CHAPITRE IV
Nous touchons au terme de nos recherches. Nous avons suivi, à travers toutes ses vicissitudes, ce long progrès des mœurs et des lois qui a fait sortir la femme du plus abject esclavage pour l'élever lentement jusqu'aux confins de l'égalité civile. Nous savons quelles limites légales circonscrivent aujourd'hui la capacité du sexe chez la plupart des nations civilisées. Il nous reste encore à tirer de tous ces faits un principe et de tous ces exemples un enseignement. Il nous reste à rechercher quelle est enfin la solution juste et vraie de ce problème tant de fois posé et si diversement résolu : la capacité civile de s'obliger doit-elle être égale pour les deux sexes?
Pour donner à cette question, peut-être trop abstraite et trop générale , une forme plus précise et une direction plus pratique , nous ne saurions mieux faire que de la renfermer dans les termes mêmes du programme académique : convientil de rétablir, dans la législation qui nous régit aujourd'hui, les prohibitions du sénatus-consulte Velléien?
La question ainsi posée se décompose en deux éléments divers. Le sénatus-consulte établit, en effet, par une seule disposition, deux incapacités bien différentes, et par les principes d'oii elles découlent, et par les suites qu'elles entraînent : une incapacité en quelque sorte sociale, qui ne permet pas à la femme d'intercéder pour un étranger, et une incapacité purement domestique ^ qui ne permet pas à l'épouse d'intercéder pour son mari. Nous allons donc toucher successivement, et par un de leurs côtés les plus délicats,
aux deux grands problèmes législatifs sur la condition des femmes : quelle doit être la capacité de la femme dans la société? quelle doit être sa capacité dans la famille? Cette division, que la nature du sujet nous commande, correspond d'ailleurs exactement à celle que nous venons de suivre dans le précédent chapitre.
Le sénatus-consulte Velléien a été longtemps célébré, dans l'école des anciens légistes, comme une loi pleine de sagesse. Il y a dans cet éloge quelque chose de plus que ce tribut banal qu'on payait jadis à toute disposition légale inscrite dans les Pandectes, et notre sénatus-consulte, si je ne me trompe, a, sous certains rapports, des titres spéciaux à l'estime des jurisconsultes éclairés. On reconnaît, en effet, la haute sagesse de la loi romaine, dans ces restrictions et ces précautions toutes particulières qu'elle a pris soin d'accumuler autour d'un contrat aussi périlleux que le cautionnement ^ Peut-être le législateur moderne a-t-il montré moins de prévoyance, lorsque, après avoir entouré le contrat de donation de tant de formalités protectrices , il en a laissé le contrat de cautionnement si entièrement dépourvu. Si le cautionnement n'est point une donation, dans le sens juridique du mot, n'est-ce pas, en fait, un service aussi gratuit et souvent aussi onéreux pour la caution qu'une libéralité directe? Il y a même, à plusieurs points de vue, bien plus de dangers dans le cautionnement que dans la donation proprement dite. D'abord, on s'y décide plus aisément : tout vous y entraîne, et la situation malheureuse du débiteur qui vous sollicite, et l'espoir décevant de lui rendre un service qui ne vous coûtera rien. Ensuite les conséquences en sont, à certains égards, plus rigoureuses : les droits
1 Le Velléien se rattache, sous ce rapport , aux lois Furia, Cornelia, Publilia.
du créancier que l'on garantit contre la perte de sa créance , ne se prêtent pas aux mêmes tempéraments que ceux du donataire que l'on gratifie : la loi peut exiger du donataire qu'il use de ménagements vis-à-vis de son bienfaiteur ; mais elle ne peut interdire les voies de rigueur à un créancier qui ne fait après tout que réclamer son dû. Si elle se hasardait à le faire, elle dépouillerait par là le cautionnement de tous les avantages qu'il présente, et ce contrat aurait cessé d'être un instrument utile de crédit personnel le jour où le législateur, animé pour la caution d'une bienveillance mal entendue, aurait entravé ou énervé l'action du créancier *. Si la loi ne peut secourir la caution en tempérant les effets de son engagement, comment donc viendra-t-elle à son secours, si ce n'est en entourant de précautions et de garanties particulières la formation même d'un contrat si hasardeux.
Mais ne nous arrêtons pas plus longtemps sur ces consi dérations qui n'ont pour nos recherches qu'une médiocre importance. Elles nous expliquent fort bien, sans doute, pourquoi le sénatus-consulte Velléien a fait du cautionnement l'objet d'une prévision spéciale , mais elles ne sauraient nullement nous expliquer pourquoi cette loi, distinguant entre les deux sexes, a frappé l'un d'une incapacité dont l'autre demeurait affranchi. Or c'est en cela que le Velléien présente, de nos jours encore, un vaste et fécond sujet d'études, et c'est désormais à ce point de vue que nous allons essayer de l'apprécier.
Portons tout d'abord la question sur le terrain des principes. C'est l'honneur de la science juridique de chercher avant tout, non pas ce qui est le plus expédient et le plus utile, mais ce qui est juste et droit. Une loi qui dénie à la femme, en tout ou en partie, la capacité de s'obliger, estelle conforme , oui ou non , aux principes élémentaires de la justice? C'est ce qu'il faut tout d'abord examiner.
