II
2 De legibus, I, 5 ; II, 23.
3 A moins qu'un traité spécial n'eût confié pour les citoyens d'un pays la juridiction à un tribunal de recuperatores.
DES EDITS DES MAGISTRATS. %&é
d'organiser les instances inter cives et peregrinos. Au point de vue du droit politique, cette création ne procura aucun avantage aux peregrini qui continuèrent à être purement et simplement exclus du jas publicum. Mais les pérégrins gagnèrent beaucoup à cette création au point de vue du droit privé : leur condition civile fut nettement fixée et déterminée par l'édit du prœtor peregrinus. On avait soin de choisir, pour ces fonctions, des hommes d'une autorité considérable ; ainsi elles furent remplies en Tan 208 avant Jésus-Christ, par Publius Licinius Crassus, jurisconsulte de premier ordre, juris pontificii peritissimus1.
Le préteur pérégrin s'attacha à détacher du droit privé un certain nombre d'institutions auxquelles on donna le caractère d'institutions du droit des gens. Dès qu'une règle de droit était considérée comme appartenant au jus gentïum, elle profitait aussi bien aux peregrini qu'aux citoyens ; il n'y avait pas lieu de rechercher si elle était consacrée par le droit prétorien, par un plébiscite, par une loi. Mais, en sens inverse, dès qu'une règle était limitée clans son application aux citoyens, elle faisait alors partie du droit civil dans le sens strict de ce mot, peu importait qu'elle eût été consacrée par le droit prétorien, par un plébiscite ou par une loi. En d'autres termes, pour savoir si un principe appartenait an jus civile par opposition au jus gentiimij il n'y avait pas lieu de se préoccuper
1 Tite-Live, XXVII, 22 ; XXX, i.
de la source dont il était sorti ; mais il fallait rechercher si, dans l'intention de celui qui l'avait consacré, ce principe était d'une application universelle ou si, au contraire, il concernait seulement les citoyens romains ; dans le premier cas, il était juris gentium, même s'il résultait d'une loi curiate ou de la loi des Douze Tables ; dans le second cas, il était juris civilis, môme s'il résultait du droit prétorien1. Il ne faudrait donc pas croire que toute règle du droit prétorien soit nécessairement juris gentium. Mais, en fait, le plus souvent, le préteur, même le préteur urbain, s'inspire de la raison naturelle et consacre, par cela-môme, des règles du droit des gens. Aussi a-t-on dit avec raison que l'édit du préteur et surtout celui du préteur pérégrin, ont puissamment contribué à la formation et au développement de ce droit des gens 2.
On a beaucoup discuté, jusqu'au milieu du siècle dernier, sur le point de savoir si le préleur pérégrin rendait annuellement un edictum perpetuum. On admettait sans difficulté qu'il pouvait émettre et qu'il émettait des edicta repentina ; mais l'existence d'un édit perpétuel du préteur pé-
1 Telles étaient bien certainement et sauf peut-être quelques exceptions, les règles relatives au bonorum possessioncs.
2 On pourra consulter avec fruit, sur le préteur pérégrin, un mémoire de M. Rodière, dans le Recueil de V Académie de législation de Toulouse, XVII, année 1868, p. 324 et suiv.Voy. aussi deBoeck, Le préteur pérégrin, Paris, 1 vol. 1882.
régrhi, semblable à celui du préteur urbain, c'està-dire d'un édit général rendu b l'époque de l'entrée en charge, était très vivement contestée. Cette controverse n'offre plus pour nous aucun intérêt *. Le premier, Otton, dans son Commentaire sur les Institut es 2, déclara qu'à défaut de textes positifs, le seul fait suivant devait suffire pour prouver l'existence d'un édit général du préteur pérégrin : les étrangers étaient régis par un droit différent de celui des citoyens romains ; ledit du préteur urbain ne pouvait donc pas leur être appliqué par le préteur pérégrin sans modification ; d'où la nécessité d'un édit spécial publié à leur usage. A la vérité, il semble bien, d'après une version de la loi 9. §4, au Digeste, De dolo malo, 4,3, que Labéon aurait écrit sur l'édit du préteur pérégrin : « Labeo quoque libro trigesimo prœtoris perecjnni scribit de dolo actionem servi nomine, interdum de jjeculio, interdum noxalemdari.» Mais cette leçon, publiée cependant par les meilleurs éditeurs du Digeste, est aujourd'hui généralement repoussée. Mommsen pense qu'elle repose sur une interprétation inexacte d'une abréviation du manuscrit des Florentines et propose de lire : « Libro trigesimo posteriorum 3. » On sait que le nom de posteriores
1 On la trouvera exposée dans Fouvrage de M. de Boeck, p. 99 et ICO.
s Liv. I, lit. 2, g 7.
3 Mommsen Romiscke Staatsverwaltung, II, p. 212, note 3. Dans son édition du Digeste, Mommsen conserve la version ordinaire prœtoris percgrini, mais dans une note il en propose la correction.
a été donné aux ouvrages de Labéon qui ont paru après sa mort. Or l'auteur de la loi 9 parle des posteriores de Labéon dans le paragraphe 3 ; il est donc bien probable qu'il a encore en vue le même ouvrage dans le paragraphe suivant, d'autant plus qu'il s'agit toujours du môme sujet.
Mais l'existence de l'édil du préteur pérégrin est, à défaut de ce texte, formellement attestée par les Institutes de Gaius et par la loi Rubria. Garas, dans le premier commentaire de ses Institutes (§ 6), attribue la même importance à l'édit du préteur pérégrin qu'à celui du préteur urbain et le met sur la même ligne : « Amplissimum jus est in edictis duorum prsetorum, urbani et peregrini. » D'un autre côté, la loi Rubria ordonne aux magistrats municipaux de recourir, en cas de damnum i?ifectu?n,dL\i système de la stipulation» quam is quel Romœ inter perecjrinos jus deicet in albo propositam habet. » 1
Sans doute, fort souvent, le préteur pérégrin s'inspire de l'édit de son collègue ; en tant qu'il s'agit du jus ge?itium, les deux édits offrent de frappantes analogies. Mais cependant il est arrivé aussi que, dans plus d'une circonstance, le préteur pérégrin a pris l'initiative et quelques-unes de ses dispositions ont passé de son édit dans celui du préteur urbain.
Avant la loi JEbutia, le préteur pérégrin organi-
1 Yoy. la loi Rubria, cap. 20, dans le Corpus inseriptionum latinarum, I, p. 116.
DES ÉD1TS DES MAGISTRATS. 2ol
sait, à l'usage des étrangers, une procédure spéciale ; c'est peut-être lui qui imagina les formules d'actions in factura. On sait que le germe du système formulaire lui a été attribuéparde nombreux interprètes. Il est même probable qu'avant de créer les actions in factum, le préteur pérégrin avait déjà imaginé certaines actions notices ex delicto, qui permettaient, en cas de délit, l'emploi de ces actions aussi bien au profit du pérégrin que contre lui. Ainsi l'édit du préteur pérégrin contenait les formules fictices des actions furti et legis Aquilise1. Il est probable que le préteur avait aussi organisé de la même manière Yactio injuriarum résultant des Douze Tables. Mais dans la seconde moitié du sixième siècle, le préteur introduisit un nouveau système d'action en matière d'injure, et à partir de cette époque, l'action d'injure ayant cessé d'être civile pour devenir honoraire, il ne fut plus nécessaire de recourir à une fiction lorsqu'on voulait accorder cette action à un pérégrin ou contre lui ; ainsi disparut probablement l'action fictice injuriarum2. On s'explique de la même manière comment Gaius ne parle pas, en matière de délit, de cette action à l'égard des pérégrins, mais seulement de l'action fictice de vol ou de la loi Aquilia3.
i Voy. Gaius, Corn. IV, 37.
2 Le sénatus-consulte de Thisbxis de l'an 584 atteste l'existence de cette action d'injures prétorienne et estimatoire. Cpr. Ephemeris epigraphica, I, p. 297. — Voigt, Das jus naturelle, II, §82, p. 648.
3 Toutefois une difficulté se présente ici : pour quel motif
232 ÉTUDE SUR (iAlUS.
II est certain que l'action vi bononim ràptoruM fut imaginée par Lucullus, qui fut préteur pérégrin
en 677 ou 678 l. Cicéron nous apprend pour quel motif cette action fut créée 2 : les violences à main armée étaient devenues très fréquentes, et ceux qui s'en rendaient coupables essayaient d'échapper à l'action de la loi Aquilia en disant qu'ils s'étaient trouvés en état de légitime défense et qu'il n'y avait pas eu damnum injuria datum. L'action vi bonorum raptorum eut pour objet de réprimer touf dommage causé dolo malo, hominibus coactis, alors même que le dommage n'aurait pas consisté dans un vol ; à plus forte raison s'appliquait-elle aussi au cas de vol avec violence 3.
l'action d'injure est-elle devenue juris gentium, tandis que l'action de vol et l'action de la loi Aquilia sont restées juris civilis, de sorte qu'il a toujours fallu, pour les admettre au profit des pérégrins ou contre eux, recourir à la fiction de la cité romaine, comme le prouve le texte de Gaius? D'après M. Voigt, Op. cit., II, p. 127, ces actions de vol et de la loi Aquilia furent étendues aux pérégrins à une époque où le jus gentium n'était pas encore formé et, lorsque plus tard ce droit fut constitué, on ne songea pas à modifier l'ancienne procédure de ces actions fictices, parce qu'on n'y vit aucune, utilité pratique. Quant à la question de savoir si, en dehors des deux hypothèses prévues par Gaius et du cas d'injures qu'on peut y ajouter, le préteur pérégrin recourut encore à une semblable fiction, la question est très douteuse à cause de l'insuffisance du texte de Gaius.
1 Cpr. Budorff, Edictum pcrpctuum, p. 171, où se trouve un essai de reconstitution du texte de l'édit et de la formule de l'action.
2 Cicéron, Pro Tull., nos 7, 10, 11.
3 Lorsqu'il y avait eu vol sans violence, on accordait Yactio furti, qui était civile pénale, et au double si le vol était non
On a parfois aussi attribué au préteur pérégrin la création du célèbre éclit carbonien (en 582 ou 672, 673, 674); mais c'est là une conjecture qui est 1res généralement repoussée et avec raison.
Une question plus délicate se rattache à [a.stipulatio damni infect?. Il est hors de doute que cette stipulation est consacrée à une certaine époque par les deux édits, par celui du préteur urbain et par celui du préteur pérégrin. Les magistrats minores n'avaient pas le droit d'exiger cette caution ; mais par une faveur spéciale, la loi Rubria, qui est de 70o ou de 711 de Rome, conféra aux magistrats de la Gaule cisalpine le droit d'imposer une pareille caution laquelle, dit la loi, sera fournie de la manière indiquée ta Rome par le préteur des pérégrins !. De plus, elle décida que, dans le cas où la caution serait refusée, et si le dommage se réalisait, le magistrat auquel s'adresserait alors la victime du dommage, devrait organiser une instance, comme si la caution avait été fournie et en supposant lictivement qu'elle avait été donnée.
manifeste ; pour le cas de vol manifeste, l'action de vol au quadruple et pénale avait été créée par le préteur. Wactio vi bonorum raptorum était aussi au quadruple, mais mixte, c'està-dire qu'elle comprenait à la fois la réparation du préjudice et une pein?; il résultait de la que le demandeur ne pouvait plus ensuite intenter une action rei persecutoria, tandis que ce droit lui aurait appartenu en cas d'actio furti.
1 Voy. lechap. XX de la ioi Rubria dans le Corpus inscriplionum latinarum, l, p. 116 — Voy. aussi Giraud, Nouum
Enchiridion. Paris, 1883, p. 613 : cam stipulât ion cm ,
quam is quoi Roms inter peregrinos jus deicet in albo propositam habet.
