III. Commentaire

A. Le chap. sur les successions légitimes que l'on trouve dans la Coll. legum Mo sale, et Rom., lit. XVI, S 2, existe en grande partie aux § 5 à 17.

B. L. 2. De oblig. et act., cpr. Gaius, III, § 130 à 141, Restent encore d'autres rapprochements qui demandent

quelques explications, ce sont les suivants.

I. Sur le lor Com. — La loi 28. De adopt. formait entièrement les §§ 133-434 qu'il a été complètement impossible de relire dans le manuscrit.

II. Sur le 2e Com. — L. 1. De iiv. ver. On trouve des fragments de ce texte dans les §§ 9 à 1 i que l'on n'a pu lire que d'une manière tout à l'ait imparfaite.

III. L 13. De injusto, irrita, rupto test . Cette loi formait sans doute le § 132 Inst. de Gaius.

les études historiques de droit romain : elle a opéré la révolution produite il y a trois siècles par Dutillet lorsqu'il publia les fragments d'Ulpien. Mais on manquait encore de renseignements sur un grand nombre de points , sur le droit antérieur à llpien, qui vécut seulement après Gaius.

Les Institutes de Gaius ont comblé la plupart des lacunes, surtout dans la théorie des personnes et dans celle des actions. Nous connaissons maintenant le droit romain tel qu'il existait au temps d'Antonin le Pieux et de Marc-Aurèle.

56. — La première édition des Institutes de Gaius a été publiée par Gôschen. Le savant professeur avait été chargé de ce soin par l'Académie de Berlin et il fut secondé dans sa tâche par M. de Savigny, par M. Bethmann-Hollweg et par le célèbre philologue Buttmann. Cette première édition a été faite avec le plus grand soin. En marge du texte, M. Gôschen a indiqué par des chiffres romains à quelle feuille du manuscrit chaque paragraphe correspond. Quand une lacune se présente, il fait connaître le nombre de lignes et de mots qui font défaut. Entin, pour éclaircir les Institutes, M. Gôschen a rapproché des commentaires de Gaius un certain nombre de textes extraits d'autres sources ; certaines notes sont aussi employées à des facsimile ou à des interprétations de phrases ou de mots douteux.

En 1824 Gôschen a publié une seconde édition, dans laquelle il a tenu compte de la révision

188 ETUDE sril (iAli s.

du manuscrit faite par Bluhme en IS2I el en 1822. Il faut nous arrêter un instant à celle seconde révision qui a aussi sou importance. '

r>T. Bluhme s'étaii rendu à son loùr à Vérone pour y étudier le manuscrit de Gaius. Il se trouvait dans cette ville pour la seconde fois et y terminait ses travaux en 1822. précisément au moment où siégeait le fameux congrès de Vérone, Le 16 octobre, notre savant portait lui-même à la poste une lettre adressée à Hugo, qui contenait le résultat de ses travaux. Déjà quelques jours auparavant, par une lettre du 10 octobre, il avait prévenu Goscben de cet envoi. Aussi s'attendait-il a recevoir une réponse prochaine. 11 n'en fut pourtant rien : la lettre n'arriva pasàGôtlingue,mais Bluhme n'apprit celte mésaventure que longtemps après, au mois de février suivant, alors qu'il avait entrepris de longs travaux à Verceil, qu'il avait fait plusieurs voyages et était enfin venu s'établira Home. C'est dans cette dernière ville qu'il connut la perte dosa lettre. Tous les moyens furent aussitôt mis en œuvre pour la retrouver. Niebûhr employa son

1 ni u lime nous a lui-même rendu compte de ses travaux sur le manuscrit de Gaius dans un article public parla Zeitschrift fur Rechtsgeschichte de Rudorff (III, p. U6J publié bous le titre : Mélanges paléographiques ei critiques {Paleographische und kritische Miscellen.) Goscben aurait pu parler de ces travaux de Bluhme dans sa seconde édition, d'autant plus qu'il les avait utilisés. Mais Bluhme nous apprend qu'un'' mésintelligence survenue entre les doux savants l'empêcha probablement de rompre le silence et il ajoute qu'il publie son article pour accomplir un devoir de réconciliation.

influence personnelle à Vienne ; Bluhmc lit agir les intermédiaires les plus influents auprès du directeur des postes de Vérone et du directeur général des postes de la Vénétie. Partout on répondit qu'on n'avait jamais entendu parler de cette lettre et on soutint même à Vienne, qu'elle n'avait pas été mise à la poste. Bluhmc se contenta de répondre qu'il l'avait lui-même portée et affranchie. Voici comment il explique la disparition de cette lettre : « Bien qu'il n'y eût pas encore à cette époque, à la tête de la direction des postes, un Kallab qui devait plus tard retenir entre ses mains des milliers de lettres, cependant, déjà l'ouverture des lettres était à l'ordre du jour. A ce moment où se tenait le congrès, il m'avait même été très difficile d'obtenir l'autorisation de séjourner à Vérone. Mes reproductions des passages les plus obscurs de Gaius avec leurs lettres souvent inachevées, les traits de plume, les points, les interrogations, tout cela parut aux hommes logiques de la poste, former une écriture chiffrée d'une invention nouvelle. N'avait-on pas, déjà huit ans auparavant, supprimé une lettre que Mendelsohn avait confiée à la poste vénitienne, parce que cette lettre renfermait des notes de musique? Ce qui fut peut-être le plus compromettant pour ma lettre, c'est qu'en parlant de mes travaux sur l'une des trois constitutions grecques de Juslinien, récemment découvertes sur un palimpseste de Vérone, je disais que j'espérais en avoir bientôt fini avec elle. »

Cependant cette perte qu'éprouva Blulime à la suite du conflit né entre Gaius et le congrès de Vérone, ne fut pas complète. Elle porta surtout sur la fin du troisième commentaire et sur le quatrième. Mais Bluhme avait conservé entre ses mains un grand nombre de notes volantes où se trouvaient les passages les plus obscurs du manuscrit. Le savant n'en avait pas moins perdu, du moins en partie, le fruit d'un travail ingrat et pour lequel son ardeur ne s'était maintenue, nous dit-il, que grâce à la pureté du soleil d'Italie !

L'attitude de Goschen fut un peu étrange dans cette circonstance. Il essaya de consoler assez légèrement Bluhme de sa mésaventure, se bornant à lui écrire: « Vous avez employé les moyens les plus sûrs pour retrouver vos travaux sur Gaius (16 mars 1823). » Entend-il dire à Bluhme qu'il est difficile de retrouver une lettre lorsqu'elle n'a pas été écrite? Il semble, dans tous les cas, que Bluhme n'ait pas donné à cette réponse une interprétation satisfaisante, puisqu'elle a été suivie d'une mésintelligence entre les deux savants. Il n'est pas permis cependant de douter de la sincérité de Bluhme, mais on peut s'étonner qu'il ne se soit décidé à rompre le silence qu'au bout de quarante ans et alors que tous ceux qui ont été témoins de l'aventure ou du moins l'ont connue, sont morts. On n'en avait, en effet, parlé que quelque temps et pour en rire, puis elle était tombée dans l'oubli. Vingt ans plus tard, lorsque Lachmann prépara la troisième édition de Goschen,

il fit demander à Blulime communication des notes qui lui restaient sur Gaius, parce que les papiers de Goschen ne lui paraissaient pas bien complets.1

58. — On peut donc dire qu'il a été fait deux études successives sur le manuscrit de Gaius, la première par Goschen, la seconde par Bluhme. A la suite de ces travaux, Bocking a publié un apographum ou fac-similé du manuscrit de Vérone. L'auteur a composé ce travail avec le fac-similé que Goschen et Hollweg avaient déjà pris autrefois à Yérone et qui avait été reproduit à Berlin, mais avec une certaine négligence. Bluhme avait aussi pris un fac-similé, mais perdu en grande partie, comme on vient de le voir. C'est de ces travaux que c'est servi Bocking pour publier à son tour son apographum. 11 a eu soin de relever ce qui vient de Goschen et ce qui vient de Bluhme. Bocking a eu à sa disposition l'exemplaire de Goschen que Bluhme avait annoté à Vérone sur le vu du manuscrit et il nous apprend qu'il aurait pu tirer un plus grand profit de ces notes si elles

1 Ces papiers sont déposés à la bibliothèque royale de Berlin. — Bluhme nous dit à ce propos : - Lachmann a tellement exagéré la valeur de ces notes, qu'il les a assimilées aux travaux que j'avais faits à Vérone et qui étaient en partie perdus. Il n'est donc pas étonnant qu'avec l'esprit d'investigation qui le caractérise, il ait découvert quelques contradictions, par exemple pour les numéros et pour la reproduction de certains manuscrits; c'est là un fait que je tenais simplement à constater, sans vouloir en exagérer l'importance. »

192 ÉTUDE Sl'K GAIUS.

n'avaient pas été écrites à l'encre rouge et si elles n'avaient pas été en partie effacées par l'eau. '

Chaque page de Y apographum de Bôcking correspond à une page du manuscrit de Vérone ; chaque ligne de Y apographum à une ligne du manuscrit. On a eu soin de placer en marge et en initiales les lettres qui se présentent ainsi dans le manuscrit ; ce qui n'a pas pu être déchiffré, est rempli par de simples traits à l'encre ; on s'est attaché à être exact, au point de reproduire les moindres corrections, les ratures, les surcharges du manuscrit.