1 A quelles restrictions , par exemple , la loi n'a-t-elle pas dû soumettre le bénéfice de discussion !
Il est un principe longtemps méconnu, mais hautement proclamé par la science contemporaine, c'est qu'il n'est pas au pouvoir du législateur de dénier à un être humain le libre exercice des facultés dont l'a doué la nature, pourvu qu'il en fasse un honnête usage. La loi positive méconnaît ce principe lorsqu'elle ferme à la femme telle ou telle avenue dans le vaste champ du commerce et des transactions civiles. Elle viole les principes et se contredit elle-même lorsque, après avoir reconnu à la femme le titre et les droits de propriétaire , elle la dépouille de son crédit, qui est un des avantages légitimes et un des éléments essentiels de sa propriété. On répondra peut-être que les femmes n'ont point à se plaindre, car, si la loi les prive de leur crédit, c'est précisément par intérêt pour elles et de crainte qu'elles n'en abusent à leur propre détriment. Loin de nous ce détestable sophisme à l'aide duquel on a justifié tous les esclavages? Ce n'est pas seulement un droit, c'est un devoir pour chaque homme de tirer le meilleur parti possible de toutes les forces physiques ou morales dont Dieu la doué, et les lois qui le condamnent à laisser quelqu'une de ces forces inerte et stérile, sont toujours, quelque prétexte qui les colore, des lois injustes et funestes.
S'il en est ainsi de toute prohibition légale qui porte atteinte à la capacité naturelle d'une personne , que dironsnous d'une loi qui, restreignant la capacité de s'obliger, relève le débiteur d'une obligation qu'il a volontairement et librement contractée? Certes, s'il est un principe élémentaire dans toute société civile, c'est celui qui commande à tout débiteur d'être fidèle à sa parole et de payer sa dette. Ce principe sacré, grâce au sénatus- consulte Velléien, n'existe plus pour la femme : libre à elle de se jouer de sa promesse et de déchirer l'acte qu'elle vient de souscrire ; c'est la loi même qui l'y autorise et l'y invite. C'est qu'il est possible , dit-on , que la femme ait été trompée , que son engagement ait été arraché à sa faiblesse ou surpris à son inexpérience. Système fort logique et fort moral en vérité, qui, de crainte que le créancier n'ait pu parfois tromper sa
débitrice, autorise la débitrice à tromper toujours son créancier!
Toute incapacité légale est donc un mal , mais elle est parfois, j'en conviens, un mal nécessaire. Si un homme est frappé d'aliénation mentale, si un père ou une mère, enlevé par une mort précoce, laisse un enfant trop jeune encore pour jouir lui-même de son bien, il y a là un accident et comme un désordre de la nature que la loi doit réparer autant qu'il est en elle en couvrant d'une incapacité protectrice le pupille ou l'interdit. Mais faudra-t-il traiter la femme, ne fût-ce que dans certains contrats, comme un enfant ou un insensé? Il est bien des juristes qui le prétendent. Écoutons leurs raisons.
Je trouve dans un auteur du xvf siècle un résumé fort exact et assez curieux de tous les chefs d'accusation portés par les juristes contre les femmes : « Entre les mauvaises conditions que les femmes ont, dit notre auteur*, je trouve en droit qu'elles ont neuf mauvaises conditions. Premièrement, une femme, de sa propre nature, procure son dommage, comme il est écrit en la loy 4, C. de spons. Secondement, les femmes, de leur propre nature, si sont trèsavares. C. de don. ant. nup., L. si a sponso. Tiercement, leurs volontés si sont très-soudaines. C. de inoff. test., L. filia. Quartement, femmes de leur propre volonté sont mauvaises. D. de off.proc. et leg., L. observ. Quintement, elles sont jongleresses de leur propre nature. L. 1 , de postuL, qui parle d'une femme, laquelle était appelée Calphurnia, à laquelle la habillée pourroit assez être comparée. De rechief, femmes sont réputées d'être fausses , et pourtant selon droit civil une femme ne peut pas être reçue en témoin au testament. Inst. de testam. § testes. De rechief, une femme fait toujours le contraire de ce qu'on luy commande îaiire , juxta iliud : Semper prompta rei qum prohibetiir ei. Ext. de mat. cont. int. De rechief, les femmes si allèguent volontiers et racon-
^ Le songe de Verger, liv. I, ch. cxlvii. — J'emprunte cette citation à l'ouvrage de M. Laboulaye, Recherches sur la condition des femmes, p. 460.
tent leur propre vitupère et honte. Extra de divor. cap. ex litteris. De rechief, elles sont cautes et malicieuses, et pour ce dit une loy que chacun doit être content s'il peut départir de leur contraire sans perte et sans gain. De jure dotium, L. qiwties. Et pourtant Monseigneur saint Augustin disoit que la femme est une beste qui n'est pas ferme ni estable , elle est hayneuse à la confusion de son mari , elle est nourrissante de mauvaiseté , et si est commencement de tous plaids et de toutes tensons , et si trouve voye et chemin de toute iniquité. » Si j'ai pris la peine de citer jusqu'au bout cette ridicule diatribe, c'est qu'elle est l'expression fidèle d'un préjugé universel chez les légistes depuis l'antiquité jusqu'au xvif siècle , et que ces vieilles lois d'incapacité dont les femmes , aujourd'hui encore , ne sont qu'imparfaitement affranchies, n'ont pas, après tout, d'autre fondement rationnel que des arguments de la force de ceux qu'on vient de lire. Les exposer tout au long et sous leur forme la plus naïve , n'est-ce pas la meilleure manière d'en faire justice?
