Coars de Code civil, t. IX, n

2. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. I, n° 1120.

3. L'avis du Conseil d’État du 179 germinal au XIII est conforme à cette manière de voir, mais le projet du Code civil avait adopté l'opinion contraire qui fut abandonnée, Planiol, loc. cit.

Il y a encore une raison plus décisive : le Code civil, dans son article 139, réserve seulement à absent de retour l'exercice de l’action en nullité contre le second mariage de son conjoint. Tant qu’il n'avait pas réapparu, le scandale n’élait pas né : l'union, qu'il pourra désormais faire annuler, avait tous les dehors de la régularité. Le ministère public n'aurait pu agir, puisqu'il aurait dû démontrer l’existence de l’absent,preuve que nul ne pouvait apporter.

b) Cas où le mariage en question peut être annulé. — Néanmoins, il y a lieu de se demander si, dans certains cas, des personnes déterminées ne peuvent attaquer le mariage de l'époux présent contracté pendant l’absence de son conjoint. Ces cas peuvent se ramener à trois : «) annulation du mariage pendant l’absence par le fondé de pouvoir de l’absent ; 6)annulation du mariage en cas de mort de l’absent ; 7) annulation du mariage en cas de retour lorsque celui-ci n’agit pas.

x) Annulation du mariage pendant l'absence par le fondé de pouvoir de l’absent (art. 139 du Code civil in fine). — L'article 139 du Code civil, nous l’avons vu au chapitre précédent, donne à l’absent, s'il revient, le droit exclusif de faireannuler le mariage en question. Il lui permet aussi de le mettre à néant lorsqu'il n’est pas encore de retour, par l’intermédiaire de son fondé de pouvoir, muni de la preuve de son existence. Cette formule a donné lieu à de

sérieuses difficultés d'interprétation. Tout d'abord, quelle est la véritable nature juridique du représentant de l’absent ? Il est de droit commun qu'une personne, pendant son absence, peut charger une autre personne de faire quelque chose pour elle et, s’il s’agit de ce simple mandataire, le reproche d’inutilité que l’on pourrait faire ici à la loi ne serait peutêtre pas immérité. Quoi qu'il en soit, le fondé de pouvoir agit-ilen vertu d’une procuration spéciale ou suflit-il que l’absent lui ait donné mission de le représenter dans toutes ses affaires ? Trois réponses différentes ont été faites à cette question. D'abord on a dit, avec raison, penisons-nous, c'est du procureur fondé laissé par l'absent qu'il s’agit et que le Code civil parle dans l’article 121 dans cette même matière de l’absence (1).

Un mandataire spécial désigné par l’absent aurait été la preuve vivante de son exislence. Au surplus, une autre raison, puisée dans les travaux préparatoires complète l'argument : l’article 28 du projet parlait d’un fondé de procuration spéciale tandis que

1. Sur l'interprétation de l’article 121, les auteurs sont divisés ; les uns pensent que le représentant de l’absent doit avoir une procuration générale : en ce sens, Planiol, op. cit., t. E, n° 625 ; — Aubry et Rau, op. cit., t. I, $ 151, p. 914; — Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade, op. cit., t. IF, n° 1088. — D’autres au contraire ont soutenu qu’un pouvoir spécial était suffisant: en ce sens, Marcadé, op. cit., art. 122, ne 2. — Demolombe, t. Il, n° 54. — Toullier, t. 1, n° 424. — De Moly, n% 100 et 225. — Hui, t.I, n° 411, — Talandier, Nouveau traité des absents (1824), p. 104.

l'article 139 nomme le fondé de pouvoir de l’absent, ce qui prouve que l’idée de la procuration spéciale doit être rejetée (1).

C’est bien en vertu d’une procuration spéciale que doit agir le fondé de pouvoir, ripostent d’autres : Paction en nullité d’un mariage est trop grave pour que le législateur ait voulu qu'il en soit autrement ; même si on admettait l'opinion contraire, il faudrait limiter son application au cas de simple présomption d’absence, puisque c’est seulement pendant celte période que l’absent est légalement réputé encore en vie.

Enfin un troisième système assez ingénieux a été soutenu par MM. Duranton et Demante (2). La procuration que prévoit l'article 139 est une procuration générale, donnant éventuellement le pouvoir d’attaquer le mariage. L'adoption d’un pareil système n'irait pas sans inconvénients. En premier lieu, il y a un argument moral, qui vaut aussi à l'encontre de l’opinion précédente : il faut supposer, ce qui est bien invraisemblable, dans une hypothèse déjà exceptionnelie, que l’absent, avant son départ, fasse si peu de cas de la fidélité et de l’affection de son conjoint à son égard au point de craindre un remariage avant

1. Voir en ce sens : Marcadé, Explication théorique et pratique

du Code civil, art. 139, n° 3.

a. Cours de Droit français t. 1, n° 524. — Encyclopédie, V°

absent, n° 157.

P. Masson 15

qu’il ne revienne ou que lon ait acquis la preuve certaine de sa mort. Il existe une autre raison, juridique celle-là : on risquerait de faire application du mandat, cinq ou dix ans après la disparition ou les dernières nouvelles, à une époque où l’absent est peut-être mort et le second mariage contracté valable.

Le fondé de pouvoir, dit la loi, doit être muni de la preuve de l’existence de l’absent. Cette disposition a embarrassé plusieurs auteurs, entre autres Maleville, sur l’article 139 : & Elle paraît d’abord singulière, dit-il, car l'époux n’a pu donner un pouvoir sans exister et le pouvoir justifie seul l'existence... J'aime donc mieux croire que ces termes « muni de la preuve de son existence » sont une inutilité et ont échappé au législateur » (1).

L'idée que « le pouvoir justifie l'existence » n’est pas exacte, ont répliqué les partisans de l'opinion contraire, que nous croyons préférable. Un acte portant procuration peut très bien prouver le pouvoir de celui à qui la procuration est donnée, sans établir suffisamment l’existence de la personne qui a transmis ce pouvoir : par exemple, lorsque la procuration est faite sous-seing privé (art. 1985 du Code civil). La preuve de l'existence d’une personne ne paraît pou-

. 1. Dans le même sens : Valette sur Proudhon, t. 1, p. 304 et Plasman, Code et Traité des absents, t. I, p. 321.

voir résulter que d’un « certificat de vie » délivré par les officiers publics et avec toutes les formalités prévues par la loi (1).

Mais à quelle époque la preuve a-t-elle dû être fournie ? A l’époque où le nouveau mariage a été contracté, a-t-on répondu, la nullité de celui-ci résultant précisément de l’existence de l’absent au moment de sa célébration (2). Cependant nous croyons préférable de penser que la preuve doit être constituée seulement au moment où l’action en nullité est intentée. C’est l’avis de Demante (3). « La mort. éteignant le mandat, dit-il, la qualité du fondé de pouvoir est incertaine si la vie du mandant est douteuse. »

Enfin s’agit-il seulement du mariage de l’époux de l'individu « déclaré absent » ? Proudhon l’a soutenu (4) : il faut un jugement de déclaration d'absence pour fonder la bonne loi de l’époux présent ; le mot «absent » de l’article 139 ne comprend pas le pré-

sumé absent (5). La Cour de Cassation a ainsi jugé dans un arrêt du

1. En ce sens: Duranton, op. cit., t. I, n° 524. — Demante, op. cit., eod. verb., n° 139. — Toullier, op. cit., t. I, n° 484. — Demolombe, op. cit., t. II. n° 263.

2, En ce sens : Maleville, sur l’article 139.