En rendant compte de ces travaux dans la Zeitschrift fur Rechlsgeschichte , ~ Bethmann-IIollweg s'attachait d'autant plus à louer ceux qui les avaient entrepris, qu'à son avis il n'était plus possible de renouveler de semblables travaux. « Toute l'écriture primitive a de nouveau disparu et on ne peut plus lire que celle des lettres de Saint-Jérôme. Si l'on essayait, ajoutait -il, de recommencer les travaux de Goschen et de Bluhme, on aurait beaucoup moins de chances de succès, par cela même que les réactifs ayant produit une première fois leur effet, on ne pourrait plus faire ressortir les anciens caractères. »

5î>. — Celte prédiction a cependant reçu un éclatant démenti. Un savant philologue, M. Sliï-

1 On voit que Bluhme a joué de malheur dans ses travaux sur Gaius.

* Tome V, p. 362.

le Manuscrit des institutes de gaius. 19o

demund, aidé des conseils de Th. Mommsen et de Kriiger, a entrepris une troisième lecture du manuscrit et cette lecture a produit d'heureux résultats. Sans doute Stiidemund n'a pas comblé de grandes lacunes et il n'a même pas sensiblement amélioré la leçon des pages à peu près illisibles. Mais il a rempli un grand nombre de petites lacunes, confirmé des leçons jusqu'alors douteuses, rendu certaines interprétations inadmissibles, en un mot, il nous a fait connaître, encore mieux que ses devanciers, les Institutes de Gaius *. Ainsi, nous connaissons mieux l'acquisition du jus Quiritium par les Latins Juliens 2 ; nous savons qu'il faut lire loi Fufia Caninia et non Furia 3 ; il règ-ne un peu moins d'obscurité sur la question du majus et du minus Lalium.k Nous avons aussi obtenu quelques éclaircissements sur la forme de l'adoption autre que la remancipatio patri s : nous savons que le paragraphe 19 du Commentaire 2 parle de l'aliénation pleno jure des res mancipi plena traditione ; le paragraphe 38 du même Commentaire nous

1 On trouve un tableau des principaux passages où Stûdemund a lu quelque chose de nouveau dans l'édition de Gaius publiée par Dubois, à la fin du volume.

2 Corn. I, §32,33,34.

3 Corn. II, § 42.

v Corn. I, ^ 96. — Les difficultés soulevées par cette question ont fait l'objet d'une intéressante étude de M. Edouard Beaudouin, le Majus et le Minus Latium, dans la Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, III. p. 1 et suiv. ; 111 et suiv.

5 Corn. I, § 134.

iy4 ETUDE SUR GÀ1US.

apprend qu'il est impossible d'usuca.pcv pi'o herede, lorsqu'il existe un héritier nécessaire et ce texte, confirmé par le paragraphe 201 du Commentaire III, a servi de base aune ingénieuse étude de notre ami regretté Dubois sur la saisine héréditaire en droit romain. l Sur la formule de la mancipation, 2 sur la formule de la familiœ emptio* sur la rupture du testament sans forme,4 sur la formule de la libération/^;' a°s et libram,\a. lecture de Stiidemund a amené quelques améliorations. Enfin il faut encore relever ce qui concerne les droits du fils de la patronne, liberis honoratus, 3 le nom de la loi Ciceria,6 le calcul de Vannas retrorsus dans l'interdit utrubi, 7 l'interdit unde vi, 8 les interdits citm periculo ou sine pericido, ° les interdicta secnndari

Ut.

On voit que la lecture de Stiidemund a produit d'assez sérieux résultats. Dès 1869, ce savant en avait laissé entrevoir quelques-uns au congrès des philologues allemands tenu à Wurtzburg. Mais ce fut seulement en 1874 qu'il donna le texte complet de Gaius, révisé et transcrit par lui et qu'il publia à son tour à Leipzig un apographum.

1 Dans la Nouvelle Revue historique de droit, V, p.

2 Corn. I, § 19.

s Corn. II, §104.

4 Coin. II, § 151.

2 Com-. III, | 53.

6 Corn. III, § 123.

1 Com. IV, § 152.

8 Com. IV, § 155.

9 Com. IV, § 163, 164, 165.

toCom. IV, §170.

Editions des Instituâtes de G-aius.

60. Editions publiées d'après la lecture de Goschen. — 61. Editions publiées d'après la lecture de Bluhme. — 62. Editions publiées d'après la lecture de Stùdemund.

60. — On vient de voir que le manuscrit de Vérone a fait successivement l'objet de trois lectures, la première par Goschen, la seconde par Bluhme et la troisième par Stùdemund. Chacune de ces lectures a produit une leçon et chacune de ces leçons a donné naissance à un certain nombre d'éditions.

Les éditions publiées d'après la lecture de Goschen, Bekker et Bethmann-Hollweg sont peu nombreuses. Il n'est plus aujourd'hui intéressant de citer que l'édition princeps, publiée par Goschen à Berlin en 1820.

61. — Dès l'année suivante, en 1821 et 1822, Bluhme lisait à son tour le manuscrit et alors parurent un grand nombre d'éditions auxquelles sa leçon servit de base. Nous relevons parmi les

lîKi ETUDE SUB GAIUS.

éditions de ce second groupe, en Allemagne, la seconde édition de Gôschen (Berlin, 1824) el la troisième, publiée par Lachmann (Berlin, 184-2) ; celle de lleftïer, en 1830 ; 1 celle de Klentz, en 1829 ; les cinq éditions de Bôcking, parues, les trois premières à Bonn, en 1837, 1841 et 1850, les deux dernières à Leipsig, en 1855 et 1856 ; la première édition de Gneist (Leipsig, 1858) ; les deux premières de Huschke, dans son recueil intitulé : Jurisprudentiœ antejustinianœ quœ supersuntÇLQypsig, 1861 à 1867). En France, cette seconde leçon de Bluhme, réunie à celle de Goschen, a servi pour les éditions de MM. Blondeau,2 Laboulaye,3 Ducaurroy, * Pellat, :i Giraud. r>

Chez nous les Institutes de Gaius ont fait, en outre, l'objet de quelques travaux particuliers. Ainsi M. Pellat s'est attaché, dans ses éditions, à rapprocher les textes de Justinien cl de Gaius, travail qui, d'ailleurs, a aussi été entrepris à l'étran-

1 Toutefois, dès 1827, Heffter avait publié le commentaire IV de Gaius. Puis il fit paraître à Bonn, en 1830, les quatre commentaires de Gaius, dans le Corpus juris civilis antejustinianei,

- L'édition de Gaius de Blondeau a paru dans ses Institutes de Justinien, suivies d'un choix de textes juridiques. Taris,

3 Laboulaye a inséré les Institutes de Gaius dans ses Flores juris antejustinianei. Paris, 1839, 1 vol. in-32.

4 Ducaurroy a inséré les Institutes de Gaius dans son Juris civilis enchiridium ad usurn pr&lectionum. Paris, 1850,1 vol. in-8.