Les juristes modernes, sans doute, ne disent plus que la femme est une « beste haineuse et nourrissante de mauvaiseté; » s'ils refusent encore aux femmes l'exercice de certains droits civils, c'est qu'elles sont, assurent-ils, sans connaissance du droit et sans expérience des affaires. Elles ignorent le droit, j'en conviens; mais l'ignorent-elles plus que ces millions de citoyens français qui , à la honte de notre civilisation, n'ont jamais mis le pied dans une école? et faudrat-il exiger, pour condition de la capacité civile , la garantie, souvent, hélas! bien illusoire, d'un diplôme universitaire? Les femmes, je le veux encore, n'ont pas l'expérience des affaires; mais à qui la faute, si ce n'est à ceux qui leur interdisent de s'en mêler? Si la capacité civile ne devait venir qu'après l'expérience des affaires, à quel âge l'homme luimême pourrait-il enfin sortir de minorité?
Qu'on cesse donc d'invoquer la faiblesse et l'inexpérience de la femme et de dire que c'est dans son intérêt qu'on la prive de ses droits. Aussi n'est-ce point là, nous l'avons
reconnu nous-même*, qu'il faut chercher les causes historiques du sénatus-consulte Yelléien. Les causes en sont bien plutôt dans un intérêt de morale et d'ordre public , et c'est à ce nouveau point de vue que nous devons maintenant le considérer.
Commençons par faire à ces exigences de morale publique une part légitime. C'est dans l'intérêt de l'ordre et des bonnes mœurs que tous les législateurs ont, comme d'un commun accord, refusé à la femme toute participation aux droits politiques. De tout temps, l'instinct des peuples a senti que la femme , en sortant de l'ombre et de la paix du foyer pour s'exposer au grand jour et aux agitations de la place publique, perdrait quelque chose du charme qu'elle exerce et du respect dont elle est l'objet. La thèse de l'égalité politique des deux sexes, soutenue naguère encore par un publiciste dont le talent égale la témérité % n'est aujourd'hui et ne sera peut-être jamais qu'un brillant paradoxe. Aussi n'est-ce point de cela qu'il est question; que la loi renferme la femme dans le cercle de la vie privée, j'y consens; mais que du moins, dans cette humble sphère, elle la laisse libre et active. Si elle va plus loin , si elle la frappe d'incapacité et d'impuissance jusque dans ses relations civiles, alors, loin de protéger la moralité publique, elle lui devient funeste : en apprenant à l'homme à ne voir dans sa compagne qu'un être d'une nature inférieure, incapable ou indigne de s'associer à lui dans les actes les plus sérieux et les intérêts les plus graves de son existence, la loi flétrit au cœur de l'homme ce sentiment de respect pour la femme, qui est la source pure et féconde où s'alimentent les vertus privées et les mœurs publiques. L'histoire tout entière en fait foi : à chaque pas nouveau qu'a fait la femme vers l'égalité civile, l'on a vu les mœurs publiques s'épurer ou s'adoucir.
Puisque l'on allègue l'intérêt public, je l'invoquerai à mon tour, et après avoir réclamé la liberté civile du sexe au
1 Voy. suprà, p. 153 et suiv.
- J. Stuart Mill, Gouvernement représentatif, ch. viii.
nom de la justice et du droit, je la réclamerai encore au nom des intérêts économiques et de l'utilité sociale. Penset-on que la société , qui ne peut s'enrichir et prospérer que par les efforts combinés de tous ses membres, trouve son compte à frapper quelques-uns d'entre eux d'impuissance et d'inertie? Le préjudice qu'elle en éprouve infailliblement est même plus profond qu'il ne paraît à première vue. Car il n'est pas au pouvoir d'un législateur quelconque de paralyser et de supprimer chez aucun homme son activité naturelle, pas plus qu'il n'est en son pouvoir de changer la nature humaine ; ce que le législateur peut faire , c'est de transformer une activité licite et utile en une activité illicite et nuisible, et c'est ce qu'il fait chaque fois qu'il déclare incapable d'agir celui qui en est capable de sa nature. Par là , il ne supprime pas l'activité sociale de l'incapable , il la pervertit : aux transactions honnêtes, il substitue les transactions coupables; au commerce loyal et fécond, la fraude et les procès, et d'un instrument de richesse et d'harmonie, il fait un instrument de ruine et de désordre. Le mal est moins grand , sans doute , lorsque l'incapacité légale n'est qu'une exception rare ou passagère, comme celle de l'interdit ou du pupille ; il est moins grand aussi lorsque l'incapacité est tellement absolue que l'incapable, retranché pour ainsi dire du milieu social, est hors d'état d'y porter le trouble. Mais le mal est à son comble lorsque cette incapacité atteint des propriétaires mêlés d'intérêts à toutes les transactions civiles et qu'en même temps elle embrasse toute une moitié de la société.
