundum speciem Pauli lib. IV de intestaiorum successione (et) ad senatusconsultum Tertullianum ; Tit. XXXV : Secundum speciem Pauli.
certainement pas aux Institutes, car cet ouvrage est divisé en livres ou commentaires, mais la division en litres n'est pas générale el a peut-être été ajoutée dans la suite. Même en admettant que Gaius ait employé dans ses Instilutes la division en titres (on peut le soutenir, comme nous l'avons constaté plus haut, en faisant remarquer que cette division est employée au commencement de l'ouvrage, et que si elle disparait dans la suite, c'est peut-être a raison de la négligence du copiste), on ne voit pas dans quelle partie des Institutes pourrait se placer un titre qui aurait pour rubrique De injuriarum actione. Il ne saurait se trouver dans le troisième commentaire où Gaius parle des injures à propos des obligations ex delicto, mais non pas des actions, ni dans le quatrième commentaire où Yactio injuriarum n'est indiquée que d'une manière incidente. ! Il est donc bien plus probable qu'il s'agit d'un texte tiré du liber singularis Reçularum ou bien des très libri Regularum que le Digeste attribue à Gaius; il existe, en effet, au Digeste un texte de Gaius extrait de cet ouvrage et qui est précisément relatif à l'action d'injure. 2 Enfin, comme la citation de Gaius faite dans le titre XXIX du Papien ne présente qu'un rapport fort éloigné avec le paragraphe 202 du commentaire III des Instilutes et avec la loi 51, De furtis (47, 2), extrait du livre XIII de Gaius sur L'édit
« Corn. IV, § 8.
5 L. 43, De injuriis, 47, 10.
provincial, il faut bien admettre que ce texte a, lui aussi, été tiré des Libri Regiilarum et alors il résulte de toutes ces explications que ce dernier ouvrage est le seul parmi les nombreux écrits de Gaius qui ait été utilisé par les rédacteurs du Papien. '
48. — En Orient, sous Justinien, la réputation * de Gaius était devenue telle, que cet empereur en parle comme d'un grand maître et que ses commissaires lui empruntent un nombre considérable de fragments ( 5 3 o ) , pour la compilation du Digeste. Justinien donne à Gaius Tépithète de noster, non qu'il fut chrétien ou de même origine que cet empereur, comme l'a dit Augustin, mais à cause de sa grande réputation.
A l'époque qui précède Justinien, 2 l'étude du droit comprenait quatre années dans les écoles publiques de l'Etat. Le commencement de la première année était consacré aux Institutes de Gaius. Mais on éprouve aujourd'hui des doutes sur le point de savoir comment ces Institutes étaient enseignées. Justinien nous dit en effet : Nihil
aliud, nisi sex tantammodo libres accipiebant
in his sex libris Gaii nostri institutiones et libri
1 Cpr. Monumenta germanise, Leges, tom. III. p. 580, 599,602, 604. — Bluhme, Palœographische und kritische Mis-
ccllen, dans la Zeitschrift fur Ilcchtsgcschichtc de Rudorff, III, p. 453.
2 On trouvera un exposé de l'enseignement du droit pour cette période dans Georges Flacli, De l'enseignement du droit chez les Romains, p. 124 et suiv.
158 ETUDE SI'K QAIU8.
singulares quatuor, primas de Ma vetere te uxoria,
secundus Ainsi six livres formaienl L'objet de
L'enseignement. Quatre de ces livres concernaient les libri singulares ; il n'en restait donc que deux pour les [nstitutes de Gaius. Faut-il conclure de là avec Dernburg qu'on avait composé à l'usage des étudiants un résumé des [nstitutes de Gaius divisé en deux livres? ou bien se contentait-on d'expliquer deux des commentaires et passait-on sous silence les deux autres, soit qu'ils fussent relatifs à des matières qui avaient été complètement transformées, soit que ces matières fussent trop difficiles pour des élèves de première année ? ou bien encore, et plus simplement, ne réunissait-on pas les quatre commentaires en deux livres? Nous en sommes réduits à des conjectures. Sous Justinien, les études du droit s'étendirent sur cinq années ; la constitution Omnem destinée à régir les trois grandes écoles de Gonstantinople, de Béryte et de Rome, contient un exposé complet de l'organisation de cet enseignement. l Désormais, les élèves de première année étudiaient les Institutes de Justinien, ouvrage à la fois didactique et législatif, qui avait remplacé les Institutes de Gaius. Ce traité élémentaire était l'œu-
1 Cpr. Georges Flach, op. cit., p. 1 43 et suiv. Cette constitution supprimait les autres écoles des provinces, notamment celles d'Alexandrie et de Césarée, mais il ne semble pas que cette suppression ait été absolue ; on conserva toujours, dans ces villes, un certain enseignement pratique du droit. Cpr. Giraud, Histoire du droit romain, p. 300.
vre commune de Tribonien son inspirateur, Théophile, professeur de droit à Constantinople et Dorothée, professeur de droit à Béryte. Justinien était très lier de L'œuvre de ses commissaires, quaey disait-il, dans sa constitution Omnem (§ 2), ex omnipœne veterum institutionum corpore elimatœ, et ab omnibus turbidis fontibus in unum liquidum stagnum conrivatœ sunt. Dans la constitution placée en tète des Institutes, il les offre aux étudiants comme un modèle de législation, de science et de méthode. Ce n'est pas ici le lieu d'apprécier les Institutes de Justinien qui servent encore aujourd'hui de base à l'étude du droit romain dans nos facultés. Nous dirons seulement que la découverte des Institutes de Gaius a singulièrement diminué le mérite des commissaires de Justinien. Ceux-ci sont, en réalité, des compilateurs et non des auteurs. Même méthode, mêmes divisions et subdivisions, même ordre de matière. Beaucoup de passages sont purement et simplement copiés dans l'œuvre de Gaius par les commissaires impériaux. Parfois même ils ont reproduit des parties qui avaient été modiliées ; d'autres fois ils ont omis d'expliquer des transformations (par exemple la théorie de l'acquisition des servitudes par pactes et stipulations qui était autrefois propre aux fonds provinciaux) ou même d'importantes innovations. Les véritables Institutes du droit romain, celles qui doivent occuper le premier rang, sont donc bien celles de Gaius et non celles de Justinien.
160 ÉTUDK SUR GAIUS.