5 Pellat a publié successivement trois éditions de Gaius, dans son Manuale juris synopticum. Paris, 1834, 1852, 1874.

6 Dans son Echiridion juris romani. Paris, 1873.

ger, notamment par Schwindener, ' par Potier van Loom 2, par Bôcking et Klentz. 3

Les Anglais et les Italiens n'ont jamais donné une grande attention aux Institutes de Gaius. On ne peut pas relever une seule édition importante de l'autre coté des Alpes. Parmi les éditions anglaises nous citerons celle de M. Poste en 1875 et celle de M. Abdv et Walker en 1876. Mais dans ces éditions, on a eu le tort de suivre la première de Gneist, sans tenir compte des travaux de Stiidemund.

62. — Les éditions publiées d'après la lecture de Stiidemund sont, jusqu'à ce jour, au nombre de six. En J 876, M. Polenaer publiait à Leyde une édition comprenant les trois premiers livres de Gaius, dans laquelle il avait mis à profit la lecture de Stiidemund. * Il devançait ainsi Stiidemund luimême et, bientôt après, M. Goudsmit publiait une intéressante comparaison entre la leçon nouvelle et l'ancienne. Ces deux savants hollandais ont fait preuve d'un esprit ingénieux et hardi. :i M. Stiidemund, assisté de M. Ivriiger, a fait paraître son édition de Gaius à Berlin, en 187G. 6 Dans sa troi-

1 In Annal. Gron., 1821.

2 Collât. Inst, Justiniani cum Gnii Inst. Groningue, 1825.

3 Gaii et Justiniani Inst. juris romani recog., annot., adject. Berlin, 1829.

* Dans cette édition hollandaise, les Institutes de Justinien sont placées en regard de celles de Gains.

5 Le travail de Goudsmit a été traduit en allemand.

6 Gai Institutiones ad codicis veronensis apographvm Stvdc-

sième édition (Leipsig, 1877 el dans la quatrième (Leipsig, 1879) de sa Jurisprtidentia antejustinianea, Buschke a eu soin de tenir compte de la leçon de Stûdemund et Gneisl a imité le même exemple pour sa seconde édition parue à Leipsig on 1880. Dans la même année une nouvelle édition des Institutes de Gaius, faite d'après les travaux dé Stûdemund, paraissait, en Ecosse, par l<is soins do AI. Muirhead. Enfin, on Franco, Dubois publiait aussi les lnslitutos do Gaius on 1881, d'après Yapographum de Stûdemund. Cette dernière édition ost certainement la plus remarquable que nous possédions. Dubois s'est surtout attaché à publier un texte rigoureusement conforme an manuscrit, tout en donnant on même temps dans des notes, le tableau le plus complet des travaux critiques dont les Institutes de Gaius ont été l'objet depuis la découverte de Niebuhr. A cet effet, il n'a reproduit, dans le texte morne dos Institutes, que ce qui résulte de Yapographum de Stûdemund, sans y rien ajouter ni corriger »'( sans m rien retrancher. Le texte est présenté avec une fidélité

mvndianvm in vsvm seholarvm edidervnt Pavlvs Krveger et Gvilelmvs Stvdemvnd. Berlin, Veidmann, 1*77. Forme le lrr vu!. (in-12) d'une collection de textes de droit antejustimen. Quant à Yapographum de Stûdemund, il avait été publié dès i^T'i en un vol. in -fol. sous le titre suivant : Gaii institvtiortvm commentarii qvattvor codicis ueronensis denvo collati apographvm confecit et ivssv academiœ régis scientiarvm bcroliriensis edidii Gvilehn '-s Stvdemvnd. — Accedit pagina codicis veronensis potographice officia. Proslat Lipsix apud SaUrnio nvm Hirzcl, 187-i, 1 vol. in-quarto.

scrupuleuse, tel qu'il a pu être déchiffré. La longueur des passages illisibles esî exactement mesurée. Les incertitudes sont reproduites. Même les lettres isolées et inintelligibles sont fidèlement mises à leur place et permettent au lecteur de se livrera ses propres conjectures. En un mot, Dubois a voulu que cliacun eût le manuscrit sous ses yeux. Quant aux notes, elles reproduisent presque toutes les restitutions proposées, même celles que les découvertes de Stùdemund ont discréditées. Tous les travaux des jurisconsultes français, allemands, hollandais, écossais ont été mis à profit et utilisés et, bien entendu, fauteur ne s'est pas interdit d'y joindre ses observations personnelles. Cette publication fait le plus grand honneur à la science française et elle nous permet de nous rendre compte de l'importance de la perte que nous avons subie lorsque le jeune professeur de la faculté de droit de Nancy, frappé par une mort prématurée, est descendu dans la tombe quelques mois après avoir publié cette œuvre remarquable, ne laissant dans les diverses facultés où il avait enseigné, que des amis unanimes pour pleurer sa perte.

Pour compléter ces notions, il faut ajouter que les Inslitutes de Gaius ont été traduites en français par M. Boulet * et par M. Pellat. J M. Domenget 3 a

1 Boulet, Inst. de Gains récemment découvertes dans un palimpseste de la bibliotliètjue du chapitre de Vérone, et traduites pour la première fois en français, avec des notes destinées à faciliter l'intelligence du texte. Taris, ls^T. vol. in-8.

2 Pellat, Traduction des Inst. de Gaius. Paris, 1844.

3 Domenget, Inslitutes de Gaius, contenant le texte et la

rJOO ETUDE SUR GÀÎtfS.

également fail paraître une traduction à laquelle vient se joindre un commentaire. Ce commentaire complet est le premier travail de ce genre qui ait été entrepris sur les Inslitutes de (laius ; ' il n'en a pas encore été publié en Allemagne ; mais nos voisins d'oulre-Rhin ont fait paraître une foule de monographies fort intéressantes dont nous avons donné rémunération clans la bibliographie placée en tète de ce travail.

traduction en regard, avec le commentaire au dessous, 1 vol. in-8. Paris, 1866, chez Marescq. — Une première édition de cet ouvrage avait déjà paru en 1847.

1 On peut dire que, sous ce rapport, M. Domenget a rendu un véritable service à la science. Mais il est regrettable que le savant auteur n'ait pas tenu compte des dernières éditions de Gains publiées en Allemagne ; nos voisins d'outre-Rhin lui ont déjà fait ce reproche (cpr. Huschke, Jurisp. untej., 1867, p. 100;. Depuis les dernières découvertes, le travail de M. Domenget est devenu tout à fait insuffisant. Aussi devra-t-il être repris. Une pareille œuvre est de nature à passionner un romaniste. On peut même s'étonner que les professeurs chargés du cours des Pandectes ne prennent pas plus souvent comme base de leur enseignement un des commentaires de Gaius. M. Pellat avait autrefois expliqué les Institutes de Gaius à ce cours et il s'était même proposé de publier le résultat de ses recherches. Mais il n'a pas donné suite à ce sujet.

Écrits de G-aius autres que ses Institutes.

<3J. Énumération de ces ouvrages. — 64. Sous quel rézne ont-ils été composés?