23i ÉTUDE SUR GAIUS.
Les choses se passeront donc comme s'il y avait eu stipulât io damni infecti,ei les magistrats accorderont fictivement Yactio ex stipulait/ à la victime du dommage contre son auteur. A Rome, dans l'édit du préteur urbain, les conséquences du refus de la caution sont différentes : le préteur rend un premier décret qui envoie en possession du bien le voisin menacé ; celui-ci peut alors entrer sur ce bien, en sortir à son gré, y faire des réparations, sans d'ailleurs avoir le droit d'expulser le propriétaire qui a refusé de fournir caution. On suppose que cette gène décidera le récalcitrant à donner la garantie demandée ; mais s'il continue à résister, au bout d'un certain temps variant d'après les circonstances, le préteur urbain rend un second décret ; cet envoi en possession confère au voisin menacé la propriété prétorienne. Ces différences établies, on peut maintenant se demander pour quel motif la loi Rubria a renvoyé à l'édit du préteur pérégrin et non à celui du préteur urbain. A notre avis, les auteurs de la loi Rubria ont procédé de cette manière par la raison qu'à celte époque l'édit du préteur urbain n'avait pas encore organisé le système de la stipulation prétorienne damni infecti ; c'était celui de la legis actio des Douze Tables qui était seul usité devant le tribunal du préteur urbain au moment où fut votée la loi Rubria. Le préteur pérégrin avait créé, au contraire, en matière de damnum infect uni, un système de stipulation qui fut suivi par la loi Rubria. Puis ensuite seulement le préteur urbain em-
prunta à L'édit pérégrin l'idée d'une procédure prétorienne en matière de damnum infection, mais en même temps il modifia la seconde partie de cette procédure : pour le cas de refus de la caution, au lieu d'obliger le voisin menacé d'attendre la réalisation du dommage à l'effet d'obtenir à ce moment une action fictice comme si la caution avait été fournie, le préteur préféra envoyer de suite le demandeur en possession du fonds menaçant. D'ailleurs la procédure de la mlssio in possessionem s'est ensuite étendue à son tour de l'édit urbain à l'édit pérégrin, et ces changements se réalisèrent peu de temps après la mise en vigueur de la loi Rubria. En résumé, le système de la stipula tio damni infecti fut imaginé par le préteur pérégrin ; puis il passa dans l'édit du préteur urbain qui le perfectionna, et le préteur pérégrin ayant à son tour accepté les changements de son collègue, les deux édits furent semblables sur ce point comme sur beaucoup d'autres.
On a cependant proposé d'expliquer autrement le renvoi de la loi Rubria à l'édit pérégrin : les deux édits auraient de tout temps, ou tout au moins de très bonne heure, admis la cautio damni infecti avec le système des envois en possession ; la loi Rubria n'aurait pas autorisé ces missiones in possessio?ie?n, parce qu'elles ne rentraient pas dans les pouvoirs des magistrats municipaux ' ;
1 II est certain que ces magistrats ne pouvaient pas, en principe, prononcer l'envoi en possession; plus tard seulement, ils furent autorisés à ordonner la missio in possessionem
236 ÉTUDE SUR UAIUS.
elle n'aurait renvoyé à Pédit pérégrin que pour la formule de la stipulation. Le préteur pérégrin n'avait, en effet, pas pu employer la formule (( spondesne? spondeo », puisqu'elle était réservée aux citoyens romains entre eux. Eh bien, on voulait que les magistrats municipaux n'eussent pas non plus recours à cette formule, et c'est pour consacrer celte exclusion que la loi Rubria aurait renvoyé à Pédit du préleur pérégrin1. Cette opinion nous parait toutefois inadmissible : elle ne donne pas un sens sérieux au renvoi fait par la loi Rubria à Pédit pérégrin. Pour quel motif, en effet, cette loi aurait-elle interdit l'emploi de la formule « spondesne? spondeo », lorsque les deux plaideurs qui comparaissaient devant les magistrats municipaux étaient tous deux citoyens romains? Dira-t-on qu'elle entendait interdire cette formule seulement dans le cas où l'une des deux parties n'avait pas la qualité de citoyen romain ? Cette explication ne résiste pas à l'examen du texte qui est absolu et ne fait aucune distinction. De plus, ainsi entendue, la disposition de la loi Rubria n'offre vraiment plus un sens sérieux. Tout le monde savait que le mot spondere devait être réservé au citoyen romain.
Quoiqu'il en soit, nous en avons dit assez pour
ex primo deercto, mais non la seconde. L". 4, § 3, De damno infeeto, 39, 2.
1 Yoy. le développement de cette opinion avec l'indication des auteurs dans de Boeck, Le prêteur pérégrin, p. 117 et suiv.
montrer l'influence réciproque qu'exerçaient l'un sur l'autre l'édit du préteur pérégrin et celui du préteur urbain. Celte influence s'étendit aussi aux édits que rendaient les magistrats des provinces : le proconsul calquait son édit sur celui des deux préteurs romains, sur celui du préteur urbain pour les citoyens de sa province, sur celui du prœtor peregrinus pour les non cives.
71. — En général, les magistrats, à Rome comme dans les provinces, exerçaient très sagement \e jus edicendi. Chaque année, à son entrée en fonctions, le préteur rendait son édit, et à la rigueur, il aurait pu ne tenir aucun compte de celui de son prédécesseur ; mais, en fait, il s'en serait bien gardé et s'attachait, au contraire, à reproduire les dispositions des édits de ses prédécesseurs consacrés par l'usage et approuvés par l'opinion publique ' ; il corrigeait, redressait ou complétait l'édit de ses prédécesseurs par quelques dispositions nouvelles, mais il ne le supprimait pas. Dans les provinces, les magistrats exerçaient leurs fonctions avec la même sagesse. On sait avec quel soin et quel scrupule Cicéron avait rédigé son édit2. Cependant des abus apparaissaient parfois à Rome et plus souvent dans les provinces.
1 On appelait ces dispositions qui se transmettaient de préteur en préteur, edicta tralatitia ; on leur opposait les edicta nova ou dispositions introduites par le magistrat nouvellement entré en charge. L. 1, pr. Ex quibus causis majores, 4, 6. — L. 1. pr. De pecunia constituta, 13, 5.
2 Cicéron, Ad Atticum, 5, 21, § 11 : Cam ego in elicto ira-
238 ÉTUDE sur r.Alus.
C'étail une conséquence < 1 * - ce que le fus edicendi était resté pendanl < j 1 1 < * 1 < 1 1 1 < " temps au pouvoir discrétionnaire des magistrats. A Rome, les préteurs se permettaient de rendre, au cours de leur magistrature, des édita appelés edicta repentina, <]ui modifiaient l'édil général rendu au commencement de leur magistrature, (le procédé ouvrait la porte à de coupables complaisances ; de plus, Tédit publié sur \' album, au début de la magistrature, n'offrait plus aucune sécurité aux citoyens. Dans les provinces, les abus étaient encore bien plus fréquents, d'autant plus que les magistrats y jouissaient d'un pouvoir à peu près discrétionnaire. Sans doute, le magistrat romain qui aurait édicté des dispositions iniques, se serait exposé à en subir lui-môme l'application ' et aurait même pu, une fois sorti de charge, être mis en accusation 2. Aussi Cicéron reprochait à Verres de n'avoir pas tenu compte des usages suivis par ses prédécesseurs, d'avoir introduit dans l'édil des dispositions destinées à favoriser les intrigants et
latitio centesimas me observaturum kaberem cum anatosismo anni versario, Me ex syngrapha postulabat quaternas. Quid ait f Inquam. Possumne contra meum edictum ? At ilte prof cri
tenatusmnsultum ut qui CiUciam obtineret, jus ex Ma
syngrapha diceret.
1 Cicéron, Ad Quintum fratrem, I. l. 20. — Digeste, Quod
quisque juris in atterutn statuerit ut ipse eodemjure utatur,
: Ajoutons que les décisions des préteurs pouvaient être annulées par Viniercessio d'un magistrat égal ou supérieur et par celle d'un tribun du peuple. Cicéron, In Verrou, II, 1, 42.
à dépouiller les honnêtes gêna l. Mais ces mesures étaient insuffisantes pour réprimer les abus, et un plébiscite de l'année 687, connu sous le nom de loi Cornelia, essaya d'y mettre un terme en décidant qu'à l'avenir les magistrats n'auraient plus le droit de modifier, dans l'année de leurs fonctions, l'édit qu'ils avaient publié au début et devraient toujours conformer leurs décisions à cet édit*. Cette loi était générale ; elle s'appliquait en province comme à Rome.
D'ailleurs, malgré la loi Cornelia, le magistrat pouvait, sans aucun doute, publier de nouveaux édils pour régler des cas qu'il n'avait pas prévus auparavant ; cet édit complétait celui qui avait été rendu au début de la magistrature, mais ne le modifiait pas. On l'appelle edictum repenti num, par opposition à l'autre que l'on désigne sous le nom
1 Cicéron, In Verrem, 11,1, 40 etsuiv. Citons seulement deux passages. Je lis dans la première Verrine : Cujus prœtura urbana (on remarquera qu'il s'agit de Verres, préteur urbain) œdium tacrartim fuit publicorumque operum depopulatio; simul in jure dicundo, bonorum possessionumque, contra omnium instituta addictio, et condonatio. Cf. de Caquerey. op. cit. p. 18-i. De même, on lit dan? la seconde Verrine (1, 46 : In magistratu contra illud edictum suum sine ulla religions decernebat. Itaque L. Piso mulios codices implevit earum rcrum, in quibus ita intercessit. quod iste aliter, atque ut edixerat decrevisset.
2 Cette loi Cornelia est mentionnée par Asconius, scoliaste de Cicéron sur le mot balbo : « Aliam deinde Icgcm Cornélius etsi nemo repugnare ausus est, muliis tamen invitis tulit, ut prœtores ex edictis suis perpetui jus iicerent ; qux res cunctam (jratiam ambitiosis prxtoribus, qui varie jus diccre solcbanl. sustulit.
d' edictum perpetutim. Tandis que Y edictum perpetinim se référait seulement kYofficium prœtoris au point de vue de la justice, les edicta repentina pouvaient toucher aux matières les plus diverses : souvent ils concernaient, eux aussi, l'administration de la justice et intervenaient à l'occasion d'une circonstance que n'avait pas prévue l'édit perpétuel. Mais le préteur en rendait aussi dans l'exercice de ses fonctions politiques ou administratives, et alors ces edicta repentina portaient sur les objets les plus divers !. Il existait aussi des edicta breviora et monitoria dans lesquels le préteur donnait de simples avis 2 et des edicta peremptoria, par lesquels il terminait les différends en cas de non comparution. Mais nous ne devons nous occuper ici que de Y edictum perpetuum, c'est-à-dire de l'édit, non pas perpétuel, mais destiné à être appliqué sans interruption pendant toute la magistrature de celui qui l'avait promulgué3. L'édit ne tirait, en effet, sa force que des pouvoirs du magistrat par lequel il avait été organisé ; il cessait avec les pouvoirs de ce magistrat. On l'a parfois, pource motif, appelé lex annua, mais celte expression n'est pourtant pas complètement exacte ; on ne reconnaît pas en effet à l'édit lem's vicem, mais seulement auctoritntem. Si l'édit avait été une loi, il aurait pu modifier la loi. Or, loin de s'attribuer un pareil droit, le mag-istrat s'est toujours attaché,
1 Cicéron, In Verrem. II, 3, 14.
2 Pline, Epist. V3 21.
3 L, l,pr. De jurisdictiotie, 2, 1.
comme nous l'avons déjà dit, tout au moins en apparence, à respecter le droit civil. Il se horne à en assurer l'exécution, à le plier aux exigences de la pratique, à l'assouplir par des motifs d'équité.
