CHAPITRE PREMIER

SITUATION NORMALE DU FONCTIONNAIRE AU POINT DE VUE DE LA STABILITÉ DE LA FONCTION

Pour voir quelle est la mesure de l'arbitraire que l’autorité peut exercer sur les fonctionnaires qu'elle a nommés, il est nécessaire de bien connaître la nature juridique des rapports des fonctionnaires, et de la personne administrative dont ils gèrent les services.

Y a-t-il un contrat de mandat ou de louage de services? ou bien est-ce un contrat sui generis, qui n'aurait rien de commun avec les contrats ordinaires? ou bien enfin n’y aurait-il aucun lien contractuel? Toutes ces opinions ont été soutenues.

Si l’on admet qu'il y a un mandat ou un louage de services, il faudra appliquer les dispositions du Code civil qui régissent ces contrats. Le mandat est toujours révocable à la volonté du mandant (art. 2004), et le fonctionnaire assi-

milé à un mandataire pourra être renvoyé arbitrairement.

La résiliation du contrat de louage de services, fait sans détermination de durée, par l’une des parties, quand elle n’est pas justifiée par des motifs légitimes, peut donner ouverture à une action en dommages-intérèts, et l'adoption de cette théorie du louage de services permettra au fonctionnaire révoqué arbitrairement, de réclamer une indemnité.

Si, au contraire, on voit dans les rapports entre le fonctionnaire et l'État, le département ou la commune, un contrat spécial, il y aura lieu de poser des règles particulières à ce contrat.

Enfin, la théorie quiprétend faire résulter ce lien juridique, d’un acte unilatéral de l'autorité quinomme, donne une grande puissance à cette même autorité pour la révocation.

La theorie du contrat de louage assimile pleinement le fonctionnaire à un serviteur. L'article 1710 du Code civil définit ainsi le contrat de louage : « Le louage d'ouvrage est un contrat par lequel l’une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles ».

C'est bien, dit-on, ce que fait le fonctionnaire. IL « s’engage à faire quelque chose » pour l'État, le département ou la commune, tandis qu’il doit lui être payé « le prix convenu », c'est-à-dire le traitement. Nous verrons dans quelle mesure cette opinion est vraie. Elle ne peut se soutenir à l'égard des fonctionnaires qui ont en dépôt une portion de la puissance publique; il ya là une délégation du pouvoir qui domine l'obligation de faire quelque chose, acceptée par le fonctionnaire.

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Le contrat de mandat n’explique pas mieux la situation des fonctionnaires. L'idée de mandat, entraîne nécessairement avec elle l'idée de représentation juridique, le mandat donne au mandataire le pouvoir de représenter la personne du mandant. Sans doute, le ministre qui liquide une dette de l'État, le Préfet qui agit en justice au nom du département, représentent bien juridiquement la personne morale, état ou département, mais lorsqu'ils font des actes d'autorité ou de police, quand par exemple le Préfet ordonne la fermeture d’un établissement insalubre non autorisé, il n'y a pas de représentation. L'autorité est incarnée dans le Chef de l’État, le Préfet, le Müire, elle n'a pas de support juridique dans une prétendue personnalité publique de l'État.

D'ailleurs le mandat est de son essence, gratuit, et presque toutes les fonctions publiques sont rémunérées par un traitement. Il y a très peu de fonctions gratuites.

La thèse du mandat a cependant été acceptée par un certain nombre d'auteurs : Dans son traité des « Contrats de l'État » 4) M. Perriquet a réuni dans les chapitres qu’il consacre au mandat, toutesles notions relatives à l’état, au traitement et aux pensions des fonctionnaires civils et militaires. Mais il ne donne aucune raison de sa classification.

M. Dareste voit aussi un mandat dans la collation de fonctions publiques, et il se refuse à l’assimiler au mandat

du Code civil. « Le contrat qui se forme entre l'État et le

(1) Perriquet, Les contrats de l'État, p. 435.