63. — Les Institutes de Gaius sont le seul de ses ouvrages qui nous soit arrivé intégralement : nous ne possédons que des fragments épars de ses autres travaux insérés dans le Digeste (535 fragments). [Vous nous bornerons à les mentionner d'une manière rapide; il serait d'ailleurs difficile de donner des détails sur des traités à peu près inconnus. Les principaux ouvrages de Gaius dont nous possédons des fragments plus ou moins nombreux ou même dont le simple titre est arrivé jusqu'à nous, sont les suivants :

A). Libri Y1I Renun quotidianarum ou Aureolum (26 fragments au Digeste). ' Les commissaires de Justinien ne nous ont conservé que des frag-

1 On trouve rémunération des fragments dans YHistoria juris romani chronologica de Godefroy, insérée en tète de son édition du Corpus juris civilis.

ments des trois premiers livres do cel ouvrage qui ;i aussi joui d'une grande renommée. Le premier tiin> sous Lequel on le désigne (Libri Vil Rerum quotidianarum) nous montre qu'il s'agissait d'un traité de pratique ; il est probable que ces Livres formaient un ouvrai:»' élémentaire de pratique, comme Les Institutes formaient un ouvrage élémentaire de théorie. Quant au second titre (Libri VII Aureorww), on suppose qu'il n'a pas été choisi par Gains Lui-même: il aurait été donné à ces livres par la postérité, ;i cause du crédit dont ils jouissaient. Ce qui est certain, c'est que les commissaires de Justinien en ont également tiré prolit pour la rédaction des Institutes de cet empereur. « Qaasex omnibus antiquorum Institutionibus » nous dit Justinien, dans sa Const. imperatoriam majestatem (Prœm. înst. $ G) « et praecipuœ ex commentariis Gaii nostri tam Institutionum quam Rerum quotidianarum, aliisque multis commentariis compositas,cum tresprœdicti viri prudentes nobis obtulerunt , et legimus, et cognovimus, et plenissimum nostrarum constitution hum robur eis accommodavimus. »l

Aussi, certains jurisconsultes ont pensé que les Libri rerum quotidianarum se confondaient dans une certaine limite avec les Institutes de Gains. Ainsi d'après Mackeldey,1 ces Res quotidianm étaient un nouveau travail sur les Institutes, contenant des additions, des rectifications et des

1 Cpr. Bluhme, dans la Zeitschrifl fur geschiseht. fiechttwUsemchaftf VI, p. '266.

- Manuel de droit romain, § 47, note c.

explications de certaines matières. Déjà, autrefois, Conradi ' avait prétendu que sous ce nom de Libri VII Aureorum on aurait aussi compris les quatre livres des Institutes. C'est qu'en effet, on ne trouve au Digeste que des extraits des trois premiers livres des Aurei ; et cependant, d'après l'index de la Florentine, comme nous l'avons déjà dit, il en existait sept à l'origine.2

Tout le monde rejette aujourd'hui cette conjecture de Conradi ; mais on reconnaît généralement que cet ouvrage de Gaius était conçu dans le même esprit que les Institutes : il formait un traité élémentaire. Aussi on y retrouve les mêmes matières, à peu près dans le même ordre, mais souvent avec des développements plus considérables. Le premier livre était consacré à la théorie des personnes ; le second et le troisième, à celle des choses ; les hérédités et les obligations faisaient l'objet des livres suivants.

\\ . De casibus liber singularis (7 frag. au Digeste;. Cet ouvrage parait avoir été beaucoup moins important que le précédent.

Si on se reporte aux textes qui en sont extraits, on remarque que Gaius cite, ou bien des hypothèses imaginaires, ou bien des cas qui se sont présentés devant d'autres jurisconsultes. Cela prouve bien, une fois de plus, que Gains était

1 Parerg., I. 7.

2 Cpr Bach, Hist.juris rom., Lib. 3, Cap. 2, Sect. 5, § li.

note G. — Hugo, Magazin, VI, n° 1 i. — Goschen, Zcilschrift, 1,4.

homme de Ihéorie et non de pratique. Si Gai us avait postulé « 'ii justice, comme nous dirions aujourd'hui, si surtout il avait obtenu le jus re&pondendi, comme le pensent à torl beaucoup (Fauteurs, cet ouvrage de (iaius aurait eu une bien plus grande étendue et surtout un caractère différent.

C). Libri ad Edictum prsetoris vrbani (46 frag. au Digeste). D'après certains jurisconsultes, Gaius aurait commenté toutes les matières de l'édit prétorien en suivant les mêmes divisions et le même ordre que l'édit lui-même. D'autres, au contraire, pensent que Gaius a fait des commentaires partiels de l'édit du prsetor urbamis : il a expliqué seulement certains titres de cet édit. Il suffit, diton, pour s'en convaincre, de se reporter au Digeste : on y voit que les fragments extraits de cet ouvrage de Gaius sont le plus souvent insérés avec désignation du titre commenté. ' En outre, dans plusieurs textes, on découvre que Gaius avait luimême divisé son commentaire sur tel titre de l'édit en un certain nombre de livres, ce qui indique

1 Ainsi : Tit De prœdiatoribus (L. 54, De jure dotium, 23, 3); Ad tit. De publicanis (L. 19. De action, empti, 19. 1 et L. 5. De publican. et vectigal, 39, 4) ; .1-/ litulum de liberali émisa L. 13, Ad exibendum, 10, 4); Ad tit. De aquas pluviœ arcendx L. 13, De aqua et aqux pluviœ arcendw, 39, 3); Ad tit. De damno infecta (L. 8 et 19, De damno infecto,2Q, 2) : Ad tit. De re judicata (L. 7. De re judicata, 42, 1 ; Ad tit. De operis novi nunciatione <L. 9, De ojrris novi nunciat., 39, 1) ; Ad tit. Qui neque sequantur, neque ducantur (L. 48, De verborum sign., 50, 16).

bien une méthode particulière. ' IL vaut donc mieux décider que Gaius avait composé sur Yedictum urbanum une série de monographies distinctes. Sans doute, certains textes, très peu nombreux, sont indiqués comme extraits simplement du commentaire de Gaius sur l'édit du préteur urbain, 2 mais c'est probablement par suite d'une négligence des compilateurs.

De ces deux opinions, je préfère la première. Gaius avait fait un seul travail sur l'édit urbain, et dans l'ordre de cet édit ; si certains textes parlent de plusieurs livres composés par Gaius sur un même titre de l'édit, c'est probablement parce que ces mêmes titres dans le texte de l'édit (comme les titres libérait causa, de testainentis, de legatis), se subdivisaient en livres. Gaius, d'ailleurs, dans le § 188. com. I., renvoie formellement à son traité sur l'édit du préteur urbain et il parle de ce traité comme d'un ouvrage général. Si les commissaires de Justinien ont fait relativement peu d'emprunts à ce commentaire, c'est parce qu'ils avaient à leur disposition, sur l'édit urbain, d'autres travaux plus importants et plus récents, ceux de Paul et d'L'lpien, dont nous parlerons plus loin.

1 Cpr. : Ad lit. De liberali causa (L. 30, De bonis libertorum. 3S, 2) ; Ad tit. De testamentis (L. 32, De hœred. inst.t 28, 5, et L. 33, Eod. tit.); Ad tit. De legatis (L 65, 67, 69, 73, De legatis 1°).

2 L. 6, De liberali causa, 40, 12. — L. 139, De div. reg. jur., 50, 17. — L. 5, De adim. ici transf. leg., 34, 4.

D). lÂbri XXXI] Ad edictum provinciale 340 frag.). C'esl l'ouvrage de Gains dont nous possédons le plus grand nombre de fragments au

Digeste ; on peut même dire que ce traité est le seul qui nous ait fait connaître quelques textes de l'édit provincial. Gaius, est, en effet, à la fois le premier et le seul jurisconsulte romain qui ait commenté cet édit provincial.

Il est probable que ces 32 livres formaient une collection d'édits généralement admis, soit dans les provinces de César, soit dans celles du Sénat. Gaius a rapproché le texte même des édits et l'a fait suivre d'un commentaire, le tout dans l'ordre de Féclit du préteur urbain : on retrouve, en effet, clans quelques fragments le texte même de l'édit, précédé des mots : ait proconsul ; ait prsetor.

Suivant M. Mommsen, ce commentaire sur l'édit provincial serait en réalité un traité sur l'édit qui était applicable dans la province d'Asie où écrivait Gains ; mais M. Iluschke fait remarquer, avec raison, que si cela était vrai, Gaius aurait intitulé son commentaire : ad edictum Asiaticum, ou bien: ad edictum proconsulis Provinciœ Asise.* Il est plus probable, comme nous l'avons dit, que Gaius a voulu faire un traité général, utile dans toutes les provinces, et qu'à cet effet, il a réuni des dispositions communes à tous les édits provinciaux ; car, de même qu'à Rome, les préteurs se trans-

1 C'est ainsi qu'on lit dans Cicéron (discours contre Verres) : Edictum siciliense.

mettaient certains principes (edicta tralatitia), de même dans les provinces7 les proconsuls ou l'Empereur, par l'intermédiaire des légats. ! se transmettaient certaines règles qui formaient la base commune à tous les édils des provinces. Nous reviendrons sur cette question en nous occupant des commentaires sur l'édit qui ont été composés après le travail de Salvius Julianus.

