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devaient se placer au second comme au premier de ces points de de vue. Assurer aux cocontractants laccomplissement de leurs obligations réciproques régulièrement formées, c'était un but à atteindre. Il en était un autre: mettre les non contractants, les tiers, à l'abri des suites mtdiates où immédiates de ces faits juridiques à la production desquels ils n’ont point concouru.

Cette double protection, spéciale et générale, était un devoir. Si les auteurs des lois écrites l'ont parfois mal ou incomplétement compris, l'intérêt blessé a su élever de justes et imposantes réclamations.

Je me propose d'étudier cette grande idée dans deux de ses applications :

La transmission entre-vifs de la propriété.

A titre gratuit en Droit romain,

À titre onéreux en Droit français.

2. Quoique la Faculté laisse aux candidats le libre choix du sujet de leur travail, je veux justifier l'antinomie apparente que l’on pourrait signaler entre les deux parties principales de cette thèse.

Le reproche que je prévois se formulerait ainsi: Pourquoi n'avoir pas traité exclusivement ou la transmission onéreuse, ou la transmission gratuite de la propriété, dans les deux législations ?

Voici comment je réponds à ce reproche, du-devant duquel je vais, parce que j'en tire l’occasion d'entrer dans quelques développements qui appartiennent à mon sujet.

J'ai préféré en Droit français la transmission à titre onéreux, parce que cette matière a été récemment soumise à un régime nouveau par une loi importante, difficile, que n’ont encore élucidée ni les travaux consciencieux mais rapides des commentateurs, ni les interprétations de la Jurisprudence. Cette loi est encore livrée aux discussions, j'en profite non sans quelque défiance de mes forces.

J'ai préféré en Droit romain la transmission de la propriété à titre gratuit, parce qu'elle a donné le jour à une institution

plus saisissable et mieux définie que l’antique tradition, à une

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institution née d’une société organisée, alors que le Droit, dégagé des symboles et du matérialisme, marchait droit à l’utilité en suivant de son mieux la raison.

Je veux -parler de l’insinuation. Nous verrons plus tard à quelles causes l’on doit rapporter sa naissance. Qu'il me suffise ici de poser en principe que la volonté de sauvegarder ceux qui, placés en dehors de l'acte juridique, avaient cependant intérêt à en connaître l'existence et les. dispositions, fut chez je législateur une des préoccupations qui le poussèrent à adopter cette grande mesure de crédit public. Nous verrons s’il en existait d’autres.

3. Avant l’édit (de Constance Chlore) qui instifua l’insinuation, faut-il dire que l'intérêt de protection des tiers, qui n’est autre chose que la sécurité même dans les relations du droit privé, ou n’exista pas, ou n’eut aucune sanction?

L’affirmer ce serait commettre une double erreur.

L'intérêt exisla certainement et il est absolument impossible que toute protection Jui ait manqué pendant des siècles.

La protection a donc existé à côté de l'intérêt lui-même.

Où faut-il la chercher? Est-ce dans la tradition. ou dans les autres modes de transmission de la propriété chez les Romains?

On a pu voir dans les formalités solennelles de Ia mancipatio et de la cessio in jure l'application de cette idée de crédit. La tradition elle-même, fait visible et extérieur, quand l’objet de la propriété transmise est un immeuble, a pu être considérée comme procédant du même désir chez le législateur de sauvegarder les tiers contre des aliénations clandestines et préjudiciables pour eux.

Des auteurs ont repoussé cette opinion.

