CONDITION DE LA MÉEE NON REMARIÉE

Lorsque la mère refuse absolument la tutelle, eQe ne peut nommer son successeur : le droit de nomination, noua l'avons ailleurs implicitement indiqué, appartient au conseil de famille, les derniers mots de l'article 394 ne laissent sur ce point aucun doute. Plus généralement, à un seul mnh

ment et pour un temps déterminé d'une certaine façon, la loi permet expressément aux père et mère de nommer un tuteur à leurs enfanls, les privant ainsi implicitement de cette faculté hors le moment et pour le temps que la loi fixe (art. 397). Le dernier mourant des père et mère peut choisir à ses enfants un tuteur parent ou même étranger : la loi ne dit pas le survivant, mais le dernier mourant ; les termes dont la loi se sert montrent que ce droit de nomination concédé aux père et mère est censé s^exercer au terme de la vie pour produire son effet seulement après la mort du survivant des père et mère. La mère survivante exerce naturellement ce droit de nomination comme l'exercerait le père survivant : dans un seul cas ou plutôt dans un seul moment et seulement pour le temps qui suivra sa mort, la mère survivante peut nommer un tuteur à ses enfants; si donc la mère est exclue, destituée, elle ne saurait se choisir un tuteur pour le temps de sa vie, et le conseil de famille déférera la tutelle.

Mais ne doit-on pas restreindre plus encore Texercice du droit de nomination aux mains de la mère et dire que la mère ne peut l'exercer même au terme de sa vie et pour le temps qui suivra sa mort quand elle ne meurt pas personnellement investie des fonctions de tutrice? Nous ne le croyons point. Quoique l'opinion contraire compte d'éminents défenseurs, nous pensons que le droit dont parle l'article 397 est un attribut de la puissance paternelle non de la tutelle légale: il appartient seulement aux père et mère Dou aux autres ascendants auxquels la tutelle légale com-

pète (1) ; si d'ailleurs il dérivait de la tutelle légale la disposition de Tarlicle 399 deviendrait pleinement inu* tile . Ces deux arguments établissent suffisamment la vérité de notre opinion. En principe donc le père ou la mère investie de la puissance paternelle a qualité ipso jure pour nommer un tuteur testamentaire ; que le dernier mourant des père et mère soit ou ne soit pas investi de la tutelle légale, cela n'importe point. Reste de savoir si cette solution respecte le texte de l'article 397 et Tesprit de la loi, et si elle est rationnellement justifiable. Or le texte confère le droit de nommer un tuteur testamentaire, sans dire un mot de la tutelle légale au dernier mourant des père et mère. D'autre part l'esprit de la loi commande apparemment que les père et mère exclus ou destitués de la tutelle ne puissent nommer un tuteur à leurs enfants puisqu'ils ne sauraient faire partie d'un conseil de famille qui déférerait une tutelle dative, mais nous sommes fort d'avis de concilier les articles 397 et 445, de corriger le premier au moyen de la réserve du second (2). EnGn l'attribution au conseil de famille du droit de nommer de leur vivant un remplaçant aux père et mère excusé ou refusant la tutelle ne rend pas notre solution injustifiable (3).Tant que vil l'un des père et mère, la tutelle émanée du conseil de famille est un simple pouvoir sur les biens du mineur (4); pour la dé-