E). Libri ad edictum œdilium curulium (11 frag.).

F). Libri VI ad Legem duodecim Tabularum (29 frag.). ^n ne sait S] ce traité était théorique ou pratique ; mais ce qui est certain, c'est qu'il était précédé d'une étude historique sur le droit romain depuis ses origines. 2

G). Libri XV ad legem Juliam et Papiam Pop* pœam (30 frag.).

H . Liber singularis ad legem Gliciam. Tel est du moins le titre que porte la L. 4. De inofficioso testamento. 5, 2. Mais comme le nom de cette loi ne se retrouve nulle part, on est généralement d'accord pour reconnaître que le texte a été altéré. Les uns, comme Haloandre, lisent : ad legem Falcidiam, et attribuent même le fragment à

' Le jus edicettdi appartenait bien aux proconsuls, mais non aux légats de César, car ce droit n'était réservé qu'aux rhagistratus populi romani: mais dans les provinces de César l'empereur usait lui-même de ce droit par l'intermédiaire de ses légats.

2 L. t, De origine juns. l. 2.

Cpr. Ant. Cabreros de Avendano. Interp. ad Gaium ad legumXll Tabularum. Madrid. 1638.

Maxim us, de sorte que Gaius n'aurait pas composé le traité spécial dont nous nous occupons ; d'autres, cités par Haloandre, lisent : ad legem Leuticam ; d'au 1res encore : ad legem Litiam. l Suivant Huschke, au contraire, il s'agirait bien, en effet, d'une loi Glicia sur les causes des centunivirs. s

I). De verborum ohllgationibus libri III (12 frag.).

J). Libri III De Manumissionibus (o frag.).

K). Liber singularis de formula Uypothecaria (6 frag.). Tantum pars interpretationis edicti videtur fuisse, dit Huschke.

1^). Libri II fideicommissoriun (12 frag.).

M). Libri singularis de taeitis fideicommissis (L. 23, De his qnœ ut indignis, 3i, 9).

M). Liber singularis De re uxoria; rappelé avec éloge par Jusiinien dans sa const. omnem § 1 et cité aussi sous le nom de Liber singularis Dotaitciorum.

O). Liber singularis Regularum (L. 21 , De adopt., 1, 7).

P). Libri Regularum (6 frag.). Ce dernier ouvrage n'était pcut-èlrc qu'une édition plus complète du précédent. Huschke pense, au contraire, qu'il s'agit de deux ouvrages tout à fait distincts. Ce qui est certain, c'est que les litres liber regularum, libri regularum étaient tout nouveaux à celte

1 In Cod. L?>5.NM102. Haubold.

Cpr. Bach. Op. et loc. cil. — Bynkershœk, Obs. II, 12.

- Jurisp. antej. p. 88.

époque : ils n'avaient pas encore été employés par les autres jurisconsultes romains, si ce n'est pourtant une fois par Neratius Priscus. '

Q). Ad senatusconsultum Orphitianum Liber singularis (L. 8, Ad S. C. TertulL, 38, 17).

R). Ad senatusconsultum Tertullianum Liber singularis (L. 9, Eod. tit.). C'est probablement à ces deux derniers ouvrages que Gaius fait allusion dans ses Insiitutes {Com. III, § 84).

S). Gaius nous dit lui-même qu'il a écrit des notes sur Quintus Mucius (cpr. Com. I, § 188). Mais il ne nous est rien parvenu de ce dernier ouvrage. Enfin, c'est aussi par ses Institutes que nous avons appris l'existence d'un autre traité de Gaius sur les bonorum possessiones (III, § 33 et 34).

64. — Cetle longue énumération est bien la preuve la plus évidente de l'infatigable ardeur de Gaius : aussi peut-on affirmer, sans connaître sa vie, qu'elle a été certainement bien remplie par le travail. — Il serait difficile de déterminer dans quel ordre ces différents écrits ont été composés : on peut toutefois dire que les notes sur Quintus Mucius, le commentaire suvYEdictum urbanum, le traité sur le bonorum possessiones ont été écrits sous le règne d'Antonin (cpr. Com. I. § 188 ; Com. III, § 33), et les deux livres sur les fuléicommis, après la mort de ce prince (L. 90, De coud, et demoîistr., 35, 1. — L. 96, De legatis, 3°. — L. G3, § o, Ad S.

! Huschke, Jurisp. antej., p. 87, note 10.

C. Treb.. 36, I I. Les quinze livres sur les lois de Julia et Papia Poppœa soûl postérieurs aux ouvrages précédents (L. 56, Dé legatis^ 2°) : on a voulu soutenir le contraire en disant que Gaius y fait déjà allusion dans le Com. III, § 5i : mais, dans ce passage, comme dans le § 33 du même commentaire, Gaius a en vue son traité sur les bonorum possessiones.1 Enfin, il est encore certain que ses travaux sur les sénatus-consul' es Tertullien et Orphitien ont été composés après les ouvrages précédents (L. 8 et 9, Ad. S. C. Tertull, 38, 17). Mais pour tous les autres écrits, il est impossible de déterminer à quelle époque ils ont été publiés. 2 On peut seulement dire que ses trente livres sur l'édit provincial sont postérieurs aux Institutes : cela résulte de la loi 30, § 2, De pactis, 2, 14, (extraite de son livre 1er sur l'édit) où il repousse une opinion qu'il avait émise dans ses Institutes (III, 179); et de loi 3, De hœred. petit., 5, 3, (extraite du livre 6e) où il parle d'héritiers ex senatuscomultis, c'est-à-dire en vertu des sénatusconsultes Tertullien et Orphitien.

Les ouvrages les plus importants de Gaius sont, sans contredit, ses Institutes et ses Libri Aureorinn, comme traités élémentaires; ses commentaires sur l'édit àuprœtor iirbanns et sur Yedictum provinciale , pour le droit prétorien ; ses commentaires sur les Douze Tables, sur les lois Julia et Papia Poppœa, ses notes sur Quintus Mucius qui

1 Cpr. Huschke, Jurisp. antej., 1867, p. 83, note 4. Cpr. Huschke, Jurisp. antej., 1867, p. 83.

primus jus civile constituit^ dit Pomponius (L. 2, g ii, De origine Jur., 1, 2), son Liber de casibus et ses Llbrl Regularum, pour le droit civil.

Tous ses autres ouvrages, comme par exemple ses traités sur les fidéicommis, sur les affranchissements, sur les obligationes verbis, sur la loi Glicia,suries sénatus-consultesTertullienetOrphitien, étaient beaucoup moins importants et paraissent même n'avoir servi qu'à compléter les premiers.

Les noms des jurisconsultes qui reviennent le plus souvent sous la plume de Gaius sont surtout ceux de Sabinus, de Cassius, de Julianus. '

1 Julianus est cité dans un grand nombre de textes (Cpr. L. 5, De usuf. decrescendo, 7, 2. — L. 13, De senatusconsulto Macedoniano, 14, 6. — L. 27, De peculio, 15, 1. — L. 17, § 1, De testam. milit., 29, 1. — L. 68, § 3, De legatis 1°. — L. 63, § 4 et 9, Ad senatasconsultum Trebellianum, 36, 1. — L. 22, %i,De operis libert., 38, 1. — L. 31, § 3, De mortis causa donat., 39, 6. — L. 57, De manumissis testamento, 40, 4. — L. 28, De stipul. serv., 45, 3. — L. 43, Ad legem Juliam de adulteriis, 48, 5). Gaius invoque aussi souvent l'autorité de Sabinus (L. 11, pr., De jurisdictione, 2, 1. — L. 4, Si in noxali causa, 1, 10. — - L. 40, De dolo malo, 4, 3. — L. 15, De noxalibus actionibus, 9, 4. — L. 14, § 1, Depositi, 16, 3. — L. 35, § 5, De contrah. empt., 18, i), et celle de Cassius (L. 11, pr., De jurisdictione, 2, 1. — L. 15, De noxalibus actionibus, 9, 4. — L. 14, § 1, Depositi, 16, 3. — L. 35, § 5, De contrah. empt., 18, 1. — L. 4, De conditione tricticaria, 13, 3). Le nom de Proculus, l'un des chefs de l'école opposée à celle dont il faisait partie, paraît aussi souvent dans ses écrits (L. 11, pr., De jurisdictione, 2, 1. — L. 4, Mandati, il, 1. — L. 19, De usuris et fructibus, 21, 1. — L. 69, De conditionibus et demonstrationibus, 35, 1). Mais en dehors de ces jurisconsultes, on n'aperçoit plus que quelques noms très rares, comme, par exemple, celui de Fulcinius (L. 29, De religiosis, 11, 7), celui de Neratius (L. 63, § 12, Ad senatusconsultum Trebellianum, 36, 1).