Mais j'exagère peut-être; j'oublie qu'il ne s'agit point d'une incapacité générale , mais tout simplement du sénatus-consulte Velléien, qui, loin d'interdire aux femmes de gérer leurs propres affaires, leur défend seulement d'intercéder, c'est-à-dire de s'engager pour les affaires d'autrui. Y a-t-il encore place , dans une incapacité si restreinte , pour tous les dangers que je signalais tout à l'heure? C'est ce qu'il faut examiner de plus près.
Ai-je besoin de rappeler, une fois encore, que la femme
intercède, toutes les fois que, en contractant un engagement quelconque, elle agit, non pas dans son intérêt propre, mais dans l'intérêt d'autrui? Tel est l'acte que notre loi prohibe. Or il est facile à la loi de frapper des actes dont le Tice est dans la forme extérieure , par exemple une hAfpotlièque dont l'inscription est irrégulière; mais il lui est difficile et presque impossible d'atteindre ceux dont le vice se cache dans l'intention etl'arrière-pensée de l'un des contractants. Qu'estce qu'une intercession , et à quel signe la reconnaître? Sauf le cautionnement en forme , rien n'est intercession en apparence, tout peut être intercession en réalité : un emprunt, un billet, une lettre de change, une constitution d'hypothèque , une vente. Défendre à la femme d'intercéder, c'est rendre tous ses contrats susceptibles d'un vice secret, suspects, attaquables. Tel était le danger de la loi romaine, et c'est en cherchant à y échapper que la jurisprudence faisait cesser l'application du sénatus-consulte toutes les fois que la femme avait trompé le créancier; mais le créancier avait-il été trompé ou non? telle était la question, toujours plus ou moins douteuse, qui planait sur la plupart des contrats passés par la femme ; tout dépendait le plus souvent des incertitudes d'un point de fait et des chances trompeuses d'un procès, et il n'y avait de sûreté, ni pour les tiers que le sénatus-consulte menaçait toujours, ni pour la femme à qui la protection du sénatus-consulte pouvait toujours faire défaut.
Aussi la jurisprudence fut-elle obligée d'inventer contre de tels abus un remède plus efficace ; si efficace , il est vrai , qu'il n'allait à rien moins qu'à faire du sénatus-consulte une lettre morte : ce remède, ce fut la faculté ouverte à la femme d'échapper à sa propre incapacité par une simple renonciation. Grâce à cet expédient commode et qui devint bientôt d'un usage universel , cette antique loi n'a plus conservé qu'une autorité nominale et pour ainsi dire une mention honorifique dans les diverses législations européennes qui relèvent du droit romain. Nous pouvons donc invoquer contre le sénatus-consulte Yelléien une autorité plus haute que
celle des nombreux jurisconsultes qui l'ont condamné et des nombreux législateurs qui l'ont rayé de leurs codes : c'est la protestation unanime et persistante de tous les peuples, qui, partout où le sénatus-consulte a figuré dans les lois, l'ont aboli en fait par la pratique universelle des renonciations.
Il faut discerner, dans ce fait significatif, une cause plus profonde que les vices particuliers d'une loi ambiguë et défectueuse. Toutes les lois qui, comme le Velléien , ont créé, en dehors des rapports domestiques , des inégalités civiles entre les deux sexes, ont péri ou doivent périr comme lui. Ou le témoignagne de l'histoire est sans autorité et les enseignements du passé sont sans valeur, ou nous sommes forcés de reconnaître , en arrivant au terme de ces recherches et en mesurant du regard le chemin parcouru, que l'égalisation graduelle des deux sexes, dans l'ordre civil, est l'une des grandes lois du progrès social. C'est lentement et par degrés que les bienfaits de la loi civile , d'abord concentrés sur quelques privilégiés, sont enfin devenus, comme l'air et la lumière, la propriété commune de tous les êtres humains. Ce n'est qu'après de longues résistances que la cité a peu à peu ouvert ses murs à l'étranger, à l'esclave, au serf, au vilain. L'aristocratie du sexe, comme on l'a spirituellement appelée , ne peut tarder, dans tous les pays oh elle règne encore, à succomber à son tour, Ici, comme dans toutes les réformes législatives, le droit commercial a été l'avant-coureur du droit civil, et sa marche hardie et rapide a frayé la voie oii le droit commun n'a osé s'engager que plus tard. L'émancipation de la femme commerçante est déjà un fait accompli, là même où les vieilles incapacités du sexe survivent encore dans la loi commune. Exempte du sénatus-consulte Velléien, exempte de la tutelle perpétuelle, dans tous les pays où ces institutions régnent encore, peu s'en faut que la femme commerçante ne voie plier devant ses privilèges la seule autorité dont le progrès du droit moderne ne l'affranchira point, la puissance maritale'.