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fonctionnaire, dit-il, est un mandat salarié, mais un mandat sui generis. Le caractère politique y prédomine, et c’est pourquoi presque en tous pays, les contestations auxquelles il peut donner lieu, sont réservées à la juridiction administrative » (1). C'est dénaturer complètement la notion du mandat du Code civil, pour en faire un contrat administratif spécial.

Des auteurs allemands sont allés beaucoup plus loin, et ont développé l’idée d’un contrat de droit public sans analogie aucune avec les contrats du droit privé. Suivant l’opinion de M. Laband, rapportée par M. Kammerer (@) dans sa thèse sur la fonction publique en Allemagne, « le contrat de service public créerait au profit de l'Etat un rapport de puissance publique pesant sur le fonctionnaire. Il assimile pleinement ce contrat au contrat de fief du moyen âge. Le fonctionnaire serait un vassal et l’État un suzerain; le rapport d'ordre moral, serait basé sur la fidélité et l’obéissance comme celui de vassalité l'était sur la fidélité et l'hommage. Cela comprend une souveraineté et une soumission, une potestas. Manquer à ses devoirs, selon le droit féodal, ce n’était pas faire défaut à un contrat, mais manquer à l'honneur, c'était une félonie, une trahison. De même ici, le manquement aux devoirs serait une félo-

nie, et, partant de ce principe, Laband est amené à consi-

(1) Dareste, La jurisprudence administrative en France, 2% éd. p. 388.

(2) Kammerer, La fonction publique en Allemagne, p. 99. — Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches, t. 1, pp. 386 et 394.

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dérer le droit disciplinaire de l'État comme une conséquence naturelle de son droit de puissance ».

Mandat sui generis, contrat de droit public pur, toutes ces théories sont un peu vagues, et n’expliquent pas bien la nature du lien que nous cherchons.

D'autres auteurs repoussent complètement la théorie contractuelle du service public. Pour eux, la collation de la fonction publique est un acte d'autorité accompli par un supérieur hiérarchique, d’après un pouvoir qu'il tient de la loi. Le Chef de l’État nomme en vertu de l’art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, le Préfet en vertu du décret-loi du 25 mars 1852, le Maire en vertu de la loi du ÿ avril 1884. Ils ne se présentent pas comme des parties contractantes, mais comme des exécuteurs de la loi; l’acte de nomination ne ressemble en rien à un contrat, il a l'apparence d'un décret, d'un arrêté.

Dans un contrat, les conditions sont librement débattues par les parties, ici tous les droits etobligations du fonctionnaire, sont fixés d'avance, le fonctionnaire doit les accepter tels quels.

Une fois la nomination opérée, la loi peut sans cesse intervenir pour augmenter ou diminuer le traitement, changer la situation du fonctionnaire, supprimer même son emploi. Singulier contrat, celui qu'une des parties peut modifier à son gré!

Les partisans de cette théorie, reconnaissent bien qu'il faut dans la collation de fonctions la coexistence de deux

volontés, l’une offrante et l’autre acceptante, mais ils ne

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pensent pas que cette rencontre de volontés soit suffisante pour constituer un contrat.

M. Larnaude est un des défenseurs de cette théorie. Elle est soutenue également par M. Laferrière, dans son Traité de la juridiction administrative. « Il est très vrai, dit-il, que la fonction publique suppose entre l'autorité qui nomme et l'agent qui est nommé, un accord de volontés qui doit également se produire dans le cas de démission volontaire; en outre la fonction comporte des obligations réciproques du fonctionnaire et de l'État, mais ces obligations dérivent de la loi, et non des contrats. Ni l’Administration, ni le fonctionnaire ne peuvent, en général, les modifier par des conventions particulières : l'amovibilité ou la perpétuité du titre, la nature des services à rendre, le taux des traitements, les conditions du droit à pension, sont fixés par des actes législatifs ou réglementaires, auxquels il ne pourrait être suppléé ni dérogé par des contrats » (1).