Des édits des magistrats et des travaux de Gaius sur ces édits.

03. Plan de cette dernière étude. — GG. Magistrats qui publiaient des édits. — G7. Publication des édits. — GS. Le préteur faisait-il acte de législateur par sou édit ? — 69. Fixation de l'édit. — 70. L'édit du préteur pérégrin. — 71 La loi Gornelia. — 72. Travaux des jurisconr suites sur le droit prétorien avant l'édit de Julien. — 7:5. Édita des magistrats des provinces. — 7-i. L'édit perpétuel de Salvius Julianus. G est une œuvre législative. — 75. Plan et méthode de l'édit perpétue] d'après les reconstitutions qui en ont été faites. — 7G. Caractères de l'édit. — 77. Formules d«> l'édit. — 78. Effets produits par l'édit de Julien. Conséquences de ce qu'il constitue une loi. — 7(J. A-t-il porté sur l'édit pérégrin et sur l'édit piovincial? — S0. Les magistrats ont-ils perdu le jus edicendi? — 81. Travaux sur l'édit de Julien. — 82. Influence de l'édit sur les Codes de droit romain.

65. — On s'est beaucoup occupé, dans ces derniers temps, du travail de Salvius Julianus, connu sous le nom à'Edictum perpétua va l. Aussi ne

1 II nous suffira de citer les travaux suivants : De juris dietionc edictum, edicti perpetui qux relinqua sunt, constitua adnotavit, edidit, Adolfus Fridericus Rudorlï. Lipsia«, apud S. Hirzelium, 1809, 1 vol. in-8 de 292 pages. Cette publication de KudorITest une tentative de reconstitution de l'édit perpétuel, précédée d'une courte préface consacrée au carael' cet édit, à ses commentateurs parmi les jurisconsultes romains et enfin aux travaux publiés sur le même sujet depuis la renaissance du droit romain. Rudorft* a écrit une dissertation

nous semble-t-il pas sans intérêt de faire connaître les résultats de ces différents travaux, d'y joindre nos observations critiques et de rechercher si les écrits du jurisconsulte Gai us sur l'édit urbain et sur l'édit provincial ne sont pas de nature à jeter un certain jour sur quelques-unes des difficultés soulevées par l'étude de YEdiclum perpeiuum.

Il ne nous semble pas possible d'ailleurs d'isoler celte question ; aussi nous occuperons-nous auparavant de la théorie générale du jus edicendi.

Gii. — Il ne fauchait pas croire que le droit de rendre des édits fût limité aux deux préteurs de

sur la rédaction fie l'édit par Julien dans la Zeitschrift fur RechtsgeschichtCylU, p. 1 à 90, sous le titre Uebcr die Julianiscfie Edicîsredaction. — Voyez encore du même auteur et dans même revue, t. IV, p. 1 à 123. un article intitulé Die Proccsserôfnung nacli dem Edict. — Giraud, Compte rendu de la reconstitution essayée par RudorfP, dans la Revue de législation ancienne cl moderne, année 1870-1871, p. 193 à 218. — Louis Jousserandot, L'édit perpétuel restitué et commenté, 2 vol. in-8. Paris. Marescqaîné, 1 883. — Otto Lenel, Das Edictum perpetuum. ein Versuch zu dessen Wiederherstellung. 1 vol. grand in-8. Leipsig, 1883, chez Tauchnitz.— Nous ne relèverons pas les travaux antérieurs; on en trouvera la bibliographie complète dans Rudorff, Jousserandot et Lenel. Citons seulement quatre monographies de Bouchaud, publiées dans les tomes XXXIX et XLI des Mémoires de l'Académie des inscriptions et belles-lettres, et une autre étude du même auteur sur le même sujet, insérée à la fin du second volume de son commentaire de la loi des Douze Tables. — Parmi les ouvrages généraux, nous citerons notamment : Ortolan et Labbé, Histoire de la législation romaine, 12e éd. Paris, 1 vol. in-8, chez Pion, p. 304 etsuiv. Accarias, Précis de droit romain, 'M éd., (2 vol. in-8. Paris, librairie Cotillon,) I, n°20, p. 'j8.

\M i ÉTODB sri; < . A 1 1 s.

Rome ôl aux proconsuls du sénat. En réalité, toul magistral du peuple romain avail le pouvoir et l'habitude, à son entrée m charge, d<> rendre une sorte d'ordonnance générale qu'il publiait pour faire connaître suivant quels principes il appliquerait la loi et en comblerait les lacunes1. Ainsi les consuls, les censeurs, les tribuns, les édiles rendaient des édits à leur entrée en fonction2. Mais il est bien entendu que nous parlerons seulement ici des édits des magistrats qui étaient principalement chargés de rendre la justice.

L'édit le plus ancien et le plus important est, comme on sait, celui du préteur urbain. Cet édit, destiné aux citoyens romains, a servi de modèle aux antres, à celui du préteur peregrinus et à l'édit provincial. L'édit du préteur peregrinus concernait les non cives; il était naturellement moins étendu, puisqu'il ne pouvait comprendre les dispositions de pur droit civil. Quant à l'édit provincial, composé par le gouverneur de la province, il était fait pour les personnes et les biens placés sous son ad-

1 L. 2, § 10, D., De origine, 1,2. — Cicéron, De finibus 11,22.

2 A. Pour les édits des consuls, Tite-Live,XXUI. 32 : XXIV. 11; XXXIX, 17. — Dion Cassius. LV, 6. — Aulu-Gelie, XIII. 15. — B. Pour les édits des censeurs : Cornélius N Coton, 2.— Tite-Live, XXXIV. 44. — Pline, llist. nat.. VII, 77. 78, 82; XIII,3; XIV. 16; XXVI, 2. — Aulu-Gelle. Noc. att.. XV, 11. — C. Pour l^s édita des tribuns: Cicéron, Verres. Il, 2, il.— Tite-Live, III, 34; IV, 60. — D. Pour les édits des édiles curuies : Digeste, tit. De JSdiUtiO edicto, 21,1.

ministration. Le jus edicendi appartenait, en effet, aux proconsuls, mais non aux légats de César. Ce droit était réservé aux magistrats populi romain ; mais dans les provinces de César, l'empereur usait lui-même de ce droit par l'intermédiaire de ses légats1. Aussi la formule de l'édit provincial portet-elle toujours : proconsul ait et jamais prœses ait, legatus ait.

Outre les édits des préteurs, il faut relever à Rome ceux des édiles curules qui, par certains côtés, intéressaient le droit privé. En leur qualité d'administrateurs de la police, ils avaient la surveillance des rues et marchés, et à ce titre jugeaient certaines contestations, notamment en matière de vente d'esclaves, d'animaux et autres objets mobiliers ; ils assuraient la libre circulation dans les rues. Dans les provinces du sénat, la juridiction des édiles était attribuée aux questeurs qui publiaient un édit semblable à celui des édiles curules2.

1 Le légat de l'empereur ne pouvait pas plus edicere que le légat du proconsul.

- Gaius, Cotn. I, § 6. — Sous l'empire, le préfet du prétoire rendit aussi un édit dont l'autorité fut consacrée au me siècle par l'empereur Alexandre Sévère. Gonst. 2, De offieio prsefecti prœtoriorum, \, 26. Mais cet édit ne portait que sur des points spéciaux ; nous connaissons deux edicta aproniana, ainsi appelés du nom de leur auteur Apronius, qui fut préfet de la ville de Constantinople en 339 (cpr. Schweppe, Rômische Rechlsgeschichte, § 12). Plusieurs autres édits du préfet du prétoire et du préfet de la ville nous sont connus par les Novelles de Justinien (Novelle 165 à 168).