49. — A la suite de toutes les révolutions qui ont agité l'Orient et l'Occident, au milieu du barbarisme et de l'ignorance du moyen-âge, il n'est pas étonnant qu'on ait perdu le texte des commentaires de Gaius ; tel a été le sort de la plupart des travaux des jurisconsultes romains, et si nous ne possédions pas les Pandectes, nous pourrions bien dire que le droit romain nous serait à peu près inconnu. Les manuscrits contenant les Institutes de Gaius ont été détruits ou perdus. l
Aussi n'a-t-on connu les Institutes de Gaius, jusqu'au commencement de ce siècle, que par l'abrégé du bréviaire d'Alaric. Ce résumé des Institutes de Gaius a été édité pour la première fois par Sichardus, ensuite par Almaricus Boucbardus (Lovean., Io70, in-12°); en 1600, par Hieronimus Haloander, à Venise, et plus tard, par Schulting dans sa Jurisprudentia antejustiniana. La meilleure édition actuelle est celle de Haenel, Lex Romana Visigothorum (Lcipsig-, 1849, 1 vol. in-fol.), où se trouve le résumé de Gaius aux pages 314 et suivantes.
On a composé au moyen-âg'e un autre résumé des Institutes de Gaius; c'est l'œuvre d'un moine
1 La bibliothèque du sérail, à Con=tantinople, est riche en manuscrits anciens datant des premiers siècles de l'ère chrétienne. Comme les compilations de Justinien ont été composées dans cette ville, il est fort probable que si les savants pouvaient se livrer à des recherches dans cette bibliothèque (privilège qu'il est difficile d'obtenir du gouvernement ottoman), ils feraient de précieuses découvertes pour la science du droit.
inexpérimenté. Ce compendium a été édité pour la première fois par Petrus .Egidius, à Anvers, dans uu recueil devenu très rare aujourd'hui.1 Mais on peut le voir dans le Thésaurus de Meermann où il a été inséré (tom. YII). Si l'on rapproche ce résumé du texte du Bréviaire d'Alaric, on ne tarde pas à acquérir la certitude que le moine, auteur de ce travail, n'a pas connu les Institutes originales de Gaius et qu'il s'est borné à reproduire maladroitement, en la résumant, l'œuvre des rédacteurs du Bréviaire d'Alaric.
50. — Est-ce à dire que personne, avant la découverte de Niebûhr, n'ait eu entre ses mains un manuscrit complet des Institutes de Gaius ?
Bynkershok, clans son traité sur les Res manclpi (Gh. I). 2 nous donne sur ce point un renseignement qu'il n'est pas inutile de rapporter. Ce jurisconsulte nous parle d'abord de deux fragments des Institutes de Gaius sur la mancipatio et sur la cessio in jure qui n'ont pas été insérés dans le résumé d'Alaric, mais nous sont parvenus par l'intermédiaire de Boëcea ; il ajoute ensuite :
1 Ce recueil est intitulé : Summx sive argumenta Legum diversorum imperatorum ex corpore divi Theodosii Novellis, divi Yalcntiniani, Aug. Martiani, Maioriani, Seueri, Prœtcrca Caii et Julii Paulli Senientiis, nunc primum diligent!*sime excusa. Cxsarei juris studiosis utilàatem allalura non mediocrem ex vetustissime arçhetypo. 1517. Apud Tkeodoricum Martinum Alustcneem. Ânterverp.
- Vov. Cornelii van Bynkershok, Opuscula, tom. II, p. 78. Halîr, 1729.
3 L. III, Com. in Topic. Ciceron,
Vulgo creditur, et hoc de Mancipatione, et aliud de injure cessione fragmentum, qaod utrumque in ipsis Caji Institutionibus hodie non exstat, solum Bœthium nobis servasse ; sed tutum est, ex quœ incidi in Comnienlarium Ci/ni ad. Tit. G. de Usucapione transformanda, et ibi reperi ea ipsa fragmenta, descripta a Petro Jacobo de Iiavani, quein Cynus auctorem laudat, quique ait, se ea vidisse in libro Institutionum Gaji,C/ar. ScJiultingius, eux eum indicavi, ad Caji L. I, T. YI, § 3, existimat, Petrum Jacobam de Iiavani hœc XTCO<r7ua<j|/.3CTia non ex Cajo exhibuisse, sed ex ipso Bœthio. Verum ego non satis causse video, car abroganda sit fuies auctori, car que ipse non potuisset uti Cajo integriore, quam nos habemus. Utque id credam, me monet diversitas ver boni m, quse in ut raque formula occurrit, ipsa quoque Schultingio hic ilhc observata, sœpe etiam neglecta. Ex code m Bœthio si sua produxisset Petrus Jacobus de Iiavani, car aliter, atque ipse, verba utriusque formulai recitasset, cur item, splendide mendax, nobis fucum fecisset, non sum, qui animadvertam.
Ainsi, d'après Bvnkershôk, deux fragments des Institutes originales de Gaius, l'un sur la mancipatio, l'autre sur la cessio in jure, se trouvent dans le commentaire de Cynus ' sur le titre du code De usucapione transformanda; et Cynus lui-
1 Cynus, jurisconsulte de la fin du xme et du commencecément du xive siècle, enseigna le droi( à Bologne et à Pérouse.
même, les a empruntés à Petrus J acobus de Ravani,1 lequel disait qu'il les avait vus dans le texte même des Institutes de Gaius. Bynkershok n'admet pas que ce dernier jurisconsulte ait pu se vanter d'un fait qui n'était pas vrai : il en conclut que Ravani a connu un manuscrit original des Institutes de Gaius, mais comme il nous l'apprend lui-même, il n'a pas pu convaincre Schulting. Aujourd'hui la question me paraît jugée : quand on se reporte aux paragraphes de Garns tels qu'ils se trouvent dans le manuscrit de Vérone, on voit de suite que le texte de Boëce 2 est parfaitement conforme à celui de ce manuscrit. Le texte de Ravani, au contraire, est différent de celui de Boëce, comme le fait remarquer Bynkershôk. Il faut donc bien admettre que Ravani n'a pas connu les Institutes origi-