A plus forte raison est-il bien certain que l'édit ne produit pas d'effet rétroactif puisque, en général, on refuse cet effet à la loi : l'édit s'applique seulement aux faits à venir. Cicéron rappelle ce principe pour constater que Verres Fa complètement méconnu '.
En y regardant de près, on arrive à se convaincre que, sous bien des rapports, de nos jours, les tribunaux, dans la plupart des pays, en particulier en France et surtout en Angleterre, emploient les procédés du préteur. Le juge n'est-il pas obligé de statuer, même dans le silence de la loi, sous peine de commettre en France un déni de justice, et en pareil cas ses fonctions ne l'obligent-elles pas à combler une lacune de cette loi ? On se fait aussi une singulière idée de la mission de nos tribunaux lorsque l'on s'imagine qu'elle consiste tout simplement dans l'application d'un texte de la loi à un fait litigieux. Les procès ne se présentent jamais sous une forme aussi simple. Aucun plaideur ne sera assez naïf ou assez imprudent pour émettre une prétention absolument contraire à un texte de loi. En réalité, les procès naissent toujours d'une difficulté que n'a pas prévue le législateur, et il
1 In Verrem, II, 1, 4L
242 ÉTUDE SUR (.Airs.
faut bien alors que le juge complète ou corrige la loi. A ce poinl de vue, le procédé du préteur n'offre aucun caractère spécial, il est de tous les temps. Ce qui est plus remarquable, c'est que le magistrat romain, au lieu d'attendre le procès pour lui appliquer la loi, lait connaître à l'avance comment il tranchera les difficultés qui pourront Be présenter devant lui ; il procède par voie de dispositions générales et réglementaires, comme on dirait aujourd'hui. Mais il ne faut pas oublier qu'avant la loi Cornelia le préteur n'était pas obligé, par son édit ; il donnait une indication aux plaideurs, sans se lier envers eux. Or, serait-il sérieux de dire que la loi Cornelia a entendu conférer au préleur une partie du pouvoir législatif? Elle s'est tout simplement proposé d'empêcher certains abus, d'assurer une meilleure administration de la justice, en mettant les plaideurs à l'abri de l'arbitraire du préteur: ce que ce magistrat a décidé à l'avance et d'une manière générale, sera désormais obligatoire pour lui, comme s'il l'avait, décidé après la naissance du procès et à son occasion. Lorsque le préteur rend son édit, il fait donc, même depuis la loi Cornelia, acte de magistrat judiciaire et non acte de législateur. Le contenu même de ledit en est une preuve manifeste : l'édit du préteur renferme surtout des dispositions de procédure. Or, on conçoit à la rigueur que les règles relatives à la procédure émanent de l'autorité judiciaire ou du pouvoir administratif, car elles ont moins pour objet défaire la loi que d'en assurer l'application
DES KD1TS DES MAGISTRATS. ^'io
Le préleur fait connaître à l'avance ses formules ; celles-ci forment entre ses mains L'instrument qui lui permet de remplir ses fonctions. Mais cet instrument, le préteur saura le manier avec un sens pratique remarquable et une habileté étonnante qui lui permettront en fait de supprimerplus d'une fois le droit civil et de lui substituer une nouvelle législation. Le droit prétorien s'affermit et se perpétue avec le temps. Des usages s'établissent ; le préteur les confirme ; Cicéron nous l'apprend luimême '. Déjà, au temps du grand orateur, comme nous l'avons dit, le droit prétorien avait acquis une grande fixité, grâce à la coutume de transmettre Tédit de préture en préture. Ces édita, presque toujours identiques, s'affermissaient par le temps. Ils acquéraient la force législative qu'on reconnaît à l'usage ; ils faisaient, en un mot, partie du droit coutumier et en constituaient même la branche principale. Les édits des magistrats ne passèrent du droit non écrit dans le droit écrit qu'après la réforme accomplie par Salvius Julianus sur l'ordre de l'empereur Adrien. Aussi le jurisconsulte Gaius ne place-t-il l'édit des magistrats comme source de droit écrit, qu'après la loi, le plébiscite, le sénatus-consulte, la constitution impérial »■. (iaius suit, pour l'indication des différentes sources du droit écrit, l'ordre dans lequel elles sont nées successivement ; il n'est pas téméraire de conjecturer que, pour l'édit du magistrat, il n'a pas entendu déroger à sa méthode ordinaire.
1 Cicéron, De Inventione.—Ct. de Caqueray, op. cit., p. L16.
kJï'i ETUDE SUR GAIUS.
72. — Do bonne heure, les jurisconsultes comprirent la nécessité de commenter ledit, de ne pas
laisser eelte partie du droit coiitnmier ;i l'état de pure pratique, de lui imprimer un certain caractère scientifique. Déjà Servius Sulpicius, ami de Gicéron, avait écrit deux livres sur l'édit du préteur. Mais ce commentaire était très bref et tout à fait insuffisant. L'élève de Servius Sulpicius, Aulus Ofilius, ami intime de Jules César, composa le premier un commentaire méthodique sur l'édit du préteur ; il essaya aussi de réunir en un tout complet les principes épars du droit civil.1 Il n'est pas téméraire de conjecturer que le jurisconsulte Aulus Ofilius a peut-être été inspiré dans son entreprise par l'influence de Jules César. En effet, ces deux ouvrages d'Ofilius avaient tous deux pour objet de préparer une sorte de codification du droit civil et du droit prétorien.2 Or, on sait que César avait conçu l'idée de codifier le droit romain ; il voulait, nous dit Suétone, jus civile adeertum mo~ dam redif/ere, atque ex immensa diffusaque legum copia optima quasque et necessavia in paucissimos con ferre libres. 3 Ce projet de César ne lui était
1 Loi 2, § 44, De origine juris, i, 2.
5 On est à peu près d'accord aujourd'hui pour lire ainsi le texte de Pomponius qui se rapporte à Aulus Ofilius : h fuit Cœsari familiarissimus etlibros dejirecivili plurimos, et qui omnem partem operis fundarent, reliquit\ nam de legibus uicesinx primus comeripsit, de jurisdictione idem edictum Pr&toris primus diligenier composait : nam ante eum Servius duos ad Brutum per quam brevissimos ad edictum subscriptos rc~ liquit.
3 Suétone, César, 14.
DES ÉDITS DES MAGISTRATS. 2i.">
d'ailleurs pas personnel. D'autres encore avaient compris l'utilité de ramener le droit romain à des dispositions précises. Les préceptes de la loi des Douze Tables étaient démodés et on ne se faisait pas faute, à l'occasion, de les tourner en ridicule ; maison reconnaissait l'utilité de condenser, comme l'avaient fait les décemvirs, le droit en un certain nombre d'articles. Au dire de Pomponius, le jurisconsulte Quintus Mucius essaya le premier de réunir tout le droit civil dans un traité général qui ne contenait pas moins de dix-huit livres ' et son exemple fut ensuite suivi par d'autres. Mais pour le droit prétorien, comme nous l'avons dit, cette œuvre fut entreprise d'abord par Servius Sulpicius, ensuite par Aulus Ofilius.2 A cette époque, d'ailleurs, le droit prétorien commençait déjà à exercer une certaine influence extérieure. C'est ainsi que dans la loi de l'an de Rome 705, sur la juridiction des magistrats municipaux de la Gaule cisalpine, certains chapitres sont distribués d'après la méthode et la disposition de l'édit prétorien. Cette loi nous parle de l'édit du préteur comme d'une source du droit, déjà reconnue.3 Cicéron, énumérant dans ses Topiques toutes les
1 Loi 2, | 41, De origine juris, i, 2.
2 Rudorfî prétend que l'œuvre d'Ofilius a précédé celle de Sulpicius (dans sa préface sur Yedictum perpetuum, p. 7). Mais le texte de Pomponius est tout à l'ait formel en sens contraire.
3 Voy. cette loi dans le Ie1" vol. du Corpus inscriptionum de Berlin, et la Prxfutio de Rudorff, p. 7, en tête de son Edictum perpetuum
2i3 ÉTUDE siii (i uus.
sources du droit civil, écrit ou non écrit, nous dit (cliap. Y) : « Jus civile ici esse, quod in le gibus, senatusconsultis, rébus jiidicatis, juris peritorum sententiis, edwtis magistrat uum, more, œquitate consistât. Il reproduit la même doctrine dans son De inventione. Les derniers restes de la procédure des Legis actiones qu'avait respectés la loi zEbutia, disparaissent sous Auguste en vertu de deux lois Julia. L'ancienne procédure n'est plus employée que devant le tribunal centumviral. Désormais, toute la procédure est entre les mains du préteur. Ce magistrat organise librement une instance depuis son début jusqu'au renvoi devant le juge ; le système des formules d'actions et des exceptions s'applique dans toutes les contestations. Dès lors, rien ne s'oppose plus à ce que l'édit prétorien prenne un essor sans limite.
Le droit prétorien ainsi constitué, provoquait des commentaires plus complets et plus sérieux que les simples essais tentés jusqu'à ce jour par les jurisconsultes. Ces commentaires ne lui firent pas défaut. On a dit que le jurisconsulte Antistius Labéon écrivit un travail sur l'édit du préteur peregrinus ; l mais nous avons vu que c'est là un point très contestable. Le jurisconsulte Massurius Sabinus, honoré du jus respondejuli^&v l'empereur Tibère, successeur d'Ateius Capito, composa aussi un ouvrage sur le droit prétorien, mais qui ne semble pas avoir été fort étendu.2 Au contraire, le
1 L. 9, §4, De dolo malo,?i, 3.
2 C'est ce qui paraît bien résulter de ce qu'en dit le jurisconsulte Paul dans la loi 18, De operis libertoram, 38, 1.
jurisconsulte Sexlus Pedius est l'auteur d'un ouvrage très considérable sur les bonorum possessiones.i Citons aussi l'ouvrage de Fabius Mêla, qui était fort apprécié du jurisconsulte africain2, et que mentionnent souvent Paul et Ulpien comme une autorité considérable.
D'ailleurs aucun de ces ouvrages n'est parvenu jusqu'à nous ; nous n'en possédons que de très rares fragments ; 3 ils ne nous sont connus que par les écrits des jurisconsultes postérieurs. On ne doit pas d'ailleurs s'étonner de cette disparition à peu près complète. L'œuvre de Salvius Julianus opéra une véritable révolution dans le droit prétorien ; les commentaires antérieurs à son édit furent délaissés par cela même qu'ils étaient devenus incomplets et s'appliquaient à une législation abrogée.
Mais avant d'arriver à cette œuvre considérable, il faut maintenant parler des édits des magistrats provinciaux.
73. — Dans les provinces, le gouverneur réunissait, à proprement parler, presque tous les pou-
1 Paul, Sentences, VIII, 41. — L. 6, § 2, De bonorum possessionibus, 37, 1.
2 L. 39, Desolulionibus, 46, 3.
3 Cf. Aulu-Gelle, XIII, 10, §3; Nonius, l, 258. Voyez aussi les notes de Vaierius Probus. Ces notes ont été éditées par Mommsen dans le 4e volume de la collection des grammairiens latins, p. 274etsui\\, et aussi par Huschke, dans sa Jurisprudentia ante ustinianea, p. 73 et suiv. Cpr. l'article cité de Rudorff daus la Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, p. 5.
voirs : il avait le commandement des troupes, le droit d'enrôler les citoyens aussi bien < 1 1 1 « * les
provinciaux.1 Il avait le droit de faire toutes les réquisitions exigées pour la guerre. ' L'administration était entre ses mains ; enfin il exerçait la juridiction criminelle et la juridiction civile. La première lui conférait le droit de vie et de mort. Mais les citoyens romains, à l'exclusion des provinciaux, pouvaient y échapper par la provocatio ad populum?