1 « L'état de marchande publique , sous certains rapports , soustrait la femme à la puissance maritale. » Demante, Cours analyt., t. I, n. 302.
Mais je touche ici à un point plus délicat, la capacité de la femme dans le mariage. Si la femme doit être libre et indépendante dans la société civile, doit-elle être, peut-elle être libre et indépendante dans son ménage? S'il faut lui permettre de s'engager pour une dette étrangère , ne faut-il pas lui défendre de s'engager pour la dette de son mari? C'est ici que les difficultés commencent.
De tout temps, depuis Justinien, la loi s'est armée contre l'intercession de la femme d'une sévérité toute spéciale, lorsque cette intercession a lieu dans l'intérêt du mari. S'il est vrai que le cautionnement soit, comme je le montrais tout à l'heure, un contrat dangereux entre tous, combien ses dangers ne s'aggravent-ils pas encore lorsque la caution et le débiteur principal sont unis l'un à l'autre par les liens étroits du mariage! Toutes les garanties que la loi prodigue à la caution dans les cas ordinaires , font alors défaut. La loi a soin d'armer le fidéjusseur d'actions et de recours aussi prompts qu'énergiques contre le principal obligé ; mais contre un mari , la femme sera toujours désarmée. Voulez-vous qu'elle aille l'assigner en justice, qu'elle envoie l'huissier saisir ses meubles? Toutes ces poursuites seraient souvent impossibles en droit, elles seraient toujours impossibles en fait. La femme, en cas pareil, n'a qu'un seul remède , mais un remède héroïque , ruineux pour son mari, compromettant pour elle-même : c'est la demande en séparation de biens. Si elle recule devant une mesure trop souvent désastreuse pour le ménage, il lui faut alors , après avoir payé de ses deniers les dettes de son mari, attendre, durant un temps indéfini, le jour de son remboursement : car ce jour ne viendra qu'après la dissolution du mariage, qui souvent n'aura lieu que par sa mort. Ce n'est donc pas sans raison que la législation romaine , à la prohibition générale du sénatus-consulte Velléien , a
ajouté la sanction spéciale et plus sévère de l'authentique si qua mulier contre les intercessions entre époux. Mais si une telle interdiction a paru nécessaire dans l'ancienne Rome, bien que toute autorisation maritale y fût inconnue, ne sera-t-elle pas bien plus nécessaire dans une loi comme la nôtre, qui place la femme dans la dépendance et sous la tutelle de son mari? et le législateur moderne ne commettrait-il pas la plus grave imprudence si , après avoir prescrit à la femme de n'agir que sur l'ordre de son mari et de n'avoir d'autre volonté que la sienne, il la laissait libre d'engager pour lui toute sa fortune?
La question spéciale qui nous occupe est dominée, comme on le voit, par une question plus vaste et plus haute, celle de la puissance maritale. C'est la puissance maritale ellemême, c'est son utilité et sa justice que nous devons mettre en cause. La question, ainsi posée , pourrait paraître étrange et presque malséante si je ne me hâtais de l'expliquer. Il y a dans la suprématie du mari deux éléments bien distincts, l'élément moral et l'élément juridique. Que la femme doive être soumise à l'homme qui |est tenu de la protéger, c'est là un principe de morale^ consacré par le consentement de tous les peuples, un de ces axiomes primordiaux qui sont au-dessus de toute attaque. Mais que la femme ne puisse faire un acte juridique sans l'autorisation formelle du mari, ce n'est plus là qu'un règlement de droit positif qui, loin d'être universellement admis, n'a jamais pu trouver place dans cette loi si sage et si complète qu'on a appelée la raison écrite^. A ce dernier point de vue , il est permis, il est utile de soumettre l'institution de la puissance maritale au creuset d'une critique indépendante, et c'est ce que je voudrais essayer.
1 Ce principe , il est vrai, est écrit dans la loi (art. 213); mais il n'en est pas moins, à nos yeux, un pur principe de morale. La jurisprudence a toujours plus ou moins répugné adonner à ce précepte la sanction d'une contrainte légale (voy., par exemple, Nîmes, 20 février 1862, Dev. 63, 1, 492), et elle aurait dû, à mon avis, s'y refuser absolument.
2 Bretonnier, sur Argou, liv. III, ch. xlviii : « Dans les parlements de droit écrit, l'autorisation du mari est hors d'œuvre. »
Je commence par constater un fait qui paraîtrait peutêtre difficile à croire, si toutes les recherches historiques qui précèdent n'étaient venues l'attester par avance : c'est que les législations où l'autorité maritale est le plus largement établie, sont précisément celles où la femme jouit en somme de la capacité la plus complète et des droits les plus étendus. Ce fait remarquable est à lui seul la justification la plus éclatante de l'institution qui nous occupe. Étudions-le de près : il nous paraîtra aussi naturel et aussi logique, après un examen attentif, qu'il a pu nous paraître étrange au premier abord.