216 KTUDE SUR QAIUS.

<;7. — On qc sait pas à quelle époque précise les magistrats commencèrent à rendre des édita. Bouchaud a prétendu que, dès L'origine, le préteur avait eu le droit de faire des ('dits, mais sans loucher aux lois anciennes ou aux nouvelles1. D'autres auteurs nient que le préteur ait pu, dans les premiers temps de sa magistrature, rendre des édits, car c'eût été, disent-ils, faire acte de législateur et ce magistrat exerçait seulement le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire. A l'origine, le préteur se bornait à délivrer des édits obligatoires pour les seules parties au procès. Ainsi, un possesseur était-il troublé dans sa possession ou avait-il même été violemment dépossédé, il allait trouver le préteur et lui demandait la délivrance d'un édit qui intimât à son adversaire l'ordre de respecter la possession ou de restituer le bien. Mais cet édit n'était rendu qu'entre deux personnes ; aussi portait-il le nom d'interdit (inter duos dictum), expression qui se perpétua dans la suite avec un sens plus restreint 2.

D'après une opinion fort accréditée, il est impossible que le préteur ait rendu des édits généraux avant la divulgation des legis action*'*, qui fut faite vers le milieu du cinquième siècle, par Cneius Flavius, petit-fils d'un affranchi et secrétaire d'Appius Claudius Caecus.

1 Op. cit. dans les Mémoires de l'Académie des inscriptions

et belles-lettres, t. XLI. p. 86.

2 De Caqueray, Explication des passages de droit priée contenus dans les œuvres de Cicéron, p. 231.

Gaius nous dit très nettement qu'à l'époque de la loi des Douze Tables et dans les premiers temps qui suivirent sa mise en vigueur, le préteur ne rendait pas encore des édits : « Actiones quas in usu veteres habuerunt, leyis actiones appellabant , vel ideo quod legibw proditœ erant, quia tune edicta prœtoris, quibus complures actiones introductœ sunt, nondum in usu haùeôantur1. » Certains auteurs, tout en admettant que Yedictum perpetuum servit à publier les actions de la loi lorsqu'elles eurent été divulguées, en 4o0,parle scribe Flavius, pensent que la théorie des interdits était déjà, avant cette époque, comprise dans une disposition générale. Cette solution est fort contestable. Sans doute, les interdits sont très anciens dans le droit prétorien, mais il n'est pas permis de conclure de là qu'ils aient fait l'objet de dispositions générales et qu'ils aient été publiés avant la divulgation des leyis actiones*.

A notre avis, il résulte nettement d'un passage de Pomponius que les édits généraux des préteurs furent postérieurs à la loi Hortensia et datent de l'époque où le sénat commença à voter des sénatus-consultes \ Ce n'est pas ici le lieu de rechercher si, avant l'empire, le sénat jouissait à lui seul du pouvoir législatif, car lorsqu'il rendit ses pre-

1 Gaius, Com. IV. S 11.

- Voy. en sens contraire Leist, Versuch einer Geschickte >icr rômisclien Rechtssystem, 1850, p. 20.— Rudoriï, Rôm. fiecht.u gesch., J, p. 147 ; II, p. 90.

3 L. 2, | 9, 10 et 11. De origine jurti, t, 2.

miers sénatus-consultes, il ne se proposait pas de se substituer aux comices et de faire la loi, mais seulement d'en assurer l'application et de prendre des mesures d'administration générale. Ainsi il n'existe, à notre connaissance, aucun sénatus-con. suite antérieur à l'Empire qui règle des questions de droit civil pour les citoyens romains. Si le sénat s'occupait de la condition privée des peuples vaincus ou sujets de Rome, c'était uniquement en vertu de son droit supérieur et incontestable sur l'administration des provinces1. En un mot, à une certaine époque, le sénat prit des mesures générales pour assurer l'application de la loi et l'administration de la République, mais il ne fit pas la loi, et d'après Pomponius, à la même époque, le préteur commença à rendre des édits généraux. Ces nouveautés apparurent après la loi Hortensia.

Cette loi Hortensia (an 468 de Rome) concernait l'autorité des plébiscites. Déjà auparavant deux autres lois avaient été rendues sur le même sujet, la loi Horatia (an 305) et la loi Publilia (an 415). Ces trois lois confirmèrent successivement la force obligatoire des décisions des plébiscites. On ne sait pas bien exactement, d'ailleurs, quel fut l'objet précis de chacune d'elles. Les comices par tribus permettaient aux tribuns de faire des propositions de loi sans passer par le sénat, mais il est probable qu'à l'origine, les décisions de ces comices, pour

1 Tite-Live, XXVI, 31.

devenir des lois obligatoires, devaient être confirmées par un vote des centuries et par Yauctoritas du sénat ; celle-ci était en effet nécessaire, même pour les décisions des comices par centuries. On a conjecturé que la loi Yaleria Horatia aurait été faite pour certaines affaires déterminées ; puis la loi Publilia aurait supprimé la nécessité de la confirmation par les centuries, tout en laissant subsister Yauctoritas du sénat ; enfin la loi de Hortensia aurait à son tour supprimé Yauctoritas. Ce qui est certain, c'est que depuis cette dernière loi, le plébiscite obtint force obligatoire par lui-même et sans contestation. Théophile prétend, dans sa paraphrase des Institutes ' que cette même loi reconnut aussi la force obligatoire des sénatus-consultes. C'est un point fort contestable et il semble, au contraire, résulter du texte précité de Pomponius, que les sénatus-consultes furent postérieurs à l'époque de la loi Hortensia. Il est toutefois facile de comprendre que cette loi, en supprimant l'unité du pouvoir législatif, ait donné à chacun de ceux qui l'exerçaient en commun, l'idée d'en user séparément. D'un autre côté, c'est a peine s'il s'écoule une cinquantaine d'années entre la loi Hortensia et l'époque où la République commence à organiser les provinces : la Sicile en ol3, la Sardaigne en 526 et plus tard la Gaule cisalpine, l'Illvrie, l'Espagne, l'Afrique carthaginoise. Or, les provinces furent placées sous lasur-

1 Liv. I, tit. 2, § 5.

veillance directe du sénat el ce furent souvent des sénatus-consultes qui déterminèrent leur condition. Cette organisation des pays réunis à la République, permit au sénat de voter des sénatusconsultes qui présentaient les caractères des lois. Il parait certain que les premières lois véritables faites par le sénat sous le nom de sénatusconsultes, touchèrent au droit public et la raison en est facile à donner : dans cette partie du droit, il devient souvent difficile, parfois même impossible, de distinguer ce qui constitue l'acte législatif de ce qui forme l'acte d'administration générale rentrant à ce titre, comme nous dirions aujourd'hui, dans le pouvoir exécutif. Puis les affaires de la République s'élant multipliées et étendues à l'infini, il était souvent urgent de prendre une décision immédiate, sans qu'on eût le temps d'attendre la convocatiou des comices; le sénat mit ainsi la main sur une partie du pouvoir législatif. Les magistrats et le préteur en particulier ne firent qu'imiter l'exemple du sénat lorsqu'ils rendirent des édits réglementaires ; ils n'avaient pas la prétention de faire la loi, mais seulement d'en assurer l'exécution, et comme la divulgation des iegis actiones ou formules de procédure avait obtenu le plus grand succès auprès du peuple, ' le préleur imagina, lui aussi, de publier son édit

1 Cneius Flavius, le divulgateur de ces formules, fut successivement élevé aux dignités de tribun du peuple, de sénateur et d'édile curule. L. 2, § 7, De origine juris, 1,2. Cicéron, Ad Atticum, VI, 1 n°8, Tite-Live, XI, 46.

au commencement de la magistrature, afin que chaque citoyen fût mis au courant de ses droits et de la procédure qui les garantissait. « Eodem tempore et magistratus jura reddebant, et ut scirent cives, quod jus de quaque re quisque dicturus esset, seque prsemuniret, edlcta proponebant; quœ edicta Prxtorum jus honorarium constituerunt. Honorarium dicitur quod ab honore Prœtoris vénérât l.