Sous la République, un sénatus-consulte fixe les limites de la compétence du gouverneur et lui assigne une dotation pour l'exercice de ses fonctions. Le gouverneur est assisté de légats et d'un questeur. Il y a en général un légat par province prétorienne et trois par province consulaire. Les légats sont nommés par le sénat, ordinairement sur la proposition du gouverneur, parmi les personnes de rang sénatorial. Ils sont chargés de remplacer le gouverneur absent ou empêché. Parfois ils obtiennent un commandement distinct de celui du gouverneur ou exercent d'une manière permanente la juridiction dans une partie de la province.
En 727, les provinces sont partagées entre Auguste et le sénat, et depuis cette époque, on distingue les provinces en impériales ou séuato-
1 Cicéron, Ad Attirum, Y, 18, 2.— Ad familiaretn, XV, 1,5.
2 Cicéron, In Verrou, II, 5, 17. 43 ; proFlacco. XII. 27.
3 Cicéron, In Verrem, II, 5, 5i. — On sait que l'apôtre saint Paul usa de ce droit. Actes des apôtres, 22, 25 et suiv.
DES ÉD1TS DES MAGISTRATS. 2 il*
riales ; colles-ci continuent à être prétoriennes ou consulaires. '
Les gouverneurs des provinces sénatoriales s'appellent proconsuls. Ils exercent surtout des pouvoirs administratifs et judiciaires ; leur autorité militaire est à peu près nulle. S'il y a lieu d'établir un corps de troupes important dans une province du sénat, il est commandé par un légat. Les proconsuls ont encore sous leurs ordres des légats et un questeur par province. Il est en outre établi des procuratores chargés de recueillir les impôts dus au fisc et les revenus du domaine impérial. Les fonctions du proconsul continuent à être limitées à un an.
Les provinces de l'empereur sont administrées par des légats, legati Augusti pro prœtore, et ces légats sont consulares ou prœtorii, suivant le rang de la province. En réalité, c'est l'empereur qui est proconsul de ses propres provinces. Les légats qu'il désigne ne sont que ses lieutenants ; aussi sont-ils nommés pour un temps indéterminé. Audessous des ordres du légat impérial sont placés, dans chaque province, le légat as Augusti lef/io)iis, qui commande la légion stationnée dans celte province, et le iegatus juridicus, chargé probablement, comme l'indique son titre, de tout ou partie de la juridiction. Quant aux fonctions des questeurs, elles sont remplies par un procurator pro-
1 I/empereur prit pour lui les provinces où stationnaient des légions et laissa au sénat celles qui étaient depuis longtemps pacifiées.
vincisB qui, indépendamment do ses attributions
financières, est parfois chargé de représenter temporairement le gouverneur.
Le droit en vigueur dans les provinces de l'empire n'était pas le môme pour toutes les personnes. Les citoyens romains restaient soumis au droit romain. Il y avait dans chaque province un nombre plus ou moins considérable de libérée civitates, de civitates fmderatm ou de liberi populi (régna) qui, en vertu d'un traité passé avec Rome, avaient conservé leur indépendance, sauf la suzeraineté de Rome. Ces habitants demeuraient régis par leurs anciennes lois et coutumes ; l'administration et la justice ne subissaient aucun changement.1 Les autres parties de la province, divisées en conventus ou regio?ies, relevaient directement de l'administration romaine. Mais, le plus souvent, Rome leur avait, par esprit politique, conservé leurs lois et leurs usages. La loi constitutive de la province (lex ou forma provinciœ) ou bien encore une loi postérieure ou un sénatus-consulte, consacrait le maintien de ces anciens usages. La loi d'organisation se bornait habituellement à poser quelques principes de juridiction.2 Rome usait ordinairement de cette générosité même vis-à-vis
1 Ils pouvaient même l'aire des lois à leur usage. On exprimait r.ette idée en disant qu'ils jouissaient du privilège de suas kg es habere.
2 Voy. par exemple Sénatus-consulte de Asclepiade. — Cicéron,InVerrem,U,2, 13,37 sqq: pro Flacco, 30; ad familiarcm, XIII, 19; Ad Atticum, VI, 1, 15: VI, 2, i. — César, Debello gallico, I, 45. — Tite-Live. XXXV, 5. — Plutarque, Marcel-
des peuples déditices. Aussi les hommes libres sine civitate étaient-ils relativement peu nombreux et cet état était le plus souvent la conséquence d'uue condamnation emportant média capitis deminutio ou de certains affranchissements.1
Entre ciîoyens romains eiperegrini et aussi entre peregrini relevantde lois civiles différentes, comme enfin pour les liberi sine civitate, on appliquait le droit des gens. Il y avait toutefois des lois votées à Rome qui s'étendaient aux provinces et s'appliquaient dès lors entre tous les habitants de l'empire sans distinction de nationalité. Tantôt une loi faite originairement pour Rome était ensuite étendue aux provinciaux ; ainsi un sénatus-consulte, proposé par Hadrien, appliqua aux provinces la
lus, 23.— En matière de succession, cpr. Cicéron, In Verrem, I, 2, 22; ad familiarem, XIII, 19. — Pline, Epist, X, 88., — Ulpien, XX, 14. - - Quant au droit de famille ; Gaius, Com. I, 92, 189, 193, 197, 198. Cf. table de Salpensa, c. 23. — Pour les droits patrimoniaux : Cicéron, Ad familiarem, XIII 56, - Pline, Epist.,X, 109, 110. — Gaius, Com. III, 96, 120, 134. — Dositheus, Fragrnentum de manumissionibus, 14. — L, 37, D., De rébus auctorilate judicis possidendis, 42, 5.
1 Ainsi deviennent peregrini sine civitate ceux qui ont été condamnés à l'interdiction de l'eau et du feu, à la déportation ou aux travaux publics perpétuels. Les affranchis latins juniens sont aussi des apolides, mais ils sont placés dans la même condition que les latins colonarii et jouissent, en conséquence, du commercium (Ulpien, Règles XIX, 4). A côté et au-dessous d'eux figurent encore dans la classe des apolides les affranchis pérégrins déditices créés par la loi /Elia Sentia. Ces derniers sont assimilés aux pérégrins déditices et de plus soumis à certaines rigueurs spéciales (Gaius, Com. I, 12, 13, 22 et suiv.).
852 ÉTUDE SUB QAIUS.
loi A']\'n\ Sentia relative aux affranchissenlents faits par un débiteur en fraude de ses créanciers ; la loi Julia et Titia recul La même extension en matière de tutelle.1 D'autres fois, le sénatus-consulto,
Tédit, le resent s'appliquaient dès le principe à tout l'empire.' Parfois aussi et même déjà sous la République, certaines lois concernaient spécialement les provinces ; telle fut la loi Âpuleia de sponsu.* Parfois même il s'élevait des difficultés sur le point de savoir si une loi concernait à la fois les romains et les pérégrins ou était au contraire propre aux premiers.'* C'est de ce contact du droit romain avec les législations des provinces, c'est de Tédit du préteur pérégrin et de ceux des magistrats de province qu'est né et s'est développé \ejus genthim. Il s'est même parfois aussi produit un phénomène inverse de celui que jious avons constaté : le droit romain s'est approprié quelques institutions des pérégrins, par exemple, la théorie de l'hypothèque, celle des chirographa et des $yngraplhv.
A son entrée en fonctions, le magistrat rendait un édit pour déterminer la manière dont il administrerait la justice : il appliquait le droit romain aux citoyens romains, le droit de la contrée
1 Gaius, Com. I, 47 et 185.
8 Pline, Epùtolx, X, 71, 72, 77.
3 RudorIT, Gesehichte des rômischen HechU. I, § 20, p. 50. — Gaius, Com, III, 122. Voy. aussi Com. I, 18:3.
* Voy. la disputatio forensis de manumissionibus ou fragment de Dosithée, § 12 ou 14.
aux provinciaux, et enfin entre citoyens romains et provinciaux ou entre provinciaux de contrées différentes, le droit des gens.1 D'ailleurs l'organisation de la justice et les formes de la procédure étaient calquées sur le système de la capitale. Les civilates fœderatœ ou Hberse échappaient seules à cette organisation, puisqu'elles avaient conservé, comme nous l'avons vu, non seulement leurs lois, mais encore leur administration et leur justice propres, en vertu du traité qui les unissait avec Rome.- Dans toutes les autres parties de la province, les plaideurs s'adressaient au gouverneur qui leur délivrait une formule et celle-ci les renvoyait devant un juge ou des recuperatores. Ces juges étaient des citoyens romains, selecti ex courent tt civium romanontm, toutes les fois que le procès intéressait un citoyen et même si l'autre partie était tin peregrinus ; lorsque les deux plaideurs étaient étrangers, le président renvoyait devant des recuperatores de leur cité commune.11 Si les plaideurs appartenaient à deux cités différentes, lé magistrat choisissait des recuperatores parmi les
'- Sur le droit qu'appliquait à Home le préteur pérégrin voyez Humbert, Delà condition des pérégrips dans le Recueil de l'Académie de législation de Toulouse, t. XIX, p. ]5, et de Boeck, Le préteur pérégrin, p. 128 et suiv.
2 Yoy. le sénatus-consulte de l'an 674, qui assure à Chio le maintien de son autonomie dans 1.' Corpus inscriptiouum grxcarum, n° 2222, et pour l'autonomie de Pise, le plébiscite de GS2 dans le Corpus inscriptionum latinarum,lt n° 204.
:; Cicéron, In Verrem, II, 13, 37, 38; ad Atticum, VI, 1, 15 ; VI, 2, i.
255 ÉTUDE BUB QAIU8.
indigènes du paya où élait jugé le procès.1 En cas de Litige entre une ville et un provincial d'une autre cité, le magistral attribuait juridiction au sénal d'une troisième ville. ' Dans certaines pro-
vinces, probablement par faveur spéciale, notamment en Sicile, le juge devait être de la qualité du défendeur. Ainsi il aurait élé Sicilien si l'action avait été intentée par un Romain contre un Sicilien.3 Quant à la procédure, on suivait celle du juge ou des récupérateurs chargés de statuer sur la contestation, sauf les modifications introduites par l'édit du gouverneur pour les villes qui n'avaient pas conservé leur autonomie.
A l'effet d'organiser toute cette administration de la justice et de la procédure, le gouverneur rendait, à son entrée en fonctions, un édit comme les préteurs à Rome. Il n'est pas inutile de rappeler que le jus ediAndi n'appartenait pas, sous l'empire, indistinctement a tous les magistrats qui gouvernaient les provinces. Ce droit existait au profit des proconsuls des provinces sénatoriales : de même, les questeurs y rendaient des édits analogues à ceux des édits curules.* Mais dans les provinces de l'empereur, on ne reconnaissait pas le jus edicendi au legatus Augnsti, pas plus qu'on ne
1 Boeckh, Corpus inscriptionum, II, n08 2265, 2358, 25<J8. 5 Cicéron, In Ver rem, II. 14, 18, 22, 25.
3 Cicéron, In Verrem, II, 13; III, 58 et suiv.; ad Attieum VI, 1 et 2. Des auteurs enseignent que ce système, appliqué en Sicile, était aussi le droit commun.
4 Gaius, Com. I, 0. — Ou se rappelle qu'il n'y avait pas de questeur dans les provinces de César.
l'aurait accordé clans une province du sénat au legatus proconsulis ; c'était l'empereur lui-même qui promulguait un édit on le légat en son nom. Il ne pouvait pas non plus être question de l'édit du questeur, puisque ce magistrat n'existait pas et on ne reconnaissait pas le jus edicendi au procurator qui le remplaçait1.