Pour eux la mancipatio, la cessio in jure, la tradition, ont une origine toute philosophique. Le droit réel, dont le type le plus complet est le droit de propriété, est un lien juridique qui relie non un homme à un homme, mais un homme à une chose. L'on conçoit que la volonté réciproque de deux parties capables et intelligentes suffise pour former entre elles un droit qui sera nommé droit personnel. Mais cette réciprocité de volonté ne

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pouvant exister entre un homme et une chose, il faut nécessairement qu'il intervienne un acte matériel qui, joint à l'élément intellectuel du sujet, animus, créera le lien juridique. Or, ce lien matériel peut être produit par ce seul fait de l’homme qui, voulant devenir propriétaire, arrête son œil sur l’objet de son droit. Le rayon visuel pour les choses éloignées, de même que le tact pour les choses voisines, met en rapport le sujet et l’objet du droit. Plusieurs exemples tirés des jurisconsultes romains sont cités à l'appui de cette proposition. Le jurisconsulte Javolenus (1), prévoyant l'hypothèse où un débiteur met sous les yeux de son créancier les espèces qu'il lui apporte en paiement, déclare qu'alors même que le débiteur s’en saisirait de nouveau avant que celui qui les reçoit les eût touchées, celui-ci en serait devenu propriétaire et aurait pour les réclamer non plus seulement l’action personneile, mais bien la revendication. Un autre jurisconsulte, Celsus (2), fournit une solution plus frappante encore; c’est le cas où un vendeur montre du haut d’une terrasse à son acheteur le champ qu'il lui a vendu; par ce seul fait, l'acheteur devient propriétaire... si vicinum mil fundum mercato venditor in mea turre demonstret, vacuamque possessionem tradere dicat: non mirus possidere cœpi, quam si pedem finibus intulissem.

Ces deux hypothèses, et plusieurs autres que l’on trouve au même titre du Digeste, sont l'application de ce principe exprimé par Paul dans la I. fre, Dig. de acquirenda possessione: Non est enim corpore et tactu necesse apprehendere possessionem, sed etiam oculis et affectu.

On s'appuie sur ces exemples pour faire voir combien l’idée de publicité était étrangère à la tradition. Une publicité fondée sur l'existence d’un regard jeté sur un objet! Quelle garantie, quel contrôle possible pour les tiers?

On écarte également toute idée de crédit de la mancipatio et de la cessio in jure. Et, comme dernière preuve de l'ignorance pro-

4) L. 79, D. De solulionibus (2) L. 18, $ 2, Dig. De acquirenda possessione.

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fonde des premières notions de cette science à Rome, on cite “organisation si imparfaite et les effets si énergiques en même temps du régime hypothécaire. Le créancier, premier en rang, pouvait se mettre en possession de l'immeuble entier affecté à sa garantie; et cela, non-seulement à l'encontre du débiteur, mais à l'encontre même et à l'exclusion de tous les autres créanciers hypothécaires postérieurs. Un immeuble de 200,000 sesterces, affecté en garantie hypothécaire à une dette de 10,000 sesterces, pouvait être saisi entièrement par le premier créancier. Les autres créanciers hypothécaires n'avaient qu'un moyen de rendre quelqu’efficacité à leur droit frappé ainsi de paralysie, c'était d'exercer le jus offerendæ pecuniæ, de payer de leurs propres deniers le créancier préférable et de prendre ainsi son lieu et place. Eh bien! dit-on, qui croirait que l’idée du crédit fût bien connue du législateur romain ?

Cette priorité, si précieuse pour celui qui la possédait, s’établissait par une simple convention secrète et verbale (1), dont la preuve pouvait se faire par toutes voies, même par témoins, au préjudice même d’un créancier postérieur qui aurait eu la tradition (2).

La tradition, la mancipatio, la cessio in jure, n'avaient point pour but de protéger et ne protégeaient en rien les intérêts des tiers. C'étaient des institutions toutes symboliques que l'histoire de la philosophie juridique seule peut expliquer et devant lesquelles la science économique, la science des intérêts sociaux, qu’on s’efforce de présenter comme toute nouvelle, doit forcément rester muette (3).

Pour reconnaître si cette conclusion doit être adoptée dans tout ce qu’elle a d’absolu, il est nécessaire de jeter un regard sur la condition juridique et politique de la propriété à Rome; de reconnaître quels en furent les mouvements, les révolutions,

(4) L. 4, D. De pignoribus el hypolhecis.

(2) L. 42, $ 10, D. Qui poliores in pignore.

(3) M. TRÉBUTIEN, Mémoire sur les conditions de la transmission de la propriélé à tilre onéreux.