Si nous jetons un coup d'œil général sur l'ensemble de cette étude , nous pourrons aisément discerner, au travers des nombreuses variations que la condition de l'épouse a subies, trois grandes phases successives. Dans la première, la femme vendue au mari passait , non pas sous son autorité ni sous sa tutelle, mais plutôt dans son patrimoine : durant cette ère barbare, pas de dot, pas de régime nuptial, pas d'autorisation maritale possible; le mari est tout, la femme rien. Dans la seconde période, celle delà civilisation antique, l'épouse, récemment affranchie, vient de naître à la vie civile et ne jouit encore que d'une demicapacité; pour protéger son indépendance encore mal affermie , la loi a soin d'élever des barrières entre elle et son ancien maître : elle relâche le lien du mariage, elle établit dans le régime dotal et paraphernal une séparation d'intérêts entre les deux époux ; ici encore pas d'autorisation maritale possible : la femme s'en trouve affranchie par son incapacité même, qui lui interdit toute communauté d'action avec son mari. Tel est le régime de l'antiquité païenne ; tout autre est celui du christianisme et des temps modernes : la femme, sous ce régime nouveau, n'est plus asservie à son mari comme aux temps barbares; elle n'est plus séparée d'avec lui comme sous la civilisation antique : des liens aussi étroits qu'indissolubles unissent les deux époux ; leurs fortunes sont associées, leurs intérêts ne font plus qu'un. Tout étant commun dans le ménage , il ne saurait y avoir,
comme sous la dotalité romaine, deux actions, deux volontés séparées et indépendantes l'une de l'autre. La femme est désormais admise à collaborer avec le chef du ménage , elle ne peut donc plus agir malgré lui ni sans lui. Là est la vraie origine de l'autorisation maritale : la femme s'y est trouvée soumise le jour où , affranchie des incapacités de la loi antique, elle est enfin devenue, dans le sens le plus élevé du mot, la compagne et l'associée du mari.
Aussi sont-ce les pays de communauté qui, les premiers, ont fait de l'autorité maritale une institution civile. Introduite plus tard dans les pays dotaux à la faveur des idées chrétiennes, elle n'y a pénétré qu'avec lenteur et n'y a prévalu que de nos jours \ C'est dans le Nord qu'elle a pris naissance, comme la communauté dont elle est sœur, et peut-être ces deux belles institutions n'eussent-elles jamais vu le jour dans ces régions du Midi oii la civilisation antique resta confinée. Là , sous un heureux climat, le citoyen passait sa vie sur la place publique, tandis que la femme, enchaînée par la religion et les lois à la garde du foyer, ne pouvait prendre part ni aux occupations de l'homme ni à ses plaisirs. Mais quand la civilisation, poursuivant son cours, vint briller enfin sur ces froides contrées du Nord, que l'antiquité avait crues vouées par la nature à une éternelle barbarie, les mœurs, les arts, les lois, tout revêtit, sous ces nouveaux climats, une forme jusqu'alors inconnue. A la vie publique de Vagora et du forum dut succéder, sous un ciel moins clément, l'intimité de la vie privée. La femme ne demeura plus seule au foyer : l'homme, retenu sous son toit, vint partager avec elle et ses travaux et ses loisirs. Dès lors, les intérêts et les affections domestiques prirent une plus grande place dans la vie et dans l'âme humaine. Des sentiments inconnus à l'antiquité classique ouvrirent aux lettres et aux arts de nouveaux horizons : le peintre en Hol-
* « De coutume, disait Jean des Mares [décision 33), la femme est en puissance de son mary, autrement est de droit escrit. » — Aujourd'hui encore, l'application des principes de la puissance maritale aux biens extra dotaux de la femme est pleine de difficultés.
lande, le romancier en Angleterre, surent pénétrer dans l'ombre du foyer et en révéler pour la première fois la poésie intime et cachée. Fidèles images des mœurs comme les lettres et les arts, les lois civiles devaient subir une révolution analogue : elles devaient, elles aussi, devenir domestiques. Issues de cette transformation, la communauté et l'autorité maritale sont les deux plus grandes institutions civiles qu'aient fondées les sociétés modernes.
C'est donc se méprendre étrangement que de réclamer, au nom du progrès, la suppression de l'autorité maritale. Mais, si vous la supprimez , il vous faudra alors en revenir aux mœurs païennes, il vous faudra rompre toute communion d'intérêts entre les époux et exclure la femme de toute participation aux affaires du ménage, à moins pourtant que vous ne préfériez encore renverser les rôles et donner à la femme la suprématie : c'est ce qui se pratique, au dire de certains voyageurs , dans quelques îles de l'Océanie ; il faut ajouter seulement que les habitants de ces îles ignorent le mariage, qu'ils s'accouplent comme les bêtes d'un troupeau, et qu'ils mangent leurs prisonniers , quand ils ne se mangent pas entre eux.