Le proconsul proclamait et publiait son édit à son entrée en fonctions, comme le préteur à Rome. Il avait les mêmes droits que ce magistrat : le gouverneur de la province n'était pas lié par l'édit de son prédécesseur; il lui était même permis, avant la loi Cornelia, de modifier son édit au cours de sa magistrature. Mais en fait, cet édit provincial, par cela même qu'il était en grande partie imité de ceux des préteurs, prit de très bonne heure une forme définitive. Il y eut une sorte de modèle dédit provincial qui se transmettait de magistrat en magistrat. On savait mauvais gré à celui qui ne tenait pas compte des usages établis, et surtout à celui qui se permettait de modifier son édit au cours de sa magistrature. Parmi les reproches qu'adresse Cicéron à Verres, se trouvent précisément ceux-là. Comme proconsul de Cilicie2, Cicéron eut soin, au contraire, de respecter les usages locaux et de se conformer aux édits des préteurs de Rome : « Brève autem edictum est propter hanc meam Ùw-izi™, quod daobus generibus edi-
1 Gaius, Com. I, 6.
2 Cicéron in Verrem, I, 43 et suiv ; III, 65.
cendum putavi : quorum unum est provinciale, in quo est de rationibus ci ri talion, de gère alieno (se. civitatum), de usura, de syngraphis ; in eodem omnia de pnblicanis : al (cru m, cjnod sine edicto salis commode transigi non potest, de hœreditatum possessionibus, de bonis possidendis, magistris faciendis, vendundis, guœ ex edicto (se. xxvhimo ) postulari et fieri soient (se. imperio PraetorisJ; fertium de reliquo jure dicundo (se. ex ordine judiciorum privalorum) xypacpov reliqui ; dixi me de eo génère mea décréta ad edicta nrbana accommodalurum1 . On le voit, dans ce passage, Cicéron nous apprend comment il a rédigé son édit. La première partie est relative au droit propre à la province et concerne notamment les comptes des villes, leurs dettes, les publicains ; la seconde partie se rapporte au droit privé et traite de l'envoi en possession des biens, de Ycmptlo bonornm qui exigeait un envoi préalable en possession des créanciers par le magistrat. Quant à la jnridictio, Cicéron déclare qu'il s'en réfère à L'édit du préteur urbain. Il y avait bien, comme on le voit, dans l'édit du gouverneur, une partie propre à la province et qui portail sur certaines questions déterminées. Celte première partie comprenait le jus provinciale, c'est-à-dire l'ensemble des lois et usages qui étaient en vigueur au moment de la conquête et qui avaient été respectés par les Romains ; c'était certainement la plus originale. La
1 Cicéron, ad AtticumtX\, 1.
seconde partie était plus générale et concernait les rapports des Romains entre eux ou avec les pércgrins ; pour cette partie, le gouverneur s'inspirait du préteur, de même que pour la première il s'attachait à observer la tradition établie par ses prédécesseurs, Cicéron, on l'aura remarqué, écrit à Atticus que sur un grand nombre de questions il s'est borné aune simple référence kYedictum urbujium, sans même prendre la peine d'en transcrire les dispositions. C'est la preuve la plus manifeste de l'influence immense de l'édit du préteur urbain. Cependant si certains abus s'introduisirent à Rome, ils durent être encore plus fréquents dans les provinces. Sans doute les magistrats provinciaux étaient menacés en cas d'abus, comme ceux de Rome, de certaines conséquences graves. Une fois sortis de charge, ils pouvaient être mis en accusation et l'exemple de Verres prouve que ce droit n'était pas un vain mot. De même, s'ils avaient établi des règles nouvelles comme magistrats, soit dans leur édit, soit hors de leur édit, on pouvait plus tard les retourner et s'en prévaloir contre eux et par exemple le magistrat qui aurait refusé une action dans certaines circonstances ne pouvait pas plus tard réclamer cette même action à son profit dans des circonstances identiques l. Mais Yintercessio, si puissante à Rome, par cela même qu'elle permettait à un magistrat d'annuler ou de paralyser toute décision
1 L. If §1, quod quisque juris in alterum, 2, 2.
358 ÉTU0B SUR (îAUJS.
d'un autre magistral égal ou inférieur ', ae fonctionnait p;is en province. Aussi la loi Cornelia futelle un bienfait pour les provinces comme pour Rome. Plus tard l'édit perpétuel de Salvius Julianus fut également commun aux provinces cl à Rome. Mais il faut toutefois bien s'entendre sur ce point qui a soulevé de vives controverses. Les uns ont prétendu que l'édit de Julien était étranger à l'édit du préteur pérégrin et à ceux des magistrats de province. D'autres, au contraire, ont soutenu qu'à partir d'Hadrien il n'avait plus existé qu'un seul édit obligatoire pour tous. Ces deux solutions sont l'une et l'autre inexactes. Toutefois avant d'aborder ces difficultés, il nous faut maintenant étudier l'œuvre considérable connue sous le nom d'édit perpétuel de Salvius Julianus.
74. — L'édit perpétuel de Salvius Julianus domine toute l'histoire du droit prétorien. Il est d'aulant plus nécessaire de s'y arrêter assez longuement, qu'il soulève encore aujourd'hui de sérieuses controverses. Salvius Julianus, élève de Javolenus, grand-père de l'empereur Didius Julianus, jouit comme jurisconsulte d'une autorité tout exceptionnelle auprès de ses contemporains et parmi ses successeurs. Il est un des jurisconsultes dont les travaux ont le plus servi à la compilation des commis-
' En outre le droit d'intervention existait d'une manière absolue au profit des tribuns du peuple.
saiics de Justinien A lui seul, Julianus a fourni aux commissaires de Justinien plus de matériaux que tous les jurisconsultes qui l'ont précédé. Ses œuvres occupent dans le Digeste une place presqu'aussi considérable que celle accordée aux ouvrages de Papinien, un de ses successeurs les plus célèbres. S'il n'a pas conservé dans l'histoire du droit la renommée dont sont entourés les jurisconsultes Gaius, Paul, Papinien, Ulpien, c'est qu'il a surtout travaillé pour la pratique judiciaire. Mais il fut de son vivant revêtu des dignités les plus considérables de l'Empire ; préteur, consul, préfet de la ville, membre du conseil de Marc-Aurèle, de Yerus, qui l'appelle amicus noster l, enfin membre du conseil d'Hadiien. Salvius Julianus était tout naturellement désigné par ses relations avec l'empereur, par ses fonctions, par sa renommée comme jurisconsulte, pour réaliser le projet d'Hadrien. Il élait en relations fréquentes et particulièrement lié avec cet empereur, qui l'avait attaché à son conseil. Avant de parvenir a cette dignité, il avait rempli à Rome et en province fies fonctions administratives et judiciaires qui lui permettaient de connaître tout spécialement les édits des magistrats : préteur à Rome, légat de l'empereur en Aquitaine 2, préfet de la ville et deux fois consul, ainsi que nous l'apprend Spartien, dans la vie de son petit-fils l'empereur Didius Julianus. Comme préteur, il in-
1 L. 17, pr. De jure palronatus, 37, 14, - L. 12, De custodia reorum 18, 3.
360 KTUDE si'K <i.\Il*s.
Iroduisil dans I édil quelques dispositions nouvelles : il esl l'auleur de l*édil de conjutwendig cwn ematwipato ////cris. Comme jurisconsulte, Salvius Julianus appartenait à recule des Sabiniens dont il devint le chef pendant que Juventius Celsus représentait l'école proculienne. D'ailleurs Julien ne se croyail pas plus que les autres Sabiniens, obligé à suivre les doctrines de ses prédécesseurs et, plus d'une fois, on le voit préférer celle des Proculiens1. Il a écrit un grand nombre d'ouvrages: XC iibri digestortim ; une monographie (liber singularis) intitulée de ambiguitatibw ; VI libri ad Minicium Natalem ; un certain nombre de livres sur l'édit, probablement 36 '. On voit que les titres ne manquaient pas à Salvius Julianus et il est tout naturel que l'empereur ait chargé ce jurisconsulte delà codification de l'édit prétorien.
Beaucoup de jurisconsultes ont autrefois contesté ce caractère de l'œuvre de Julien et, de nos jours encore, la doctrine qui ne reconnaît à ledit de Julien qu'un caractère privé n'est pas complètement abandonnée. D'un autre côté, même en admettant avec la grande majorité des auteurs récents que ledit do Julien est une œuvre législative, on ne tarde pas à se heurter à une foule de difficultés; dès que l'on veut déterminer la nature de celte œuvre et ses effets essentiels, on ne rencontre plus que
1 Voy. notamment L. 1. S 1 i, ad legem Falcidiam, 35, 2. — L. 6, de liber is cl postumis, 28, 2.
1 Voy. VHistoria juris romain chronoloijica nkicôe en tète du Corpus juris civilii de Denys Qodefroy.
DES ÉDITS DES MAGISTRATS. 2bl
des controverses. Au premier abord il semble que si Julien avait été chargé parl'empereur de rédiger officiellement ledit, de sorte que le droit prétorien aurait cessé d'être une source de droit coutumier pour devenir une branche du droit écrit et rester indépendant de l'action des magistrats, un événement aussi considérable aurait dû être relevé avec soin par les jurisconsultes et les historiens. Or ce fait considérable n'est constaté par aucun des contemporains d'Hadrien ni même par les jurisconsultes postérieurs dont les travaux ont passé dans le Digeste. Tout ce que nous savons du caractère législatif de l'œuvre de Julien nous est révélé par des constitutions de l'empereur Justinien. Aussi a-t-on plus d'une fois mis en doute l'existence de l'innovation attribuée à l'empereur Hadrien et discuté sur la nature du travail de Julien. Heineccius pensait au siècle dernier que l'édit de Julien avait eu pour objet de mettre un terme aux controverses des Sabiniens et des Proculiens *. Mais cette opinion ne saurait plus être soutenue aujourd'hui, car les Commentaires de Gaius nous ont appris que de son temps et par conséquent après la mort d'Hadrien, les discussions continuaient. D'ailleurs il n'aurait pas été possible de mettre, par une loi de procédure, Fin à toutes les controverses qui étaient nées du droit civil 2.
1 Heineccius, Historia jufis cipilis, II, 2, £ 8 et 14.
2 Heineccius se fondait sur la loi \, § 1, De jure ftsci, 49, 14. où il est dit, en effet, qu'une certaine opinion de Labéon était contraire à uno disposition de l'édit perpétuel ; mais on
Jli'J ÉTUDE SUR «i.VIUS.
Au commencement de ce siècle, Hugo a très vivement attaqué l'opinion qui voit dans l'édit de Julien une oeuvre Législative; niais s<>s attaques l'ont conduit au scepticisme. L'édit, selon cet auteurtne fut changé ni en la forme ni au fond; ce fut toujours le magistrat qui continuade parler eu son nom propre; le mot perpetuum a conservé le sens qu'il avait toujours reçu. D'autres moins sceptiques que Hugo, tout en soutenant qu'Hadrien n'avait pris aucune mesure à l'égard de l'édit perpétuel, ont expliqué de manières très diverses les textes de Justinien. Suivant lesuns,Salvius Julianus a rendu comme préteur un édit particulièrement remarquable qui a attiré l'attention des savants et a servi de guide pour l'avenir aux magistrats et aux jurisconsultes ; mais cet édit n'avait aucun caractère législatif et il ne différait des précédents que par sa valeur juridique. On a aussi proposé de dire que la transmission des édits de magistrat en magistat s'était tout particulièrement accentuée à partir d'Hadrien ; autrefois tel préteur se permettait encore de temps à autre un changement dans la rédaction de son édit; désormais on n'en lit plus aucun et c'est cette confirmation incessante de ledit par l'usage qui a conduit Justinien à lui donner un caractère législatif à partir d'Hadrien. Une autre doctrine consiste à prétendre que Justinien a confondu l'édit avec le Commentaire que Julien en a donné ou même avec Les Digestadece
voit combien il était téméraire de faire reposer tout un Bystème sur une simple loi de détail.
jurisconsulte. Toutes ces explications comme ou le vuit, ont le tort commun d'accuser Justiuien d'avoir commis une grossière erreur. Nous relèverons encore, sans nous y arrêter, l'opinion de Leist \ suivant laquelle Julien se serait proposé de confondre en un seul tout le droit civil et le droit prétorien. 11 suffit de se reporter aux dispositions de l'édit parvenues jusqu'à nous, pour se convaincre que l'édit de Julien porte surtout sur certaines parties de la procédure. S'il avait eu l'objet indiqué par Leist, la distinction entre le droit civil et le droit prétorien aurait dû nécessairement disparaître ; or on sait qu elle s est perpétuée jusque sous Justinien. Ecartons donc ces différentes solutions et voyons comment on peut reconnaître à l'œuvre de Julien un caractère législatif et expliquer le silence de ses contemporains sur cette grave innovation.