Avant la mise en vigueur du système formulaire, Tédit du préteur se limitait à un certain nombre de matières assez restreintes : il déterminait la manière d'engager un procès et posait les règles de compétence (de judiciis et ubi quisque agere deberet ;il faisait connaître les formes des legis actiones\ enfin il contenait un certain nombre d'interdits. Mais l'introduction du système formulaire supprima les bornes étroites dans lesquelles le préteur avait jusque-là exercé son pouvoir. Ce magistrat eut le droit de créer lui-même des formules d'action et il put, en outre, arrêter ou atténuer l'inflexible rigueur des actions au moyen des exceptions, des prescriptions, des restitutions en entier; il compléta son œuvre par la création d'un certain nombre de cautiones et par le vaste système des envois en possession.

68. — Le mot edicere signifie faire aux citoyens une communication qui présente le carac-

1 L. 2, § 10, De origine juris, 1, 2.

tèrc d'un acte réglementaire. L'edictum est d'abord lu à haute voix par son auteur in concione et ensuite il est publié par voie d'affiche. ! C'est ainsi que figure toujours en tête de l'édit, immédiatement après le nom de son auteur, le mot ait ou dicit. 2 Après avoir été lu à baute voix, in concione, par le magistrat soit au moment de son entrée en fonctions, soit auparavant et aussitôt le tirage au sort, l'édit est affiebé derrière le tribunal du préteur, sur un pan de mur recouvert d'un enduit blanc (d'où le nom album), en caractères noirs, avec des rubriques rouges. On eboisit un endroit, nnde de piano recte leyi possent. 3 II est possible que l'édit ait été aussi publié, non pas sur le mur lui-même , mais sur un tableau apposé au mur, car les textes nous apprennent assez souvent que le préteur pouvait transporter son édit. Celui-ci restait ainsi affiebé pendant l'année des fonctions du magistrat qui l'avait rendu et il était permis d'en prendre copie (describere), 4 mais on devait le respecter et celui qui aurait méconnu cette prescription aurait été tenu de Y actio popularis de albo corrupto.

Mais en procédant ainsi, en rédigeant et en promulgant un édit, le préteur n'avait pas la pré-

1 Cicéron. De finilnis, II, 22 ; de of ficus, III, 20. - .Mommsen, Rômische Staatsverwaltung. I, p. 196.

3 Quintilien, Inslitutiones oratoriœ, XII, 3, 11. — L. 11, § 3. De institoria actione. 14, 3.

4 Mommsen, op. et loc. cit.

tention de faire acte de législateur, encore moins celle d'abroger les lois. Le préteur affectait, au contraire, un grand respect pour les lois, même en prenant les mesures les plus énergiques, par exemple en organisant Yinintegrum restitatio. l II indiquait seulement à l'avance et d'une manière générale comment il instruirait les affaires de sa compétence; en d'autres termes, son édit peut être considéré comme un acte d'administration judiciaire et il ne faut pas s'étonner si, dès les premiers temps, ce seul caractère a suffi pour lui conférer une grande autorité. On sait qu'en effet, en principe, les magistrats romains jouissaient dans l'exercice de leurs fonctions, des pouvoirs les plus étendus. Sans doute leur autorité n'était pas absolument arbitraire, du moins à Rome, et ils encouraient la responsabilité de leurs actes ; mais cette responsabilité ne les empècbaitpas de se permettre toutes sortes de mesures lorsqu'ils agissaient au nom de l'équité ou se sentaient soutenus par l'opinion publique. En réalité, le préteur urbain fut le seul magistrat qui, pendant un temps fort long, concentra entre ses mains toute l'autorité judiciaire. L'exercice de ses fonctions lui fit comprendre de suite et sans difficulté que, dans certains cas, s'il ne comblait pas la lacune de la loi civile, le citoyen lésé dans son droit, serait victime de l'injustice ; que dans d'autres cas, l'appli-

1 L. i, § i, Ex quibus causis majores in integrum restituuntur, 4, 6. — L. 7, § 1, De partis, 2, 14.

22i ÉTUDE SUR GAIUS.

cation de la loi civile constituerait une flagrante iniquité. Il ne suffisait donc pas d'assurer l'application du droit civil. II fallait encore en combler les lacunes el même en corriger la rigueur. Ce fut, comme nous l'apprend Papinien, le triple objet de Tédit du préteur : « ./m.s- prœtorium est, quod prœtores introduxerunt, adjuvandi velsupplendi, vel corrigendi juris civilis gratta, propter ulilitatem publicam, quod et honorarium dicitur, adhonoremprœtorumsic nomination. » 'Ce n'est pas ici le lieu de suivre le préteur dans cette immense tâche qui l'amena en assez peu de temps à édifier à côté du droit civil, une législation prétorienne portant, elle aussi, sur toutes les branches du droit privé, famille, propriété, succession, contrat. Le droit prétorien fondé à la fois sur l'équité et sur l'utilité pratique, appuyé sur le droit des gens, est, sans contredit, la partie la plus remarquable du droit romain ; sans l'œuvre du préteur, le droit romain ne s'appellerait pas la raison écrite.

65). — Le droit prétorien se fixa d'assez bonne heure ; on peut dire qu'il était définitivement constitué vers la fin de la République, déjà au temps de Cicéron. En 74, le préteur Oclavius avait imaginé la formula octaviana contre la violence, et en G6 le préteur Aquilius Gallus créa contre le dol les formules qui prirent son nom. Ce furent

1 L. 7, § 1. Dejustitia et jure, 1, 1.

des innovations considérables, mais qui mirent en même temps, pour ainsi dire, un terme à l'ère des innovations. Sans doute, nous verrons encore apparaître d'autres formules importantes, Yedictum carbonianum, la formula publiciana, l'action servienne, l'interdit salvien. Mais toutes ces créations nouvelles s'opéreront dans un délai très rapproché et ne feront que compléter un système déjà organisé. L'édit avait pris, au temps de Gicéron, une forme stable et définitive ; il était respecté, par les magistrats eux-mêmes, comme l'avait été autrefois la loi des Douze Tables : nunc ergo, dit Cicéron, a prœtoris edicto, ut plerique nunc, algue a XJI Tabulis, ut superiores, hauriundam juris disciplinant putas1. On sait que Cicéron adresse entre autres reproches à Verres celui de n'avoir pas suivi l'édit de ses prédécesseurs 2. Il a fait in re vetere edicta nova; et cependant il était en présence d'institutions bien établies et passées dans les mœurs : « Postquam jus prœtorium constitutum est, semper hoc jure usi sumus*. » Ailleurs encore, Cicéron blâme Verres de n'avoir pas pris pour modèle l'édit du préteur urbain et de n'y avoir pas puisé, pour son edictum provinciale, un grand nombre de dispositions qui doivent s'appliquer en Sicile comme à Rome \ Cicéron relève encore ce caractère de fixité de l'œuvre du préteur dans le

1 De legibus, I, 5, 17.

2 In Ver rem, II, 1,45; 2, 3.

8 In Ver rem, II, 1, 44.

4 In Yerrem,\\A, 43,46.

22o étude 6UR (.Airs.

passage suivant souvent cité, du traité De inventione1 : « Consuetudinis jam esse putatur id qnod voluntate omnium sine lege vetustas comprohfntf . In ea aiitem jura sunt quxdam ipsa jam certa pr opter vetustatem, quos in génère et alia sunt multa et eorum multo maxima pars, quœ prœtores edicere conscierunt. » Nous verrons bientôt que, sur un grand nombre de points, l'édit du préteur urbain, celui du préteur pérégrin, ceux des magistrats des provinces, offraient une certaine uniformité : il y avait un droit commun prétorien dans toute la République. Dans les écoles, au temps de Cicéron, on n'apprenait plus la loi des Douze Tables, mais Tédit du préteur2. Bientôt aussi vont commencer les travaux scientifiques considérables sur l'édit. Mais avant d'aborder cette nouvelle période, il faut nous arrêter d'abord à l'édit du préteur pérégrin, ensuite à ceux des magistrats des provinces.

70. — A l'origine de la préture et jusqu'en l'an 507 de Rome, il n'exista qu'un seul préteur cbargé d'organiser les instances, aussi bien entre pérégrins qu'entre Romains ou encore entre citoyens romains et pérégrins 3. En l'an 507, l'affluence des étrangers était devenue si considérable à Rome, qu'il fallut créer un préteur spécial chargé