1 Jacobus de Ravani, Lorrain d'origine, jurisconsulte du xine siècle, enseigna le Droit à Toulouse.
2 Voici le texte de Boëce (Lib. 3, Corn, in Topic. Cicer.): Mancipi res veteres appellabantur, qux ita abalienabantur,
ut ea abalienatio pcr qvamdam nexus ficrci solemnitatem. Ncxus vero est qusedam juris solemnitas, quœ ficbat co modo, quo in Institutionibus Cajus exponit. Ejusdem autem Caji, libro I. Instituiionum de nexu faciendo hxc verba sanl ■ : Est autan mancipatio, ut supra quoque indicavimus, imaginaria quxdam venditio ; quod ipsum us proprium Uomanorum est civium : eaque res ita agitur; adhibitis non minus quam quinque testibus. Romanis civibus, puberibus. et prxterea alio ejusdem conditionis, qui libram œneam teneat. qui appellatur libripens. Is, qui mancipio acripit, œs ienens, ita dicit : Hune ego bominem ex jure Quiritium meum esse ajo, isque mihi emptus est hoc œre œn eaque libra. Deinde aère percutit libram, indeque ses dut ci, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco.
l()'i ÉTUDE SUR GAI US.
nales de Gaius. D'ailleurs, s'il avait ou un manuscrit aussi précieux entre ses mains, il en aurait tiré un parti plus important : il ne se serait pas borné à faire connaître deux paragraphes qui, précisément, étaient déjà révélés par les commentaires de Bo(':ce sur les Topiques de Cicéron.
On ne peut donc pas admettre que le texte original des Institutes de (lai us ait été connu à la fin du moyen-âge ; c'est Niebuhr qui, le premier, a découvert, en 1810, un manuscrit des Institutes de Gaius. Avant cette époque, les Institutes de Gaius ne nous étaient connues que par les emprunts qui leur avaient été faits, notamment par les compilateurs de la Collatio legum Mosaïcarum et Romanarum, puis par les rédacteurs du Bréviaire d'Alaric, ensuite par Boëce, le ministre de Théodoric, dans son commentaire sur les Topiques de Cicéron, enfin par les commissaires de Juslinicn qui composèrent les Pandectes.
Le manuscrit des Institutes de Gaius.
51. Les palimpsestes. — 52. Gomment on a découvert en 1S16 le manuscrit palimpseste contenant les Institutes de Gaius. — 53. Travaux de déchiffrement de Bekker, Gceschen et Hollweg. — 54. Description du manuscrit. — 55, Le manuscrit de Vérone contient-il vraiment les Institutes de Gaius? Opinion curieuse d'un jurisconsulte anglais. — 56. Editions de Gœschen. — 57. Lecture du manuscrit par Bluhme. Mésaventure de ce savant. — 5S. Aporjraphum de Bcecking. — 59. Troisième lecture du manuscrit par Studemund.
51. — Le célèbre manuscrit de Vérone, contenant les Institutes de Gaius, est un palimpseste. On appelle ainsi tout parchemin ou papyrus sur lequel on a fait disparaître par un grattage la première écriture qui le couvrait pour la remplacer par une seconde. 1
Au premier abord, on ne comprend pas bien de nos jours l'utilité de celte opération, de cette économie. Pourquoi ne pas respecter le parchemin déjà recouvert d'une écriture, sauf à prendre
1 Palimpseste vient en effet de deux mots grecs qui signifient, le premier une seconde fois, de nouveau, et le second gratter, racler, effacer : -vjxj, ^cé«.
166 ÉTUDE SUR TtAIUS.
un nouveau? Pour répondre à cette question, il faut remonter aux premiers âges de l'écriture. Ce
furent des feuilles d'arbres (selon Pline, des feuilles de palmier) qui, les premières, reçurent les caractères inventés par l'homme pour fixer et perpétuer sa pensée. On ne tarda pas à utiliser, pour le même usage, l'écorce intérieure de certains arbres, notamment du tilleul. Celle-ci s'appelait liber et c'est de là qu'est venu le mot livre. Pour les actes les plus importants, les lois, par exemple, on employait des matières plus résistantes, le bronze, le plomb, le bois taillé en tablettes. On ne tarda pas à préférer aux feuilles et aux écorces des arbres un roseau qui croissait alors en abondance dans les marais de l'Egypte et qu'on rencontrait également en Syrie, en Sicile et en Calabre: ' c'était le papyrus, avec lequel on fabriquait une sorte de papier qui reçut le même nom. A l'aide d'un instrument pointu, on séparait les fibres du papyrus, on les mouillait dans l'eau du Nil dont le limon tenait lieu de colle. Ces filaments étaient ensuite étendus sur une table où ils formaient une couche ; cette première couche en recevait une seconde posée à contre-fibre ; puis on pressait le tissu et on le faisait sécher au soleil. Ce n'était pas encore tout. Les feuilles ainsi préparées étaient trop spongieuses pour qu'on put y appliquer une écriture ; aussi devait-on les enduire au moyen d'une sorte de colle très légère.
1 Aujourd'hui, ce roseau De pousse plus dans ces contrées, ni même en Egypte.
De quelle époque date cet usage d'employer des membranes végétales pour l'écriture, on l'ignore. Yarron qui vivait au temps de César, fait dater cette invention de l'époque de la fondation d'Alexandrie ; mais les anciens étaient déjà généralement d'accord pour admettre que cette découverte remontait à une bien plus haute antiquité. Ce qui est certain, c'est que l'idée d'employer des membranes végétales pour Fécriture, fit plus tard naître celle de se servir de membranes animales. Ptolémée, roi d'Egypte, avait fondé à Alexandrie une bibliothèque qui ne comptait, dit-on, pas moins de 700,000 volumes. 1 Attale, roi de Pergame, voulut illustrer son nom en créant une bibliothèque aussi magnifique que celle d'Alexandrie, mais Ptolémée ayant eu connaissance de ce projet en conçut une vive jalousie et pour s'opposer à sa réalisation, il défendit d'exporter le papyrus de l'Egypte. Les habitants de Bergame imaginèrent alors, dit-on, d'employer les peaux de brebis au lieu et place de papvrus. A cet effet, ils les soumirent à une préparation spéciale, les grattèrent avec un instrument tranchant et les polirent à la pierre ponce. On a contesté, il est vrai, que les Pergamiens aient inventé l'usage du parchemin, tout en admettant d'ailleurs qu'ils l'ont singulièrement perfectionné. Quoiqu'il en soit, l'invention fit de rapides
1 II est nécessaire de faire remarquer que dans l'antiquité les volumes étaient très minces et comprenaient très peu de matières. Un de ces volumes correspondrait à un chapitre d'un de nos livres.