Le silence de Pomponius est, dit-on, presque surprenant. Ce jurisconsulte a le soin de nous dire, comme nous l'avons vu, que le jurisconsulte Ofilius, ami intime de César, avait, le premier, tenté une codification du droit civil et du droit prétorien. Pour ce qui est de Julianus, il se borne à le mentionner le dernier de tous et sans aucune observation. Pourquoi Pomponius ne parle-t-il pas de l'œuvre de Julien, surtout si elle avait un caractère législatif? Pourquoi ne mentionne-t-il pas ses rapports avec l'empereur Hadrien? Il semble qu'un
1 Recktssyslem,$. 08.
264 ÉTUDE sua GAIUS.
rapprochement tout naturel s'imposait à l'esprit : de môme qu'Olîlius avait, sous l'influence de César, essayé de codifier le droit romain, de même Salvius Julianus, sur l'ordre d'Hadrien, avait repris cette œuvre, tout au moins pour le droit prétorien. Cependant le silence de Pomponius selon nous peut s'expliquer ainsi : le texte de ce jurisconsulte se termine brusquement par la mention de Salvius Julianus, c'est-à-dire que les commissaires de Justinien ont pratiqué à cet endroit leur coupure ; mais qui nous dit que dans la suite du texte Pomponius ne consacrait pas des développements à Salvius Julianus et à son œuvre? Peut-être les ont-ils supprimés comme inutiles ; à ce moment cessait pour eux les antiquités du droit romain. La suite de son histoire était si connue, qu'il ne semblait pas nécessaire aux maladroits commissaires de la poursuivre plus longtemps. Ce qui est certain, c'est qu'au temps de Justinien, oh connaissait encore très nettement l'origine et la nature de l'œuvre de Julien.
On s'explique plus difficilement le silence de Spartien, le biographe de l'empereur Hadrien. Spartien s'attache, on le sait, à rapporter avec un soin scrupuleux les moindres détails de la vie de cet empereur ; il n'oublie pas de mentionner l'estime de l'empereur Hadrien pour les jurisconsultes et en particulier pour Salvius Julianus. « In consilio habiùt, dit-il, non arnicas suos aut comités solum, sed jurisconsultes, et praecipue Julium Cclsion, Salviiim Jutianion, Neratium Priscwn, aliosque quos tamen senatus omnis probasset. »
Pas un mot sur l'édit perpétuel et il garde le même silence lorsqu'à propos de l'empereur Julianus il rappelle la mémoire de notre jurisconsulte qui était, en effet, le bisaïeul de cet empereur l. Ce silence peut cependant s'expliquer. Sparlien ne l'observe-t-il pas aussi sur d'autres innovations législatives de notre empereur? Il ne dit pas un mot du rescrit d'Hadrien sur le jus respondendi. En réalité, ces changements clans les pouvoirs administratifs et judiciaires, frappaient peu les personnes qui n'étaient pas au courant des subtilités de la jurisprudence. En dehors des jurisconsultes, l'innovation d'Hadrien, relative au jus respondendi est demeurée inaperçue. Il faut en dire autant de l'œuvre entreprise par Julien. Que fit, en effet, ce jurisconsulte? Un édit perpétuel, reproduisant les dispositions antérieures du droit prétorien. N'était-ce pas là une œuvre par bien des côtés semblable à celle qu'avaient accomplie jusqu'alors les magistrats? Jusqu'alors, chaque nouveau magistrat avait eu en droit la faculté de bouleverser les usages prétoriens, mais en fait il s'en était bien gardé et s'était, au contraire, toujours attaché à les respecter. Julien publiait une fois pour toutes un édit afin d'éviter à l'avenir aux magistrats le soin de se livrer à leur entrée en fonctions à un acte qui était devenu une. pure formalité sans importance. C'est avec ce caractère qu'a paru l'œuvre de Salvius Julianus auprès du public et même auprès
1 Spartien, Hadrianus, § !8; Didius Julianus, §20.
366 ÉTUDE SUR (iALUS.
des lettrés. Ainsi aperçue, dans un jour assez vague
et incertain, elle perd une grande partie de son importance. On la connaît, mais on n'en comprend pas bien nettement la porlée et, par prudence, les écrivains se dispenseront de l'expliquer ou même d'en parler. Plus de cent cinquante ans après Hadrien et sous le règne de l'empereur Valence, l'abréviateur Eutrope mentionne l'édit perpétuel de Salvius Julianus, mais il a bien soin de ne nous donner aucune explication *. Sextus Aurelius Victor, autre historien du ivc siècle, n'en dit guère davantage. Il nous apprend que Didius Julianus a mis l'ordre dans l'édit et en a fait cesser les variations : Edictum in ordinem composuit, quod varie incondileque a prœtoribus promebatur 2 . On voit que cet historien qui vivait sous Arcadius et Ilonorius ne s'explique pas sur le rôle d'Hadrien, pas plus qu'Eutrope et qu'en outre il commet une erreur grave en attribuant à Didius Julianus l'œuvre de son aïeul. En réalité les historiens ne nous font connaître que les rumeurs vagues du public, mais ils ne connaissent pas la portée de l'œuvre
1 Post hune (Pertinacem) Salvius (Didius ?) Julianus rempublicam invasit, vir nobilis et juris peritissimus ; nepos Salvii Juliani, qui sub divo Adriano perpetuum eomposuit Edictum. » Le métaphraste grec d'Eutrope, l'obscur Paeanius, en dit un peu plus long, sans en apprendre davantage ; mais il écrivait sous Justinien et à Constantinople. Eutrope, Histrom. Breviar., VIII, 17, édit. d'Havercamp, p. 373. Paeanius, ibid. p. G76 : Cf. Giraud, Compte rendu sur la restitution de Ycdictum perpetuum, de Rudorff, dans la Revue de législation ancienne et moderne, années 1870-1871, p. 199.
2 De Cœsaribus, § iy.
d'Hadrien : ils savent bien que Salvius Julianus a composé un édit perpétuel, mais c'est tout. Lorsqu'ils affirment que cet édit a mis fin aux variétés du droit prétorien et en a groupé les dispositions dans un plan méthodique, ils commettent une erreur manifeste. Depuis plusieurs siècles déjà, les édits étaient conçus d'après un certain plan et se transmettaient ainsi de magistrat en magistrat, sans changement appréciable.
Justinien seul nous donne des renseignements précis sur l'œuvre de Julien, sur sa nature et sur la part qui en revient à l'empereur Hadrien. Ces indications se' trouvent dans la fameuse constitution Dédit qui traite de confirmatione Digestorum et dans la constitution Tanta l. Toutes deux nous
1 Constitution Dédit, de confirmatione digestorum, § 18 (p. 60 f. de l'édition du Digeste par Kriegel.— Constitution 2, § 18. De vetere jure enucleando, 1 17. Voici le passage de la constitution Dédit : Si qua autem in posterum controversia orta esset, de qua nihil in his tegibus scriptum appareret, — multa enim nova producit natura profecto imperium Dcus propterea demisit ad homines,ut indigentibus semper aliquid constituent, kumanse naturse incertum adimpleat, et certis circumscribat tegibus et finibus ; et hoc, non solum a nobis dictum est, verum jampridemetiam omnium, qui inter jurisconsultes ftoruerunt, doctissimus Julianus id ipsum apparet dixisse, et ab imperiali auctoritate super exortis controversiis implorasse supplcmcntum, et insuper Hadrianus pix mémorise, quique Prxtorum annua edicla in brevem quemdam coegit tractatum, optimum Julianum ad hoc assumens, in orationc, quam in publico recilavit in veteri Roma, hoc ipsum asserit, quod si quid prœter id, quod constitutumest, emerserit, officium sit eorum, qui in magistratu sunt, id conari dirimere, et remedium adhibere secundum eorum, qux jam disposita sunt, consequentiam. Quant à la constitution 2 (Tanta) % 18. De vetere jure cnucleando, 1, il, elle porte : Sed quia divin» quidem res perfec-
parlent de la participation de l'empereur Hadrien àl'édit perpétuel. Dans la constitution Dédit, Justinien fait allusion à une Oratio que l'empereur Hadrien aurait prononcée dans le Sénat à celle occasion, et la constitution Tant a explique ce fait par un détail nouveau en nous apprenant qu'Hadrien aurait provoqué du Sénat un sénatus-consultc qui donnait force de loi à l'œuvre de Julien. Dans quel but l'empereur Hadrien a-l-il voulu conférer force législative à l'édit préparé par le jurisconsulte Julien? Rudorfî prétend que l'empereur se proposait tout simplement de reprendre le projet de Jules César : ramener à des principes précis et peu nombreux la masse informe des édits des magistrats de Rome et des provinces ; en un mot codifier le droit l. Il nous semble cependant,
tissimx sunt, humani vero juris conditio semper in in finit um decurrit, et nihit est in ca, quod stare perpetuo possit (militas etenim formas ederenalura nouas deproperat)tnon desperamus, quaedam postea emergi negotia, qux adkuc légion laqueis non sunt innodata. Si quid igitur taie contigerit, augustum imploreturremedium, quia ideo impcrialem fortunam rébus humants Deus prœposuit, ut possit omnia, qux noviter eontingunt, et emendare, et componcre, et modiset regulis eompetentibus tradere. Et hoc nonprimum a nobisdictum est, sed ab antiqua descendit prosapia, quum et ipse Juliunus, legum et edictiperpetui subtilissimus conditor, in suis libris hoc relulit, ut, si quid imperfection inveniatur, ab imperiali sanctione hoc rcpleatur; et non ipse solus, sed et divus Hadrianus in compositionc edieti et senatusconsulto, quod eam secutum est, hoc apertissime definivit, ut, si quid in edicto positum non inveniatur, hoc ad eius régulas cjusque coniecturas et imitationes possit nova instruere auctoritas,
1 Voy. l'aricle de Rudorff intitulé : i'eber die julianische EdictsrcdaJxtion, dans la Zcilschrift fur licchtsgeschichtc, III, p. 11, et suiv.
si l'on rapproche cotte mesure prise par l'empereur Hadrien d'autres décisions du même prince, qu'on peut l'expliquer autrement. Il est vrai que César avait conçu le projet d'une véritable codification. Aussi avait-il songé autant au droit civil qu'au droit prétorien. Suétone est formel : il nous apprend qu'il aurait fallu, au gré de César, réunir en une seule masse l'ensemble des lois civiles et quant au droit prétorien, nous avons vu que César avait chargé des jurisconsultes de commencer l'œuvre d'unité. Tout autre est le plan de l'empereur Hadrien : il songe moins à codifier le droit qu'à affermir l'autorité impériale, en retirant aux magistrats de l'ordre judiciaire une partie de l'indépendance qu'ils avaient conservée jusqu'alors. La rédaction de l'édit perpétuel se rattache à d'autres mesures qui ont toutes pour objet de mettre le droit et la justice dans les mains de l'empereur. Nous avons déjà vu qu'Hadrien a considérablement augmenté l'importance des jurisconsultes officiels, c'est-à-dire des hommes de loi qui auraient obtenu de l'empereur le jus respondendi, en décidant que les réponses des prudents auraient force de loi et seraient obligatoires pour le juge lorsqu'elles seraient toutes données dans le même sens. En conférant ainsi aux jurisconsultes qui avaient obtenu le jus respondendi la qualité de véritables fonctionnaires impériaux, on amoindrissait par cela même tous les autres et la jurisprudence devait nécessairement prendre la direction que lui imprimeraient les hommes de loi de l'empereur. Ce
270 ÉTUDE SUK (iAIUS.
