INTRODUCTION

La première question à se poser au début d'une étude sur les fonctionnaires est celle de savoir ce qu’on entend par cette expression : fonctionnaire.

Dans le langage usuel on emploie fréquemment le mot fonctionnaire ; tout le monde se lamente sur l’accroissement continu du nombre des fonctionnaires. On veut désigner ainsi, tous les salariés de l'État, des départements et des communes, tous ceux qui émargent au budget. L'idée semble assez précise, mais là difficulté devient grande lorsqu'il s’agit de donner une définition juridique du fonctionnaire.

Où faut-il chercher la marque caractéristique du fonctionnaire? Est-ce dans l'attribution d’un trailement sur les fonds publics? Non, puisqu'il y a nombre de fonctionnaires ne recevanl aucune rétribution (maires, juges consulaires, juges suppléants). Est-ce dans la nomination par

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le Chef de l'État, le Préfet ou le Maire ? Pas davantage, car il existe des fonctionnaires électifs, les juges consulaires par exemple. Faut-il réserver ce nom aux personnes investies d’une portion de la puissance publique comme le font MM. Dareste (1), et Perriquet (2)? Faut-il, au contraire, avec M. Hauriou 6), n'appeler fonctionnaires que les agents auxiliaires, ne possédant aucun pouvoir de décision, et les opposer aux autorités administratives qui détiennent la puissance publique? Il est impossible de trouver le crité-

rium. La loi elle-même n’est pas uniforme dans l’appella-

(4) Dareste, La justice administrative en France, 2° éd., p. 388: « L'État ne saurait accepter de mandat, mais il ne peut se passer de mandataires. Ilen emploie de plusieurs sortes, les uns sont des mandataires ordinaires, chargés d’affaires purement privées, les autres ont cela de particulier que l’État en même temps qu’il léur demande un service, leur communique une portion de son pouvoir. Ces derniers sont les fonctionnaires publics ».

(2) Perriquet, Traité des contrats de l’État, p.435 : « Quand on parle de fonctionnaires, on entend laisser généralement de côté, les agents ou employés qui se bornent à préparer ou exécuter les décisions sans exercer un pouvoir propre ».

(3) Hauriou, Précis de droit administratif, 2° éd., p. 221, 222 et 223 : « Si l’on étudie le personnel administratif en se plaçant au point de vue du rôle qu’il joue dans l’administration, c’est-à-dire dans l'exercice des droits des personnes administratives, on s'aperçoit qu’il se divise en deux grandes catégories : les autorités administratives qui ont le droit de décision, et les simples fonctionnaires qui ne l’ont pas. — Les autorités administratives sont les représentants des personnes administratives qui ont le droit de décision dans l'exercice des droits, par conséquent le pouvoir de faire des actes d'administration. — Les fonctionnaires sont les représentants des personnes administratives qui participent à l’exercice des droits sans avoir le droit de décision et par conséquent sans ‘faire d'actes d'administration ».

tion de fonctionnaire que tantôt elle donne, tantôt elle refuse aux mêmes agents.

Nous pensons, que pour respecter le sens usuel des mots, sans se mettre en désaccord avec les données de la science, il faut voir dans le mot fonctionnaire une expression générique désignant : lous ceux qui d’une facon permanente, participent au fonctionnement des services publics de l'Élat, du département ou de la commune, qu'ils aient ou non un pouvoir propre de décision, et quel que soit leur mode de nomination ou de rétribution.

Les fonctionnaires comprennent ainsi : les autorités administratives proprement dites, investies d’un pouvoir propre, se manifestant d'ordinaire par le droit de faire des règlements, les employés de tous ordres chargés de préparer les décisions, et les agents qui sont indispensables pour en assurer l'exécution. Les employés des manufactures et des chemins de fer de l'État, les simples garçons de bureau et concierges de ministères eux-mêmes rentrent dans cette définition étendue du fonctionnaire, car eux aussi, quoique dans un ordre plus humble, concourent au fonctionnement des services publics.

Notre définition exige cependant pour qu'une personne soit fonctionnaire, qu'elle participe d’une façon permanente, au fonctionnement d’un service public, ce qui exclut les personnes qui temporairement mettent leurs talents ou leur industrie au service de l'État, du département, ou de la commune, en se chargeant d’un travail qu'ils exécu-

teraient également pour des particuliers. Les entrepre-

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neurs de travaux publics, les adjudicataires de marchés de fourniture, les chargés de mission ne sont pas des fonctionnaires.

Le rôle du fonctionnaire, entendu dans ce sens large, est admirablement décrit par Vivien dans ses Études administratives (1). « Les fonctionnaires publics, dit-il, en donnant à ce mot son acception la plus large, sont les dispensateurs ou les instruments de la force sociale. La loi trouve en eux, des intelligences qui la fécondent, l’interprêtent ou l’appliquent. Par leur entremise, la justice se rend, l'instruction se propage, la police est observée, l’impôt perçu, la fortune publique administrée, la richesse nationale accrue; la sûreté, la dignité, la grandeur du pays sont maintenues et garanties. Ils occupent tous les degrés de l'échelle sociale, ils résident sur toutes les parties du territoire, et y représentent sous ses aspects multiples la puissance publique. Les plus chers intérêts du pays sont entre leurs mains, leurs fautes peuvent tarir les sources de la prospérité publique, et leurs talents les vivifier ».