168 ÉTUDE sUIl GAItîS,
progrès cl l'on employa la peau d'un grand nombre d'animaux pour recevoir l'écriture. '
C'est ainsi qu'on était arrivé, dans l'antiquité, à employer le papyrus et le parchemin pour composer des livres. a
Chez les Romains, des ouvriers spéciaux, appelés glutinàtores formaient les livres, en collant les feuilles do parchemin les unes au bout des autres, soit avant, soit après que ces feuilles avaient été couvertes d'écriture par les librarii ou copistes. Ces feuilles réunies formaient ainsi une longue bande. Les glutinàtores attachaient à la dernière feuille un petit bâton cylindrique, fait de bois de léger saule ou sureau, autour duquel la bande entière pouvait se plier, c'est-à-dire s'enrouler ; de là le nom de vohimen (de volvere, enrouler) donné au livre. :1
1 Quelques manuscrits arabes sont sur peau de gazelle. Mais, en général, on emploie comme parchemin, la peau de mouton, de brebis ou de chèvre, polie à la pierre ponce. La peau du veau mort-né ou du veau de lait donne le vélin beaucoup plus fin et plus blanc que le parchemin.
2 Les anciens écrivaient aussi sur des tablettes de cire, soit avec un calame ou roseau, soit avec un instrument de métal, appelé stylet. Cet instrument était pointu par l'une de ses extrémité et applati de l'autre. La première servait ù écrire; on employait la seconde pour effacer l'écriture et remettre de la cire. Ces tablettes recevaient les écritures les moins importantes, celles qui n'étaient pas destinées ù voir le jour, les comptes de ménage ou autres, ceux des banquiers, les lettres familières, etc.
3 Le cylindre qui retenait ainsi autour de son axe le livre plié en rouleau s'appelait ombilic, à cause de la position centrale qu'il occupait quand le volume était fermé.
Toutefois, indépendamment des volumes qui s'enroulaient, les anciens connaissaient aussi les livres carrés de la forme des nôtres et appelés tomes ou codices. Dans ces tomes, les feuillets, au lieu d'être collés bout à bout, étaient assemblés les uns au dessus des autres, battus à l'aide de marteaux par des ouvriers (malleatores), puis cousus ensemble et enfin serrés entre deux tablettes de bois qu'on recouvait d'une bande de parchemin blanc ou jaune. Les codices étaient toujours composés de feuilles de parchemin, tandis que les vohimina étaient faits de chartes, c'est-à-dire de papyrus préparés à Alexandrie.
Les copistes écrivaient sur leurs genoux, sous la dictée d'une personne qui lisait à haute voix à un certain nombre d'entre eux. Ce procédé était plus rapide que celui de la transcription, mais il était la cause de fréquentes erreurs ou, comme on dit, de nombreuses coquilles. Les libraires de l'antiquité faisaient prendre un certain nombre de copies des ouvrages nouveaux qu'ils publiaient ; si le livre avait du succès, on multipliait les copies ; dans le cas contraire, le libraire faisait laver et gratter le parchemin employé aux exemplaires qu'il n'avait pas pu écouler et ce parchemin était ainsi mis en état de recevoir une nouvelle écriture. On appelle précisément palimpsestes les manuscrits qui ont été recouverts une seconde fois ou même une troisième fois de caractères écrits. Les palimpsestes ont donc été connus déjà dans l'antiquité et ne datent pas du moyen-âge. Les Romains
en pratiquaient l'usage et peut-être même avant eux les Grecs avaient-ils employé ce procédé. Dans une de ses lettres adressée à Trebatius, Cicéron plaisante agréablement ce jurisconsulte qui lui avait écrit sur un papvrus gratté ' ; il loue Trebatius de son économie et se demande ce que pouvait contenir primitivement le papyrus. « Je ne suppose pas, dit-il, que vous grattiez mes lettres pour me faire vds réponses sur le même papier. Est-ce que par hasard vos affaires ne seraient pas brillantes? Est-ce que le papier vous manquerait? » De son côté, Plutarque compare un certain prince à un palimpseste où l'ancien caractère reparaît sous le nouveau. C'est qu'en effet les procédés de grattage ou de nettoyage étaient parfois assez imparfaits ; au bout d'un certain temps, récriture primitive reparaissait plus ou moins. Il est arrivé plus d'une fois que l'écriture ancienne, à peu près effacée, offrait plus d'intérêt que la seconde ; tel est le cas où celle-ci contient un ouvrage fort connu, tandis que la première se rapporte à un ouvrage perdu. C'est précisément aussi celui du manuscrit de Vérone dont la première écriture comprenait les commentaires de Gaius en grande partie perdus, tandis que l'écriture superposée était consacrée aux lettres de Saint-Jérôme dont on possède de nombreux exemplaires. L'érudition moderne est parvenue, par des procédés ingénieux, a effacer la seconde écriture et à faire reparaître la pre-
1 Littera>, liv. VII, lettre 18.
2 Le livre de M. Daniel Ramée, intitulé : Histoire de l'ori-
52. — La bibliothèque du chapitre de Vérone est depuis longtemps célèbre par le nombre et l'importance de ses manuscrits qui se rapportent au droit. Les plus remarquables sont, sans contredit, les trois suivants dont le contenu a été rapporté dans Vapographum de Bocking :
1) Un manuscrit palimpseste, qui portait autrefois le numéro lo, inscrit aujourd'hui sous le numéro 13, où se trouvent leslnstitutesde Gaius sous les lettres de Saint-Jérôme ;
2) Une feuille manuscrite, traitant des prescriptions et des interdits et qui appartient aussi aux Institutes de Gaius ;
3) Deux feuilles manuscrites, reliées entre elles, contenant un fragment d'un juriconsulte inconnu, sur les droits du fisc. Ces deux derniers manuscrits avaient déjà été publiés dans un petit volume qui ava't paru en 1758 sous le titre : Vetera Paraît pomena Mss. Codicum Capituli Veronensis, a loh. Jacobo de Dioniscis Veronensi canonico ht unum collecta. Le fragment sur les interdits et le fragment sur les droits du lise avaient été découverts par Scipio Maffei. * Mais le manuscrit ren-
gine îles inventions, des déeouvertes et des institutions humaines (Paris, chez Pion, 1875, 1 vol. grand in-8), donne a ce sujet des détails intéressants et précis aux mots parchemin, papier, palimpseste. — Dans un article intitulé Paleographische und kritische Mis ce lien, Bluhme indique les moyens à prendre et les précautions à employer pour déchiffrer les palimpsestes. Cet article a paru dans la Zeitsehrift fur Ilechtsgeschichte, III. p. 449 et suiv.