n'est pas tout : Hadrien a aussi modifié l'organisation de son conseil et pour mieux neutraliser l'influence des jurisconsultes indépendants, il appela à ce conseil les chefs des deux grandes écoles, Salvius Julianus et Juvensius Celsus. C'est aussi sous Hadrien qu'apparaissent, pour la première fois, les rescrits qui tranchent des questions de droit; ces rescrits sont préparés par les jurisconsultes officiels; par ce moyen encore, le droit et la justice suivent l'impulsion que leur donne l'autorité impériale. La rédaction d'un édit perpétuel ayant force de loi, tend au même hut : les magistrats perdront la liberté de rédiger l'édit à leur convenance et ils devront se soumettre à celui de l'empereur. Il est vrai que, depuis fort longtemps, les magistrats n'abusaient pas de ce droit; ils se bornaient à copier leurs prédécesseurs. Il est non moins certain que, fort souvent, même pour des difficultés insignifiantes, on en référait àl'empereur: témoin les lettres de Pline à Trajan. Mais enfin il est toujours plus ou moins dangereux de laisser entre les mains d'un magistrat placé à la tête d'une province un droit qui lui confère une sorte d'indépendance. Dans telle circonstance donnée un homme énergique peut en user ou même en abuser. Hadrien aime mieux prévenir le danger que de l'attendre. Sans doute grâce à l'édit de Julien, le droit romain ou plus exactement certaines parties du droit romain offriront à l'avenir plus d'unité ; mais c'est là un moyen et non le but que se propose l'empereur. Hadrien veut avant tout assu-
rer la suprématie impériale dans l'ordre judiciaire: il met la main sur les jurisconsultes par le jus respondendi ; il met la main sur les magistrats par Tédit perpétuel. S'il s'était surtout proposé de codifier le droit romain, il ne s'en serait pas tenu à l'édit du préteur et aurait bien plutôt commencé par les lois et sénatus-consultes ; mais par ce moyen il n'aurait pas assuré sa suprématie impériale dans tout l'empire. En réalité le droit prétorien n'exigeait pas aussi impérieusement une codification que les différentes parties du droit écrit. Nous avons vu que les préteurs urbains et pérégrins, les magistats des provinces se copiaient tous les uns les autres et qu'en fait le même édit se transmettait de magistrature en magistrature comme consacrant des usages respectés. Mais si le droit avait été conservé aux magistrats de rendre des édits sans aucune restriction, ce droit aurait parfois pu devenir dangereux pour l'autorité impériale, surtout clans les provinces. Hadrien l'avait bien compris et par l'édit de Salvius Julianus, il s'est moins proposé de codifier l'édit que d'enlever aux magistrats le droit de le rendre.
75. — Il est aussi difficile de s'entendre sur la forme de l'édit de Salvius Julianus que sur ses effets. La première de ces questions a beaucoup préoccupé de nos jours les romanistes ; on s'est" attaché à reconstituer l'édit et les travaux de Heffter, de Mommsen, de Rudorff, en dernier lieu de Lenel seront consultés avec fruit par tous ceux
(|ui se préoccuperont (!<• la reconstitution d<> l*édil perpétuel. Mais il est, a notre avis, plus importanl de rechercher quels onl été l<is véritables effets produits par l'édit de Julien et ce second point semble avoir beaucoup moins préoccupé l<is savants que le premier.
Dès la renaissance des études du droit romain au xvi8 siècle, l'attention des jurisconsultes fui portée sur l'édit prétorien1. Stephanus Perrams, (1564) Barnabe Brisson \ Arnold von Uaersolt (1583) songèrent les premiers à réunir les débris épars des formules de l'édit. D'autres furent plus hardis et
essayèrent de combler les lacunos.de reconstituer
l'édit : ce furent Eginard Baron (1317) , Matthieu Wesembeck, (15(58), Antoine Augustin (1576), Jean Ycndvillc et Everard Olton ; mais tous les travaux de ces savants n'ont pas vu le jour. Si ml venus ensuite ceux de Guillaume Ranchin, (1595 , de Gérard Noodt (1715), de Westenberg (1712), d'Abraham Wieling (1730). Parmi les œuvres de ces jurisconsultes, une mention spéciale est due à celle de Ranchin, à son livre intitulé Edictum perpeluum ad ordinem digestorum restitutum \ Ce savant, professeur à l'université de Montpellier. s'est attaché avec un grand soin, d'abord à repro-
1 Y<>\\ à cet égard Elaubold, Ueber die Versuche dos priïiorisches Edict herzustellen dansle Civil Magazin de Hugo, II, 3. ii° -j'é-, — Rudorff, De Jurisdictione edictum, p. 20 et suiv.
-4 De formulis, III. 10 à 19.
3 Paris, 1597. Ce livrea reçu dans la suite d'autres éditions; la dernière doit être celle de l'arme (1787).
duire les textes de l'édit qui nous ont été conservés par ses commentateurs, ensuite à reconstituer ceux qu'ils ont simplement cités. D'ailleurs Ranchin n'a pas la prétention de reconstituer tous ces textes dans leur ordre primitif : comme le plan du Digeste a été aussi celui de l'édit, Ranchin se borne à suivre le Digeste, livre par livre, titre par titre. Malgré ces défauts, dus en grande partie à Tinsuflisance des connaissances historiques du temps, l'œuvre de Ranchin a longtemps joui d'une certaine renommée. Ainsi Denvs Godefroy, dans son Corpus juris civilis et Pothier dans ses Pandectse justinianeœ se sont bornés à copier la restitutio de Ranchin.
Hubertus Giphanius a, le premier, en 1610, fait un effort pour retrouver le plan de l'édit. Il est parti de cette idée que l'office du préteur se ramenait à dix fondions pour en conclure que l'édit perpétuel était divisé en dix parties l. Jacques Godefroy a aussi tenté une restitution dans ses Quatuor fontièus juris civilis (1653), mais il semble qu'il l'ail laissée inachevée, et dans tous les cas il s'est bien plus écarté de la bonne roule que Giphanius2.
1 II semble cependant, comme le luit remarquer RudorlT(o/>. et toc. cit.) avoir ramené ces fonctions à huit espèces, car il dit : ■ prœtorù officium in restitutionibus, actinnibus, bo norum possessi&nibus, missiombus in pos$es$ionem,interdictisf exceptionibtts, stipula tioni bus prxtoriis constat, tlinc pendet ordo edicti perpetui. •> Cf. Giphanius, JSconomia juris. Cet ouvrait- a été édité à Strasbourg-.
- Il parait que Florentius Petrus Pittenius, jurisconsulte hollandais, a aussi essayé de reconstituer l'édit ; mais son
Au siècle dernier, Heineccius a entrepris l'histoire de l'édit et la reconstitution de son plan, mais il est mort avant d'avoir pu achever son œuvre, et son fils a publié en 1744 les deux premières parties de son travail.
En 1821, Louis de Weyhe a publié Liôri très edicti, mais il n'a pas su tirer profit de la découverte récente des Inslitutes de Gaius et s'est souvent trompé dans son travail de reconstitution. D'après cet auteur, l'édit de Julien peut se ramener à six parties principales : De judiciis et formulis ; de hereditatum vel rerum possession! bas ; de rébus judicatis ; de interdictis ; de exception! bus ; de stipulationibus prœtoriis.
Guillaume HelTter, dans le Reiniches Muséum1 a le premier pensé qu'il fallait chercher le plan de l'édit dans le quatrième commentaire des Instituées de Gaius et en s'inspirant même de ce que ce jurisconsulte nous apprend des Legis actiones. Il suppose, en effet, que ces Legis actiones avaient continué, même après leur disparition et jusque dans l'édit de Julien, à exercer une influence considérable sur la distribution des matières.
Un peu plus tard, Yan Reenen publiait à Amsterdam, en 1840, une édition de l'édit dans un recueil intitulé : Très fontes juris civilis. Haubold, dans ses Institutiones et après lui Haenel dans son
œuvre est peu connue. Voyez Brencmann, Prefatio Pandcctarum juris civilis restitutarum, cité par RudortT, Eiictum perpetuum, p. 21.
1 Année 1827, p. 52 et suiv.
Corpus iegitm, en 1857, ont aussi donné des éditions de l'édit. En France, Bouchard a soutenu dans sa Dissertation de l'édit perpétuel que l'œuvre de Julien était divisée en sept parties ; mais il n'a convaincu personne. Leist n'a pas été plus heureux en Allemagne, lorsqu'il a essayé d'établir que les Libri si ng u lares et diejestorum de Gaius, relatifs à la dot, aux tutelles, aux testaments, aux legs, concernaient le droit civil et que tous les autres formaient des commentaires de l'édit l.
En dernier lieu, l'édit perpétuel a fait, de la part de Rudorff, Fobjet d'un travail considérable qui a paru en 1869 à Leipsig sous le titre : De juris dictione edictum ; edicti perpetui quœ reliqua sunt constituât, adnotavit, edidit Adolfus Fridericus Rudorff. C'est une œuvre très importante et dont on ne peut méconnaître le très réel mérite. Rudorff ne s'est pas contenté, comme quelques-uns de ses devanciers, de dresser une table des matières de l'édit perpétuel ni, comme d'autres, d'analyser ces matières ; il ne s'est pas non plus permis de restituer les textes et s'est borné à reproduire ceux qui nous ont été transmis par les commentateurs. Enfin, et c'est là son grand mérite, il a certainement aperçu le plan général, l'ordre des matières et la méthode de Julien. Rudorff a compris que l'édit du préteur est avant tout une loi de procédure dans
1 Voy. la brochure qu'il publia en 1850 sous le titre : Versuc h einer Gesckichte der rômischen Rechtssystem, à l'occasion de la fête du doctorat de Savigny. Leist a été réfuté par Théodore Mommsen dans le Bekkers Jahrbuch, 11,9.
276 ÉTUDE siTR GAIUS.
laquelle les contestations doivent tout naturelle* nient se dérouler telles qu'elles se présentent i n pratique. Mais son (envie, si remarquable qu'elle soit, pèche par plusieurs côtés : si la vue d'ensemble est en général exacte, celle des détails laisse parfois à désirer ; Rudorff a en le tort de, croire que le jurisconsulte Gaius avait suivi le plan de L'édit dans le quatrième commentaire de ses Institutes consacré aux actions. Enfin, il s'est lancé avec une hardiesse inouïe dans la voie des conjectures, lorsqu'il a voulu reconstituer une foule de formules qui, dans son opinion, figuraient sur Y album du préteur à la suite de chaque disposition de redit.
C'est ce que nous essayerons bientôt d'établir en nous occupant du plan, de la méthode et des matières de l'édit perpétuel.