L'importance de toutes les questions que soulève la situation des personnes qui exercent une telle influence sur les destinées du pays ne saurait être méconnue. Elles sont nombreuses et d'ordre divers.

Quel est le meilleur mode de recrutement à employer pour doter les services publics d'agents instruits et hon-

nêles? Faut-il exiger d'eux, des diplômes, des cautionne-

(1) Vivien, Études administratives, 26 'éd., t: 17p. 4160:

ments, les éprouver au moyen d’un concours ou laisser le gouvernement libre de choisir ceux qui lui paraissent les plus dévoués? Comment leur assurer une position digne, s'imposant au respect des citoyens, et une retraite honorable? Est-il bon de les placer en dehors du droit commun et de les protéger contre les poursuites des simples particuliers? Faut-il faire peser sur eux la responsabilité de tous leurs actes? Par quels tribunaux doivent-ils être jugés? N'y a-t-il pas lieu de s’alarmer du nombre toujours croissant des fonctionnaires et quel remède apporter à ce mal?

Nous ne voulons pas examiner toutes les questions relalives aux fonctionnaires, nous en reliendrons une seule qui nous paraît particulièrement intéressante : celle de l’état des fonctionnaires, c’est-à-dire de l’ensemble des qaranties dont ils peuvent jouir au point de vue de la conservation de leurs fonctions et de l'avancement. C’est la question de la stabilité des fonctions publiques.

Cette stabilité est nécessaire pour fournir un corps de fonctionnaires expérimentés et agissant avec esprit de suite; elle seule, peut engager l'élite des citoyens à se porter vers les fonctions publiques, et à faire profiter l'administration, des lumières de leur intelligence. Elle est indispensable pour compenser la modicité de certains traitements.

Sous l’ancien régime, le droit des offices et la vénalité assuraient aux fonctionnaires, une situation des plus

stables. | L'office était opposé à la simple commission.

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Tandis que la fonction publique remise à titre d'office élait irrévocable, la commission ne donnait qu'un titre précaire, que le roi retirait selon sa volonté. L'usage qui s'introduisit de vendre les fonctions publiques pour procurer de l'argent au Trésor amena vile le roi à conférer toutes les fonctions à titre d'office. On ne pouvait, en effet, remettre à prix d'argent quelque chose qu'il eut été loisible de reprendre ensuite. Des charges extraordinaires et constituant par leur nature de véritables commissions, furent érigées en offices irrévocables. A la veille de la Révolution, la vénalité et même l’hérédité avaient pénétré partout : fonctions de guerre, de finance, de justice presque toutes étaient devenues vénales et irrévocables. Il se produisait alors ce phénomène curieux d’un monarque absolu, impuissant à révoquer ses propres agents, sauf pour le cas «de forfaiture préalablement jugée ou déclarée judiciairement, selon les termes de la justice et par le juge compétent ». Il y avait là un réel démembrement de la puissance publique, qui n’est pas sans analogie avec la féodalité. |

S1 tous ces officiers irrévocables et propriétaires de leur office, avaient pu être choisis librement par le roi parmi les plus habiles et les plus instruits, ce système aurait produit une administration stable, composée d'hommes expérimentés, mais malheureusement les officiers résignaient eux-mêmes leur office en faveur du successeur de leur choix, ou le laissaient à leurs héritiers. Le roi se

voyait imposer ses fonctionnaires par la force des choses.

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IL y avait bien la provision de l'office qui n'était donnée qu'à la suite d'un examen, mais l'épreuve n'était pas sérieuse. Quand le roi vendait lui-même un office nouveau ou vacant par la mort du titulaire (ce qui avec l'hérédité devint de plus en plus rare) il se préoccupait de nommer le plus offrant, et non pas le plus capable.

De la sorte, l’état conféré aux fonctionnaires ne pouvait donner que de mauvais résultats, il fournissait «.un lit tranquille à l'incapacité et à l'ignorance » (1) suivant l’expression imagée de M. Esmein.

Dans la nuit du 4 août, l'Assemblée constituante a fait justice de la vénalité et de l’hérédité des offices.

L'objet de notre étude ne porte pas sur l’ancien droit, mais sur la condition des fonctionnaires privilégiés, qui jouissent actuellement de garanties particulières de stabilité ; garanties contre les révocations arbitraires ou la mise a la retraite d'office; garanties contre les déplacements; garanties assurant un avancement régulier. Nous serons ainsi amenés à examiner la condition des magistrats, des professeurs, des officiers, des ingénieurs des ponts et chaussées et des mines, des officiers ministériels.

Mais d’abord, nous croyons qu'il est utile de rechercher quelle est la situation normale du fonctionnaire de l'État, du département, ou de la commune, pour faire ressortir le caractère exceptionnel des garanties de stabilité. Enfin

nous terminerons, en nous demandant, s'il n'y à pas

(4, Esmein, Histoire du droit, 1r° éd., p. 402.

LS ere encore des lacunes dans les garanties des divers fonctionnaires investis d’un état, et s’il ne serait pas avantageux d'établir la stabilité de toutes les fonctions publiques.

Notre étude comprendra ainsi cinq chapitres :

Chapitre I. — Situation normale du fonctionnaire, au point de vue de la stabilité de la fonction.

Chapitre IT. — De l’inamovibilité des magistrats et des professeurs, établie pour assurer leur indépendance.

Chapitre IIT. — De l’état des officiers et des ingénieurs, élabli avant tout dans leur intérêt personnel.