1 Ce savant nous parle de ces deux manuscrits quand il
172 ETUDE SUR (.Airs.
fermant les Inslitutes de Gaius n'avait fait L'objet d'aucune étude. Maffei en counaissail parfaitement l'existence el il savait même qu'il était palimpseste,
comme cela résulte du catalogue fait par ce savant pour la bibliothèque de Vérone et revu après sa mort par Antonio Masotti. ' Mais Maffei ignorait complètement ce que contenait la première écriture cachée par la seconde, (le n'est pas tout. Les écrits de Maffei étaient, au commencement de ce siècle, à peu près complètement tombés en oubli, du moins en Allemagne et on avait notamment perdu de vue le manuscrit sur les interdits. Aussi
dit dans son étude sur les manuscrits de ia bibliothèque de Vérone : Più carte lacère e scioltc d'aniico majusrolo, una délia quai i pare fosse d'un codice délie Pandelte.ed altra d'un opéra d'antico Giurisconsulto; qualicodici se si fossero conservait : niente si ha in tal génère, ehe lor si potesse paragonarc. fVerona illustrata. Parte terza, Verona. 1732, in-8, cap. 7, p. 464). Maffei cite encore ces manuscrits dans son ouvrage intitulé: htoria teologica délie dotlrine c délie opinioni corse ne' cinque primi secoli délia Chicsa. Trente 1742, in-fol. p. 61 et 90 ; il en donne même un spécimen qui a été reproduit ensuite, mais en partie seulement et avec quelque négligence parles auteurs du youveau traité de diplomatique. Paris, 1757, t. Ht, p. 208, table -i6.
1 On lit en effet dans ce catalogue le passage suivant qui concerne notre manuscrit : Multœ c,r chartis codicem alium constitueront dilutis si quidem anterioribus literis ae deletis quœ nunc cemuntur superinductx sunt, quod et in aliis codicibus animadverti pluries primas scriplurx salis se prodente vestigio, ac si antiquitus adeo infrequenter oceurerent ovinae pelles ut nisi aUerius interilu novus liber oriri non posset. » — Ce catalogue existe encore en deux volumes avec le titre suivant: Seipionis Maffei liiblioth. Manuscripta Capilaluris rccoqnitu, digesta, suppleta sub auspiciis Amplissimi Capitulé abAnt. Marotti,Bibl. Verona.- MDCCLXXXVUL
llaubold soDgea-t-il à publier ce manuscrit, ce qu'il fit à Leipsig; en novembre 1816. * Pendant qu'Haubold préparait cette publication, Niebuhr faisait de son côté une découverte tout à fait inattendue et de la plus baute importance. 2 Ce grand historien avait été envoyé en 1816, par le roi de Prusse, auprès de la cour de Rome en qualité de ministre plénipotentiaire. A son passage à Vérone, il se fit représenter le manuscrit palimpseste, n° 13, et découvrit de suite que la première écriture se rapportait à l'ouvrage d'un ancien jurisconsulte. Il parvint même, sur le champ, au moyen d'une dissolution de noix de galle, à faire reparaître d'une manière si remarquable l'ancienne écriture de la feuille 97, qu'il put prendre copie de
1 Xotitia fragmenti Veronensis de Inierdictis. Auctore chrisiiano Gottlieb Hauboldo, Leipsi*,r, 1816, in Hauboldi opusculis academicis, vol. 2, Leipsig, 1829, in-S, p. 327 à 346.
2 Sur la découverte des Institutes de Gaius, cpr : Zeitsclirift fur geschichtliche Recktswissenchafl , hcrausgegcbcn von Saviyny, Dritter Band. Berlin, 1817, p. 129 et suiv. — Abhanlungen der historUch-philologischen Klat.se der kbniglich-preussichen Akademié der Wissenschaflen aus den Ialiren 1816-1817. Berlin, 1819, p. 307 et suiv. — Gôttinrjischc gelehrte Anz-eigen, 1816, p. 2009 et suiv. ; 1817. p. 601 et suiv. ; 1818. p. 17 et suiv. et p. 1849. — Leipsiger Literatur Zetiung, 1816, p. 2529 et suiv. ; 1817, p. 2641 et suiv. — Conte Benlacqua Lacque, Notizia d'alcuni framenli di antica Guirisprudenza Roman a scoperti neiï anno MDCCCXV1I, fra i codiei délia Biblioleca del Capitolo canonicale in Verona. Vicenza, 1817, in-8. — Thémis ou Bibliothèque du Jurisconsulte, I, 1820, p. 288 et suiv. Voyez aussi la préface de Goschen,pour sa première édition des Institutes de Gaius ; elle a été rapportée par Bôcking dans son apographum et nous lui avons emprunté les développements qui précèdent.
\)ï ÉTUDE SUR 0A1U8.
sa découverte. Niebuhr revit aussi el j » ii l copie du manuscrit contenant un passage suc les interdits et qu'il n'hésita pas à attribuer à Gaius. Bien qu'il lui fut impossible d'obtenir de bonnes copies, à cause du temps qui lui manquait (il lit son travail en deux jours), cependant ces copies eurent l'avantage de faire connaître des fragments dont on ignorait l'existence. Niebuhr communiqua le résultat de sa découverte à Savigny et celui-ci lit imprimer la copie qui avait été prise. Savigny joignit à ce texte ses remarques : il conjecturait que l'écriture primitive du numéro 13 contenait les Insfitules de Gaius et que le manuscrit relatif aux interdits avait lui-même fait partie primitivement du manuscrit 13. * Cette nouvelle se répandit bien vite en Allemagne et provoqua un ardent désir de connaître les Institutes de Gaius. L'Académie de Berlin décida qu'elle enverrait deux délégués pour tirer parti de la découverte de Niebuhr ; le philologue Bekker et le jurisconsulte Goschen furent chargés de cette mission. Ils quittèrent Berlin en mai 1817 et arrivèrent à la lin du même mois à Vérone.