C'est aussi l’opinion de M. Hauriou : «F1 y a, dit-il, une erreur fort répandue qui consiste à analyser la situation du fonctionnaire en un régime contractuel, alors que c’est un régime légal et une situation d'élat » (2).

Aucune de ces théories ne nous semble devoir être admise sans réserves. Leur tort est de vouloir établir un système unique, applicable à tous les fonctionnaires. La question

n'est pas une question simple, qui puisse se résoudre sans

(1) Laferrière, Juridict. adm., t. I, p. 619. (2) Hauriou, Droit administratif, 3e éd., p. 685.

distinction ; elle s’éclaire beaucoup, et les malentendus disparaissent, si l’on reconnaît diverses catégories de fonctionnaires.

Il suffit, en effet, de réfléchir un peu, pour apercevoir qu'entre un préfet et un ingénieur, un maire et un architecte communal, un ministre et un employé des bureaux, il y a une différence profonde. L'un fait des règlements, prend des arrêtés, exerce en un mot la puissance publique, l’autre exécute un travail dans l'intérêt d’un service public, comme il le ferait pour le compte d’un particulier; il n’est investi d'aucune autorité, ses actes sont des actes de gestion. L'ingénieur des chemins de fer de l’État joue un rôle entièrement semblable à celui de l'ingénieur d’une compagnie privée, dès lors pourquoi ne pas assimiler les relations juridiques de l'ingénieur avec l’État, et de l'ingénieur avec la compagnie privée? Pourquoi n’y aurait-il pas dans un cas comme dans l’autre un contrat de louage d'ouvrage?

Quoi, un ingénieur dirige le service téléphonique géré par une société anonyme avant 1889, il est lié par un contrat de louage d'ouvrage; en 1889, l'État rachète l'exploitation et s’en charge lui-même, et la situation de l’ingénieur va changer, il sera lié à l’État en vertu de je ne sais quel contrat spécial ou même par aucun contrat! Alors que la société anonyme ne pouvait sans indemnité lé congédier que pour faute dans son service, le gouvernement va pouvoir le révoquer sans compensation, parce que ses opinions sont en contradiction avec celles d’un ministre. IF y à là

quelque chose de choquant.

Il faut admettre que ces fonctionnaires de gestion sont liés par un contrat de louage d'ouvrage. Il n'existe pas ici de délégation de puissance publique qui puisse être accusée de dénaturer le caractère du contrat de louage, pas de nécessités gouvernementales à mettre en avant. La situation de ces fonctionnaires vis-à-vis de l'État, du département ou de la commune est identique à celles qu'ils auraient vis-à-vis d'un employeur ordinaire (1).

On objectera que tandis que l'individu qui loue ses services n'est obligé qu'à effectuer le travail promis, le fonctionnaire à des devoirs plus étendus, qu'il est tenu de se conduire honorablement, même en dehors du service; que l'État a ainsi un droit de surveillance sur sa vie privée, droit que ne possède jamais celui qui loue les services de quelqu'un.

Mais le patron privé se désintéresse-t-il donc de la conduite de ses ouvriers, en dehors de leur service? N'a-t-il pas le droit d'exiger d'eux une tenue décente en toutes occasions, et une vie intime irréprochable? La situation de l’ouvrier d’une société particulière nous semble à cet égard, analogue à celle du fonctionnaire public.

S'il s'agit au contraire d'un fonctionnaire qui détient

(1) Nous ne pouvons pas admettre comme M. Hauriou qu'il y ait quand même une affaire de puissance publique. « Les simples employés, dit-il, sont investis par la puissance publique aussi bien que les fonctionnaires, parce que, quel que soit l'objet d’un service publie, que le service soit du département, de la commune ou de l'État, ce service ne f'ût-il qu'une gérance industrielle, son organisation est toujours affaire de puissance publique. Ce qui fait l'acte administratif, ce n’est pas la

délégation de puissance publique, c'est la délégation par la puissance publique » (Hauriou, Dr. adm., 3° 6d., p. 685).