Loc. cit

gage, la qualification d’absent s'applique à tout individu qui a quitté son domicile et dont l'existence est devenue incertaine, par la raison qu’on ignore absolument le lieu de sa résidence. Quelque imposante que soit l'autorité de ce jurisconsulte, n’y a-1-il pas lieu de s’étonner de voir qu'après avoir donné cette définition du mot absent, et après avoir reconnu que, si l'incertitude de la mort de l'un des époux ne doit pas autoriser l’autre à contracter une nouvelle union, la même incertitude ne doit pas suffire pour troubler un mariage qui aurait été ainsi contracté ? Il ajoute que cette décision n'est applicable qu’au cas où il y aurait eu déclaration d'absenee avant le seeond mariage. »

L'argament de Proudhon, tiré de la nécessité d’un jugement de déclaration d'absence pour établir la bonne foi de l’époux, n'est pas plus solide que celui qui lui sert de base. Demante qui avait adopté celuici, rejette l’autre, et s’en explique en ces termes (1). « Il ne faut pas perdre de vue que, quand il y a une fois présomption d'absence, il y a déjà incertitude sur la vie ou la mort ; or, il suilit de cette incertitude pour quela nullité du second mariage soit elle-même incertaine, ce qui exclut nécessairement toute action

1. Op. cit., eod. verb., n° 146. Dans le même sens Demolombe, t. II, n° 265. — Aubry et Rau,t, I, $ 159 texte et note 2, p. 956. — Laurent, t. 11, n° 247.— Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade, t. Il, n° 1274. — Plasmen\t. I, p. 317 et Schœæffer, Revue pratique, p. 229, 230.

que l’on fonderait sur les articles 149 et 154; il n’est pas même besoin, pour motiver cette exclusion, de l’article 139 : c’est tout simplement l’application de la règle qui oblige tout demandeur à prouver sa prétention. »

Si le mariage a été contracté de bonne foi et vient à être annulé, il produit tous les effets civils à l'égard des époux et des enfants qui ont pu naître (article 20t du Code civil). Il a été jugé avec raison que, pour attaquer le mariage en question, il faut représenter l'acte de célébration.

8) Annulation du mariage en cas de mort de l'ab= sent. — Mais, si l'absence vient à cesser par suite de la mort de l’absent, le mariage doit-il être maintenu ? La question ne comporte pas une réponse unique. Ou bien le mariage a été célébré après le décès de l’absent : il n'existe alors aucune difficulté, le mariage est inattaquable puisqu'il est intervenu après la dissolution du premier. Ou bien l’époux présent a convolé en secondes noces avant la mort de l’absent ; si l’on appliquait les principes de droit avec toute leur rigueur, on devrait conclure à lannulation du mariage. Cependant cette solution ne serait raisonnable ; l’absent est mort, la bonne foi des époux est constante, des conventions matrimoaiales sont très probablement intervenues entre eux et des enfants ont pu naître. Le remède serait pire que le mal, la séparation des conjoints plus funeste que

leur cohabitation. Pourquoi dénoncer à l'opinion publique une union dont lirrégularité jusqu'alors méconnue esi désormais couverte ! Au nom de l’honneur et de la mémoire du mort dira-t-on : il est à peu près certain que, s’il avait pu encore manifester sa volonté, il n'aurait pas voulu pousser les choses à cette extrémité. Et puis, pour justifier l'opinion que nous défendons, nous trouvons un argumentjuridique très fort dans l’article 139; ni aucun intéressé, ni le ministère public ne peuvent intenter l’action en nullité dont l’exercice a été exclusivement réservé à l’absent de son vivant (1).

Mais cette solution ne devrait pas être maintenue dans le cas suivant sur lequel nous nous expliquerons plus loin.Une femme a son mari mobilisé,elle apprend sa mort par l’acte de décès daté du 2 septembre 1914, par exemple. Elle se remarie le 25 août 1915, c’2st-àdire plus de dix mois après ; elle et son nouveau conjoint sont de bonne foi. En réalité, son premier mari blessé a été fait prisonnier et est mort en captivité en Allemagne le 30 août 1915. Le deuxième mariage, intervenu cinq jours avant la mort du premier mari, par conséquent du vivant même de celui-ci, est annulable à la requête de tout intéressé pour cause de bigamie (art. 147 du Code civil).

y) Annulation du mariage, en cas de retour de

1. Aubry et Rau, t. I, $ 159, p. 957. — Laurent, Principes de droit civil, t. IT, n° 219.

l’absent, lorsque celui-ci n'agit pas. — Enfin nous abordons !l’hypothèse la plus difficile, celle qui consiste à se demander sile mariage de l'époux présent est susceptible d'être annulé sur la demande des intéressés ou les réquisilions du ministère public. La question est très controversée et a donné lieu à quatre systèmes différents.

L’absent, par son silence, va-t-il empêcher le droit commun, c’est-à-dire les articles 184, 187, 190 du Code civil, de reprendre son application normale ? Toullier, interprétant à la lettre l’article 139, répond par l’affirmative (1). Merlin, sans examiner la question. considère l’article 139 comme une exception aux articles 184 et 190 (2).

Mais M. Demante combat avec vigueur cette opiopinion € L'article 139, dit-il (3), conduirait à cette conséquence que, dans le cas même où toute incertitude viendrait à cesser par le retour de l’absent, son silence suffirait pour que le second mariage (évidemment nul puisque le premier n’est pas dissous} subsistât de fait avec tous ses effets de droit. Ainsi, une volonté privée, qui n’a pas le pouvoir de rompre la première union, suffirait pour rendre la seconde inattaquable.. À l’immoralité d’un pareil état de

1. T. I, n° 454 et 485. Voir aussi dans le même sens: Laurent, t. I, n° 250. — Huc, t. I, n°° 455-456. — Zachariæ, t, 1, p. 312. — Vazeille, Du mariage, t. I, n° 225.

2. V° absent, sur l’article 139, et mariage, sur l’article 184.