53. — Le principal obstacle qu'ils rencontrèrent au début, ce fut le règlement de la bibliothèque. Ce règlement interdisait d'une manière absolue, à toute personne, d'emporter les manus-
1 Voyez la Zeitschrift fur (jeschichlhsehe Rechtswissenschaft de Savigny, III, p. 140 à 146 ; 150 à 158 ; 165 à 168; 172 et suiv.
crits à domicile et il n'ouvrait la bibliothèque au public qu'une heure par jour. Aussi le premier soin des délégués fut-il d'obtenir l'autorisation de faire de plus longues séances à la bibliothèque; ils demandèrent en outre au chapitre de Vérone la permission d'employer des moyens chimiques, notamment une dissolution de noix de galle, pour faire reparaître l'ancienne écriture. Toutes ces démarches reçurent satisfaction, mais seulement au milieu de juin. A partir de cette époque, et jusqu'au milieu d'octobre, sauf un léger intervalle, les deux savants furent occupés à déchiffrer le manuscrit. Ils furent puissamment secondés dans leur entreprise par Bethmann-Hollweg qui était alors un des étudiants les plus distingués de L'Université de Berlin et qui était venu par pur amour pour la science, offrir spontanément ses services aux délégués.
Les savants commencèrent par réviser le travail de Niebùhr; puis ensuite ils se mirent à déchiffrer ce qui était inconnu, et ils réussirent dans ce travail, à ce point, qu'ils parvinrent à lire les huit neuvièmes du manuscrit.
La tâche entreprise présentait cependant les plus grands obstacles. D'abord le manuscrit était, comme on l'a dit, palimpseste ; les Institutes de Gaius étaient recouvertes par les Epitres de Saint- Jérôme. La première difficulté provenait de ce que le texte de Gaius avait été lavé ou gratté ; on avait ordinairement lavé une des pages et gratté l'autre. L'altération était si profonde, qu'on éprouvait la
1 r6 ETUDE SUR GÀIU8.
plus grande peine à retrouver le sens de chaque phrase, même à l'aide de l'ensemble du texle. Les savants ne tardèrent même pas à être convaincus que leur travail ne pourrait aboutir, si l'on n'employait un moyen chimique pour faire ressortir l'ancienne écriture. Niebiïhr avait eu recours, pour les essais auxquels il s'était livré, à la noix de galle, et les délégués de Y Académie de Berlin, après avoir essayé d'autres moyens chimiques plus énergiques, revinrent tout simplement à la méthode de Niebiïhr en la perfectionnant ; elle leur donna d'excellents résultats.
Mais il y avait une seconde difficulté à vaincre : un certain nombre de pages du manuscrit (03) contenaient jusqu'à trois écritures ! : l'écriture primitive, celle des Institutcs de Gaius, avait été lavée
1 Quant au contenu de ces trois écritures, la première renferme un ouvrage de droit ; l'écriture intermédiaire et la plus récente contiennent la même matière savoir, des œuvres de Saint-Jérôme. Ainsi, le recto de la page 114 renferme les fragments d'une lettre de Saint-Jérôme adressée à Héliodore sur la vie solitaire ; le recto de la feuille 81 et celui de la feuille 65 renferment une partie d'une lettre à Pammachius ; la feuille 75 contient le commencement du livre contre Helvidius. Il peut paraître, au premier abord, extraordinaire que certaines feuilles renferment ainsi deux fois des passages de Saint-Jérùme. Voici toutefois comment on l'explique. Les feuilles du codex XIII, sauf la première et la dernière, formaient autrefois un volume de droit. Dans la suite un libraire qui avait entrepris la copie des œuvres de Saint- Jérôme, manquant de parchemin, prit des feuilles de ce manuscrit et les rendit propres à recevoir une seconde écriture ; après avoir commencé son œuvre, et copié quelques pages, il l'abandonna.
ou grattée pour céder la place à un ouvrage de théologie ; celui-ci avait eu ensuite le même sort et avait été remplacé par des fragments desEpitres de Saint-Jérôme. Les trois écritures prenaient la même direction et se couvraient ainsi quelquefois, d'une manière complète. Il en résultait que souvent des passages entiers étaient indéchiffrables et que même pour les parties lisibles, il existait de nombreuses chances d'erreurs. Dans le but de les éviter, les délégués imaginèrent le moyen de vérification suivant : pendant que l'un lisait, l'autre écrivait et ensuite on changeait de rôle ; celui qui avait écrit parcourait dans le manuscrit ce qui venait d'être lu, et celui qui avait commencé par lire faisait les changements et additions nécessaires. Sans se décourager par cet aride travail, les délégués de l'Académie de Berlin firent ainsi trois lectures successives, et ils déclarèrent, dans la suite, que la troisième lecture fut couronnée de succès, d'abord, parce qu'ils étaient plus familiarisés avec ce genre de travail, ensuite, parce que l'action lente des produits chimiques rendait les caractères beaucoup plus nets qu'auparavant.
Quant le travail de lecture fut terminé, on reconstitua les feuilles dans leur ordre naturel, car, en effet, les feuilles du manuscrit de Gaius avaient été prises au hasard, pour recevoir les Epîlres de Saint- Jérôme. '
1 Bocking a donné, dans la préface de son Apographum, un tableau de la distribution des feuilles du manuscrit.
178 ÉTUDE SUB OAiUS.
Cet admirable travail, qui demandait autant d'intelligence que de patience, commencé au
milieu de juin 1817, fut terminé l«i 1 octobre de La même année. On avait été obligé, vers la lin, de se hâter un peu à cause des vacances qui amenaient la fermeture de la bibliothèque.