Cet édit perpétuel a été commenté par les plus grands jurisconsultes de Rome, Gains, Paul et Ulpien et le Digeste nous a transmis de nombreux fragments empruntés aux quatre-vingt-un 'livres du commentaire d' Ulpien, aux soixante-dix-huit livres de celui de Paul. Les extraits tirés du travail de Gaius sur YEdictam urbanum sont relativement peu nombreux, mais on possède, comme nous l'avons vu, une quantité très considérable de fragments extraits de son travail sur l'édit provincial. Or. nous l'avons dit. l'édit provincial était calqué sur le plan de l'édit urbain, sauf quelques différen-
1 83 d'après la Florentine.
ces de détail et dès lors le travail de Gaius sur l'édit provincial peut, lui aussi, servir à reconstituer le plan de l'édit perpétuel. Il ne faut pas non plus oublier que Julien avait lui-même composé plusieurs livres sur l'édit et que son vaste Digeste était en grande partie un commentaire du droit prétorien. Enfin d'autres jurisconsultes ont encore écrit sur l'édit et on ne doit même pas négliger ceux qui sont antérieurs à Julien, car il est facile de comprendre que ce jurisconsulte, en composant son édit perpétuel, s'est attaché à ne pas bouleverser, mais, au contraire, à confirmer en l'améliorant, peut-être, la distribution des matières et le plan adopté par ses devanciers. Enfin d'autres ouvrages encore ont été, tout au moins pour la méthode, inspirés par l'édit ; tels sont notamment les commentaires de Callistrate, ceux de Furius Anthianus, les Sentences de Paul, les Opiniones d'Ulpien, les Quœstiones de Papinicn, YEpitome juris d'Hermogénien. Chacun sait ce que les commissaires de Juslinien ont fait de tous ces admirables travaux et de l'édit perpétuel lui-même. On leur a souvent reproché d'avoir mutilé toutes ces œuvres immenses de premier ordre qui constituaient le droit romain de l'époque classique. On a même, à notre avis, singulièrement abusé de ce reproche, car il n'est pas permis d'oublier que les commissaires de Justinien n'entendaient pas travailler pour les historiens de l'avenir, mais voulaient réaliser une œuvre pratique de codification. Ace point de vue, l'édit de Julien, les formules
278 étude srn <;.\irs.
dos magistrats, tombées en désuétude depuis trois siècles, une foule de passages des œuvres des jurisconsultes, devenaient de véritables horsd'œuvre encombrants et inutiles. Tous les écrits classiques furent mis à contribution et en pièces : on les mutila, on les découpa et ils furent répartis dans les cinquante livres du Digeste. Ce travail fut fait avec une telle précipitation, que fort souvent le pur basard semble avoir seul rapproché deux textes l'un de l'autre. Aussi certains auteurs ont-ils pensé que Rudorlî et d'autres avant lui, avaient entrepris une œuvre purement chimérique en essayant de reconstituer l'ordre de l'édit au moyen des textes insérés au Digeste ; tel était encore récemment l'opinion de l'illustre Giraud1.
A notre avis, ces reproches ne sont pas mérités et proviennent d'un examen trop superficiel des textes insérés au Digeste, qui se rapportent à l'édit. Tenons-nous seulement aux Commentaires de Julien, de Gaius, de Paul et d'Ulpien. Si les commissaires de Justinien ont eu le tort de dépecer ces commentaires en une foule de petits fragments éparpillés dans le Digeste, il faut cependant leur savoir gré d'avoir, pour chacun de ces fragments, indiqué à quel jurisconsulte il avait été emprunté et à quel livre de ses commentaires sur le droit prétorien. En s'attachant à ces indications, on arrive à reconstituer les fragments de chaque juris-
1 Vov. la Revue de législation ancienne et moderne, année 1870-1871, p. 209.
consulte dans l'ordre indiqué par les livres de l'ouvrage. Qu'on rapproche ensuite les fragments de ces différents commentaires dans l'ordre des livres que comprenait chacun d'eux, et il devient facile de vérifier si nos jurisconsultes ont suivi, pour l'explication de l'édit, des méthodes différentes ou un plan uniforme. Or ce rapprochement établit avec la dernière évidence, qu'ils ont tous suivi le. même ordre et la même méthode. Sans doute chacun des ouvrages est divisé en un nombre très variable de livres : Julien en a écrit 58, Gaius 30, Paul 78, Ulpien 81. Mais partout les matières se suivent et sont disposées de la même façon; il n'existe de différences que pour l'étendue des développements. Il n'y a donc aucune témérité à admettre que tous ces jurisconsultes, en commentant l'édit, en ont aussi adopté le plan et la méthode. Justinien nous donne aussi un important renseignement. Il nous apprend que ses commissaires ont suivi pour la confection du Digeste, le système de l'édit 1. Or cet ordre des matières est, en général, aussi celui qui a été adopté dans les commentaires de l'édit. Il ne faut toutefois pas s'étonner de relever quelques différences, car les commissaires de Justinien devaient comprendre dans leur œuvre, non pas seulement le droit prétorien, mais tout le droit civil. Les seules divergences que nous ayons relevées, quant à la méthode, entre les commentateurs de l'édit, sont tout à fait secondai"
1 Gonst. Omnem, § 4 ; Const. Tan ta, § 5.
280 ÉTUDE SUR (JAIUS.
res. Il faut cependant en excepter trois : deux concernent le commentaire de Gaius sur L'édit provincial ; la troisième est commune aux qualre commentateurs de l'édit, Julien, Gaius, Paul, Ulpien. Le commentaire de (iaius sur l'édit provincial offre deux particularités : Julien, Paul et Ulpien s'occupent de religiosis et sumptibus funerum dans la matière des actions personnelles, tandis que Gaius les passe sous silence pour n'en parler qu'à l'occasion des legs. De môme il place dans son commentaire de l'édit provincial les stipulations prétoriennes avant les exceptions, tandis que les trois autres commentateurs adoptent la méthode inverse : ils terminent leurs travaux par l'étude des stipulations prétoriennes.
Nous rechercherons plus loin, en nous occupant de l'édit provincial, si ces deux particularités peuvent s'expliquer par la circonstance que Gaius ne commentait pas l'édit urbain, mais un édit appliqué clans les provinces1.
Nous arrivons à une autre divergence de méthode qu'on peut relever entre les grands commentateurs de l'édit, sans toutefois en donner une explication bien certaine. Les livres XV à XXIII du commentaire d'Ulpien sur l'édit sont consacrés
1 Lenel a publié un tableau très bien fait dans lequel il rapproche d'une part les titres de l'édit avec leurs rubriques, certaines ou reconstituées par conjecture, et d'autre part les commentaires d'Ulpien, de Paul, de Gaius, de Julien. Cf. Lenel, Das Edictum perpetuum. Leipzig, t883. C'est par l'examen de ce tableau que nous sommes arrivés aux conclusions exposées dans le texb?.
aux matières suivantes : les livres XV et XVI concernent la pétition d'hérédité ; l'action en revendication et la publiciennc font l'objet du livre XVI et aussi d'une partie du livre XVII; puis viennent, dans le livre XVII, les actions relatives aux servitudes; dans le livre XVIII, les actions concernant les délits civils ; dans les livres XIX et XX, les actions en partage; dans les livres XX à XXII, les actions relatives aux fidejussores et aux sponsores; Yinterrogatio in jure sur la qualité d'héritier fait l'objet du titre XXII ainsi que le serment ; le livre XXIII est consacré à Yinterrogatio in jure en matière d'actions noxales et aux actions des délits prétoriens.
La méthode de Julien semble avoir été la même ; son livre VI est consacré à la pétition d'hérédité et à la revendication; le livre VII à l'action publicienne, aux actions relatives aux servitudes et à certaines actions civiles naissant des délits; le livre YIII aux actions divisoires ; le livre IX au serment, à Yinterrogatio in jure et aux actions prétoriennes naissant des délits.
Mais si l'on rapproche les travaux d'Ulpien et de Julien de ceux des deux autres grands jurisconsultes qui ont commenté l'édit, on constate chez ces derniers une méthode tout à fait différente pour l'exposition de ces matières. Paul commence par expliquer, dans les livres XVII et XVIII, les dispositions de l'édit relatives à Yinterrogatio in jure et au serment ; puis le livre XIX est consacré à l'action publicienne et aux actions prétoriennes
2S2 ÉTUDE SUR c ; A 1 1 ' s .
naissant des délits; viennent ensuite, dans les livres
XX à XXV la pétition d'hérédité, la revendication,
les actions relatives aux servitudes, les actions civiles naissant des délits, les actions divisoires, la sponsio et la fidepromissio. La méthode de Gaius semble avoir été à peu près semblable, sauf en un point : ce jurisconsulte s'occupe de la publiciennc après avoir parlé de l'action en revendication. Ainsi dans le livre V de Gaius, il est question du serment ; le livre VI traite de Yinterrogatio in jure dans les actions noxales, des actions prétoriennes naissant des délits et de la pétition d'hérédité ; le livre VII est consacré d'abord à la revendication, ensuite à la publicienne, puis aux actions relatives aux servitudes, etc. Comme on le voit, la suite des développements est, sauf des différences de détails, la même que dans le commentaire de Paul. Comment expliquer maintenant ces divergences et quel était probablement le plan de l'édit? Huschke et Wlassak ont constaté ces divergences, mais n'ont pas essayé de les expliquer lt Lenel a tenté une explication 2. A son avis, l'ordre adopté par le jurisconsulte Paul est le plus logique et il en conclut qu'il est celui de l'édit. Selon nous, c'est précisément parce que ce plan est le plus méthodique qu'il faut le déclarer étranger à l'édit. On ne comprendrait pas, en effet, que des jurisconsultes aient volontairement altéré une méthode
1 Huschke, Dos Rcckt des Public. Klagc, p. 4, n° 1. — Wlassak, Edict-und Klagcfonn, p. 30, n° 18; p. 86, n° 1. - Op. cil p. 7 et 8.
DES ÉDiTS DES MAGISTRATS. 283
satisfaisante ; il faut bien plutôt admettre qu'ils tendaient toujours à l'améliorer. Le plan de l'édit était celui qu'a adopté Julien dans ses travaux ; il serait bien étrange qu'il se fut écarté, pour ses commentaires, de la méthode qu'il trouvait bonne pour la rédaction de l'édit. Cependant ce plan offrait un inconvénient. Nous verrons que l'édit se ramène à deux grandes parties : la première nous apprend comment on s'adresse aux magistrats et contient des règles communes à toutes les instances ; la seconde nous fait connaître les actions et autres moyens accordés parle préteur. Gaius a bien compris cette division fondamentale de l'édit et il a été choqué en voyant certaines matières telles que Yinteirogatio injure, le serment, insérées dans la seconde partie au milieu des actions, alors qu'elles auraient été beaucoup mieux placées dans la première. Nous constatons ici, une fois de plus, cet esprit de méthode qui est un des caractères du génie grec. C'est pourquoi Gaius a placé ces matières avant d'arriver aux actions. Paul a ensuite suivi son exemple. Mais Ulpien a préféré demeurer fidèle au plan de l'édit et c'est ainsi qu'il s'est rencontré avec Julien sur la distribution de ces matières.
On a beaucoup discuté sur le point de savoir quelle était la structure matérielle de l'édit. Comprenait-il des divisions, des subdivisions, des classes, des genres, des espèces, etc ? La question n'offre pas, à notre avis, un bien grand intérêt et n'a pu être soulevée et longuement discutée que par l'esprit systématique de nos voisins. Rudorff
28i ÉTUDE SUR OAIUS.
s'est livré à ccl égard à des développements dans lesquels nous ne le suivrons pas.1 A notre avis, plus on divise et subdivise l'édit perpétuel, plus on s'éloigne de l'esprit de son auteur. Les anciens jurisconsultes de Rome n'attachaient pas aux classifications et aux divisions qui en sont la conséquence, l'importance qu'on leur attribue de nos jours. L'édit perpétuel ne comprenait, comme les autres édits, qu'une seule division, en un certain nombre de titres 2.
1 Voy. l'article qu'il a publié sous le titre : Ueber die Julianisehe Editsredaction, dans la Zeitsckrift fur Rcchtsgeschischte, t. III,, p. 1 et suiv.
2 Voici Tordre et la rubrique connue ou supposée de chacun de ces titres d'après le tableau déjà cité de Lenel :
I. De lis qui in munie ipio colonia f'oro jure dicundo prsesunt.