Mais, si le principe même de l'autorisation maritale est au-dessus de la controverse , des difficultés et des doutes sérieux s'élèvent sur la forme et le règlement de cette institution. Elle peut revêtir, en effet, et a revêtu tour à tour, dans les législations positives , deux formes bien différentes. L'on peut en faire, ou un secours au profit de la femme incapable, ou un instrument d'autorité entre les mains du mari; et suivant qu'on l'aura destinée à l'un ou à l'autre de ces emplois, cette formalité devra recevoir une organisation toute différente. Destinée à protéger l'incapacité de la femme, l'autorisation du mari devra être spéciale : le mari devra dicter à la femme chacune des clauses du contrat ; elle devra être constante : si, par quelque accident, l'assistance du mari devenait impossible, l'assistance du juge devrait y suppléer; elle devra être requise à peine de nullité, et cette nullité pourra être demandée par la femme elle-même ;
enfin elle devra être déclarée insuffisante toutes les fois que le contrat sera dans l'intérêt du mari lui-même : Nemo potest esse auctor in rem suam. Mais vous arriverez sur tous ces points à des solutions diamétralement opposées, si vous posez en principe que la capacité naturelle est complète chez la femme comme chez l'homme, et que l'autorisation maritale n'est qu'une arme aux mains du chef du ménage. Dès lors, plus d'autorisation spéciale : le mari pourra s'en rapporter à la prudence de sa femme et lui permettre de contracter comme elle l'entendra; plus d'autorisation supplétive de la justice : en cas d'absence ou d'incapacité du mari, la femme prendra elle-même la direction des affaires communes ; plus d'action en nullité au profit de la femme ; enfin plus d'incapacité pour la femme de contracter dans l'intérêt de son mari ou avec lui.
Et maintenant, de ces deux systèmes, quel est celui du Code Napoléon? Nous le savons déjà : entre ces deux doctrines, si logiques l'une et l'autre, mais si nettement opposées, le Code a suivi une ligne indécise. Inclinant d'abord vers le premier système, celui de l'incapacité de la femme, il veut que l'autorisation soit spéciale , que le contrôle de la justice remplace au besoin celui du mari incapable , que la femme non autorisée puisse elle-même agir en nullité. Puis, tournant brusquement vers la doctrine contraire, il laisse la femme libre, en général, de contracter avec son mari sans aucun contrôle , sans aucune autorisation. En statuant ainsi, les rédacteurs du Code, qu'on me permette de le dire, n'ont pas seulement manqué de logique; ils ont manqué, ce qui est plus grave et de leur part plus surprenant, d'esprit pratique et de prévoyance. Assurément , s'il est un cas où nos législateurs devaient croire à la faiblesse et à l'impuissance de la femme, c'est le cas où la femme a ses intérêts à défendre contre son mari lui-même ; je concevrais encore qu'ils l'eussent jugée capable de résister à l'influence du mari , s'ils avaient eu soin de lui laisser dans le ménage une certaine mesure d'indépendance et d'activité personnelle et de l'habituer ainsi à connaître ses intérêts et à les
défendre. Mais qu'ont-ils fait? Ils ont traité la femme mariée en pupille , ils ont fait peser sur elle une double tutelle , celle du mari et celle de la justice, ils l'ont habituée à ne voir et à n'agir jamais que par les yeux et la main d'un maître; et puis, au jour du péril, quand ce maître et ce protecteur s'est changé pour elle en un adversaire, ils lui ont soudain retiré leur appui et l'ont laissée pour la première fois seule et sans défense! Jamais, il faut en convenir, les habiles rédacteurs du Code n'avaient appliqué plus maladroitement leur procédé habituel d'éclectisme. C'est que , en effet, tout compromis, tout moyen terme est impossible, en présence des deux systèmes absolus et contradictoires que j'exposais tout à l'heure. La femme mariée est-elle incapable ou capable? L'autorisation maritale n'est-elle qu'un moyen de suppléer à son incapacité, ou n'a-t-elle pour but que d'imprimer l'unité de direction et de vues au gouvernement du ménage? Il faut opter franchement pour un principe ou pour l'autre et en accepter sans réserve toutes les conséquences.
Notre choix ne saurait être douteux. Nous nous sommes déjà longuement expliqué sur la prétendue incapacité naturelle du sexe. Capable la veille du mariage, la femme ne devient point incapable le lendemain. On dit vulgairement que le mariage émancipe : il serait bizarre de retourner ce vieil adage, et de dire que le mariage met la femme en tutelle. Et cependant on l'a prétendu : la capacité d'une femme est suffisante, a-t-on dit, pour qu'on puisse lui permettre d'agir tant qu'elle est fille, car alors ses actes ne concernent qu'elle-même ; mais sa capacité devient insuffisante si elle se marie , car dès lors ses actes ne l'intéressent plus seule : en se nuisant à elle-même, elle nuit aussi au ménage et à ses enfants. Mais, si l'on s'engage dans cette voie, il faudra la suivre jusqu'au bout : il faudra déclarer la femme incapable, non-seulement durant son mariage, mais aussi durant son veuvage ; il faudra charger le pouvoir judiciaire de remplacer, dans le contrôle des intérêts du ménage, non-seulement le mari absent, incapable ou in-
digne, mais aussi le mari défunt. Ira-t-on jusque-là? Ce système aurait du moins , il faut en convenir, le mérite de la nouveauté, car tous les législateurs jusqu'à ce jour, on a déjà pu s'en convaincre, ont reconnu à la veuve une capacité au moins égale, très souvent supérieure à celle de la femme non mariée. Si l'on remonte, par exemple, jusqu'aux premières sources de notre droit, jusqu'aux lois des Barbares, on les verra, après avoir soumis la femme au mundium perpétuel, doter parfois la veuve d'une capacité exceptionnelle. Ces lois, souvent si sages sous leurs formes grossières, tout en refusant à la femme en général la capacité civile , n'avaient pas cru devoir la refuser à celle qui a, pour s'éclairer, l'expérience des choses de la vie et les inspirations de l'amour maternel.