La conjecture émise par Savigny était définitivement confirmée : on avait bien retrouvé les Institutes de (iaius. Bekker resta en Italie pour d'autres travaux. Gôschen et Bethmann-Hollweg retournèrent à Berlin, rendirent compte de leur découver! e à l'Académie et furent chargés de la publication des Institutes de Gaius ainsi que du fragment De jure fisci. '
54. — Le manuscrit ainsi retrouvé paraît fort ancien; l'écriture est onciale. Il date peut-être du cinquième siècle, mais il est certainement antérieur à Justinien. 9 II se compose de 120 feuilles in-quarto. Toutefois, d'après une conjecture de Bethmann-Hollweg', le manuscrit devait en contenir primitivement, 129 ; comme on a retrouvé le commencement et la fin, ce sont certainement 3 feuilles du milieu qui font défaut. — Chaque feuille renferme en général 24 lignes et chaque ligne 39 à 45 lettres. Toutefois le recto de la feuille 17 ne contient que 2'{ lignes, celui de la
1 On trouvera la traduction de leur rapport dans la Thémis, I,p. 287.
* Cpr. Kopp, Zeitschri/t fur geschicht. Hechtswissenckaft. IV. '»7o. — Huschke. Jurùp. anlcj. p. 96.
fouille 117. li lianes ; celui de la feuille 39, Il lignes, et celui de la feuille 42, 13 lignes. Il est facile d'expliquer !es lacunes de ces trois dernières feuilles (117, 39, 42), en faisant remarquer que ces feuilles renferment la lin d'un commentaire ; on a laissé le bas de la page en blanc pour commencer le commentaire suivant sur une page nouvelle. Cet état des feuilles M7, 39 et 42 sert même à établir que l'ouvrage était divisé en livres ou commentaires. D'ailleurs on en a aussi la preuve par des mentions comme celles-ci qui sont assez fréquentes dans le texte de l'ouvrage : sequenti commenlario referemus, superiore commentàrio tradidimus, primo commentario retiilimus.
Le nombre des lettres par ligne varie assez souvent. Certaines lignes contiennent un peu plus de 30 lettres, d'autres en renferment jusqu'à 45, mais la moyenne ordinaire est de 39 lettres par ligne. La première lettre de cliaque page est, en général, plus grande que les autres, et en caractères majuscules, même si cette lettre ne commence pas un mot. Gôschen avait même soutenu qu'il en était toujours ainsi, mais Bôcking a relevé que sur un certain nombre de pages, la première lettre n'est pas plus grande que les autres. Les rubriques des titres sont écrites tantôt en lettres plus grandes (par exemple celle de la feuille 100, ligne 2), tantôt en lettres ordinaires (par exemple celle de la feuille 90, ligne 7), tantôt en lettres plus petites (par exemple celle de la feuille 27). i\ous avons déjà dit que toutes ces lettres sont onciales.
Sur ces 12G feuilles, 62 contenaient Irois écritures; toutes les autres étaient recouvertes de deux écritures, sauf une seule. Sur cette dernière page aucune écriture n'est superposée à celle du manuscrit de Gaius ; celte feuille porte sur un passage des interdits et elle se trouvait dans un autre rouleau que le reste du manuscrit. Nous rappelons quelle avait déjà été découverte longtemps avant l'ensemble du manuscrit dont elle avait été détachée. Elle avait été d'abord trouvée par Scipio Maffei1, et plus tard mentionnée en l'an 1757, dans le nouveau traité de Diplomatique (III, p. 208.) et en 1816, par Haubold2, quelque temps après le découverte de Niebûhr, mais avant les travaux de Gôschen.
Toutefois, on ne savait pas, avant la découverte du manuscrit, à quel jurisconsulte il fallait rapporter le fragment que contenait cette feuille isolée. Niebiihr avait conjecturé qu'elle renfermait un fragment des Institutes de Gaius; et Savigny, après la découverte de Niebiihr, avait môme ajouté qu'elle devait appartenir au manuscrit qui contient le reste des Institutes. Ces conjectures ont été confirmées ensuite. Il se trouva que non seulement le format, l'écriture et le nombre de lignes étaient les mêmes, mais encore que le commencement de la 49e feuille finissait la phrase restée inachevée à la fin de la feuille détachée : celle-ci est donc bien la 48e feuille du manuscrit.
1 Istoria teologica. 1742, p. 90.
* Cpr. Haubold, Notitia fragment! Yeronensis de Interdictis.
Nov.lSIÔ.
Tel que Gôschenl'a publié, le manuscrit est loin d'avoir été complètement rétabli. A la suite des travaux de Bekker, Goschen, Bethmann-Hollweg-, sur les 127 feuilles, 18 sont restées tout à fait indéchiffrables; dans 8 ou 9 autres, on n'a pu lire que quelques mots ; le reste a été compris d'une manière plus ou moins satisfaisante. Dans la suite, Bluhme a entrepris un travail de révision et, grâce à l'emploi de nouveaux et violents réactifs, il est parvenu à combler quelques lacunes; mais nous sommes loin de posséder tout le texte de Gaius, et il en manque bien encore la neuvième partie. l Le titre du manuscrit 13 faisant défaut, et la plupart des feuilles ayant été retrouvées dans un complet
1 Voici le relevé des lacunes que présentait le manuscrit d'après Goschen : I. § 21, une page ; I. § 33, une page et 16 lignes ; I. § 46, une page ; I. § 73, 15 lignes ; I. § 76, 8 lignes; I. §78, 14 lignes; I. § 131. 4 lignes; I. § 133, 1 ligne; I. § 136, 7 lignes: I. § 160, 3 lignes ; I. § 164, 1 ligne; 1. § 196, 1 page ; —II. § 14, 15 lignes; II. § 26, 1 page; II. § 112, 1 page ; II. § 149, 10 lignes ; II. % 151. 9 lignes ; — III. § 33' 15 lignes et 1 page ; III. § 43, 8 lignes ; III. § 45, 8 lignes ; III. §46, 8 lignes; III. §81, 12 lignes; III. §84,9 lignes ;
III. S 05, 1 page ; III. § 158, 2 lignes ; — IV. § 14, 1 page ;
IV. § 17, 3 lignes ; IV. § 31, 1 page ; IV. § 52. 7 lignes ; IV. $53,15 lignes; IV. §60,2 pages; IV. § 80, 1 page; IV. § 114, 1 page ; IV. § 133, 1 page ; IV. §' 166, 2 pages ; IV. S 170, 14 lignes ; IV. § 182, 8 lignes.
Toutefois, à l'aide de rapprochements faits avec la Collatio legum, les Institutes de Justinien, les Pandectes, on est parvenu à rempjir quelques-uns des vides qui étaient encore restés ; et, d'après les dernières recherches, on peut dire qu'il nous manque seulement la treizième partie de l'ouvrage ; mais, par malheur, la moitié des lacunes se trouve dans le quatrième commentaire, qui est précisément le plus précieux.
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désordre, on peut se demander si nous possédons •le commencement el la fin «les [nsiituies de Gaius. L'affirmative ne nous semble pas douteuse. Le commencement se trouve sur le recto de la 50* feuille du manuscrit de Saint-Jérôme. En tête de cette page, on lit Le chiffre I et on relève une rubrique qui était probablement ainsi conçue : De jure gentium et civili. C'est bien là le commencement de l'ouvrage, quoique nnus n'en possédions pas le titre général. 11 est vrai que, dans les I nsiituies de Justinien, le titre hi> jure gentium et civili est précédé du titre De justitia etjure% mais celui-ci a été bien certainement emprunté par les commissaires de Justinien au jurisconsulte Ulpien. l Quant à la fin de l'ouvrage, nous prétendons qu'elle se trouve sur la feuille 42. En effet, la partie supérieure de cette feuille est seule couverte d'écriture et la partie inférieure contient des dessins analogues à ceux que les copistes avaient coutume de placer à la fin des manuscrits. Quant à l'ordre des feuilles intermédiaires, Bethmann-Hollweg est parvenu à le reconstituer à l'aide d'un travail fort ingénieux. Il pense que le manuscrit primitif des Instilutes de Gaius se composait de 1G fascicules, chacun de deux feuilles. Les quinze premiers fascicules formaient des quaterniones; le dernier comprenait cinq doubles feuilles. Au bout d'un certain temps, lorsque le manuscrit commença à être en mauvais état, quelques
1 Cpr. T.. 10 et L 1 § 2, De justitia et jure, 1, 1 .
doubles feuilles se détachèrent et furent perdues. C'est ainsi que manquent la première feuille du sixième quaternio , la première feuille du 9e, la quatrième feuille du 13e et enfin la dixième du 16e. Mais cette dernière perte n'est pas grave, car il est certain que sur la feuille précédente se trouve la fin de l'ouvrage, de sorte que la quatrième feuille perdue ne contenait aucune écriture. En résumé, il ne nous manque que trois feuilles du manuscrit de Gaius.
55. — Le manuscrit de Vérone ne contient pas le titre de l'ouvrage, ni le nom de l'auteur. On n'en a pas moins reconnu de suite qu'il s'agissait des Institutes de Gaius, et personne, en Allemagne, ni en France, n'a éprouvé le moindre doute sur ce point. Une seule voix s'est élevée avec force contre cette opinion : un jurisconsulte anglais, dans un moment de mauvaise humeur britannique, a écrit un article curieux inséré dans la Revue d'Edimbourg (décembre 1823) où, tout en maltraitant fortement l'érudition des Allemands, il prétend prouver que le manuscrit de Vérone ne contient pas les Institutes de Gaius. « Le manuscrit original, dit l'auteur de cet article, dont la traduction défigure malheureusement le cachet, n'a de titre dans aucune partie ; de telle sorte que les savants éditeurs sont tonus de prouver que les anciens caractères qu'ils ont copiés avec tant de peine, contiennent ces Institutes célèbres. La présomption générale est certainement contre eux ;
1>'i ETUDE SUR G A IUS
car les critiques germains sont également aptes à croire et à ne pas croire d'une manière peu judicieuse ; ils sont à la fois étrangement crédules et capricieusement sceptiques. Aussi, tous Les hommes raisonnables et qui connaissent la valeur réelle des théories teutoniques, des découvertes teutoniques, des fantaisies teutoniques, qui sont ainsi obligés de parler sous une forme paradoxale d'un peuple paradoxal, et de dire que la nation la plus ingénieuse et la plus sérieuse du inonde est celle qui mérite le moins qu'on la croie ou qu'on se confie à elle; tous ces hommes seront portés à s'attacher avec obstination à cette idée : que toutes les fois que les Allemands démontrent, à grand renfort d'érudition et d'arguments qu'une chose doit être, précisément, en réalité, elle ne peut pas être. »'
L'article continue sous la même forme et dans le même style ; mais en définitive il ne prouve rien ; c'est qu'en effet, la ressemblance parfaite
1 Ce savant anglais ne ménage pas plus les jurisconsultes français. Voici ce qu'il dit, dans le même article, à propos de la traduction des Institutes de Gaius en français par M. Boulet : « Le traducteur français nous apprend que Gaius n'a attiré qu'un peu tardivement l'attention en France. Dans ce pays, les jurisconsultes savants abondaient jadis ; à présent, ils sont très-rares. Quand le prêtre fut délogé, le soldat prit sa place, et si les choses, à tout prendre, furent jusqu'à un certain point améliorées, elles ne le furent pourtant pas au tant que l'avaient pensé les hommes avides d'espérances. M. Boulet parle en homme qui n'a pas grande confiance dans l'érudition de ses compatriotes. Les notes du traducteur sont courtes, maigres et peu importantes. »
LE MANUSCRIT DES INSTITÛTES DE GAI US. \Sù
qui existe entre les textes du manuscrit et ceux que l'on retrouve ailleurs comme extrails deslnslitutes de Gaius ne permet aucun doute. On n'a pu découvrir aucune contradiction. Ainsi, la Collatio legum Mosaïcarum et Romanarum , contient un passage des Institutes de Gaius ; or, on a retrouvé littéralement ce même passage dans le manuscrit de Vérone (feuilles 76 et 106). De même Boéce, dans le troisième livre de son commentaire sur les Topiques de Cicéron, cite deux passages des Institutes de Gaius ; ils sont tout à fait semblables dans les feuilles 7 et 116. Le Digeste renferme aussi quinze fragments des Institutes de Gains que contient le manuscrit de Vérone. Enfin ce manuscrit présente une concordance parfaite avec le résumé de ces mêmes Institutes. inséré dans le Bréviaire d'Alaric et avec les Institutes de Justinien qui ont été copiées sur celles de Gaius. '
1 La lui 28, De adoption ib us, 1, 7. extraite des Institutes de Gaius, ne se retrouve pas dans le manuscrit de Vérone ; mais c'est probablement parce qu'elle est écrite sur l'une des pages que l'on n'a pu déchiffrer. On a fait de cette loi le § 133 du Com. Ier. où il manque en effet une page.
Voici maintenant les passages des Institutes de Gaius que nous possédons en dehors des Institutes et qui se retrouvent dans le manuscrit 13 :