Il faut donc le reconnaître , la capacité naturelle de la femme, loin d'être amoindrie, ne peut qu'être accrue par le mariage. Mais en acceptant ce principe, nous sommes contraints d'en accepter aussi toutes les conséquences; elles ne vont à rien moins, on le sait, qu'à introduire, dans les dispositions du Code Napoléon sur l'autorisation maritale, trois modifications importantes : 1° supprimer la spécialité de l'autorisation; 2° affranchir de toute autorisation la femme dont le mari est absent ou incapable; 3" priver la femme qui a traité sans autorisation de l'action en nullité , et n'accorder cette action qu'au mari. Nous avons justifié le principe en lui-même; cherchons maintenant à justifier les conséquences qui en découlent.
Et d'abord les trois réformes que j'indique paraîtront, j'espère, moins audacieuses, si l'on veut bien remarquer qu'elles ne sont point, à vrai dire, des innovations, mais bien plutôt un retour aux plus pures traditions de notre ancienne jurisprudence, à la doctrine professée par les premiers fondateurs de notre droit, depuis Beaumanoir jusqu'à Coquille. Si l'on commença à se départir au xvi® siècle de cette saine doctrine, ce fut grâce à l'influence des romanistes, qui dénaturèrent l'autorisation maritale, en cherchant à accommoder aux principes de la loi romaine une
institution que les Romains n'avaient jamais connue. Du moins étaient-ils conséquents avec eux-mêmes; l'incapacité de la femme, à leurs yeux, n'était point un état passager et intermittent, elle était inhérente au sexe, et, fidèles à ce principe , ils accordaient à la fille et à la veuve la restitution et le bénéfice du Velléien. Si ces principes romains ne peuvent plus être les nôtres, si nous ne pouvons plus croire aujourd'hui, comme dans l'ancienne Rome, à la fragilité et à l'imbécillité du sexe, revenons alors résolument au droit « qui nous est foncier, » comme disaient nos anciens légistes, au droit de nos vieilles coutumes, au droit de Coquille et de Beaumanoir.
Ces réformes, d'ailleurs, ne répondraient pas moins aux besoins de la pratique qu'aux exigences logiques de la théorie. N'y aurait-il pas utilité évidente à ce qu'un mari, appelé par ses affaires à de lointains voyages, pût en partant laisser à sa femme, par une autorisation générale, le pouvoir d'acheter ou de vendre, suivant les besoins du ménage, et de régler, suivant les circonstances, les clauses d'un contrat? La nécessité d'une intervention incessante de la justice, en cas d'absence ou d'incapacité du mari, ne devient-elle pas souvent, pour le ménage privé de son chef, un surcroît d'embarras et d'entraves? et n'y a-t-il pas une contradiction flagrante à ce que la femme, tutrice de son mari interdit ou gérant la communauté pour son mari absent, jouisse de droits plus étendus sur les biens de son mari ou sur les biens de la communauté qu'elle n'en a sur ses biens propres*? Enfin, n'est-il pas contraire aux notions les plus élémentaires de la justice de permettre à une femme , qui a contracté librement et en pleine connais-
1 La femme peut, dans le premier cas, exercer tous les droits d'une tutrice (art. 507); au second cas, la jurisprudence lui accorde tous les droits d'un envoyé en possession provisoire. Orléans, 22 novembre 1850, Dev. 51, 2, 553. — Or, un tuteur peut intenter seul les actions mobilières (art. 464) et un envoyé en possession provisoire peut intenter seul même les actions immobilières. Douai, 28 nov. 1853. Dev., 54, 2, 431. — La femme, dans ces deux cas, pourra donc exercer seule les actions de son mari ou de la communauté, et ne pourra exercer ses propres actions qu'avec l'autorisation de la justice.
sance de cause, d'attaquer elle-même son contrat, sous prétexte que son mari ne l'a pas autorisée ou ne l'a autorisée qu'après coup? La femme, j'en conviens, pourra dire au créancier : Vous avez commis une insigne imprudence. Mais un tel langage, tenu à celui qu'on trompe et qu'on dépouille, ressemble trop à une mauvaise plaisanterie, et je ne crois pas qu'un tribunal pût l'entendre sans gémir sur l'iniquité de la loi.
De toutes les conséquences du système qui conserve à la femme sa capacité jusque sous la puissance maritale, il en est une seule que je ne puis accepter sans quelque hésitation : c'est précisément celle que le Code a admise , la faculté laissée à la femme de s'obliger pour son mari, ou, en général, de contracter avec lui. Toutefois, les dangers si graves que cette faculté présente sous le régime du Code, disparaîtraient en grande partie dans Je système que j'ai exposé : si la femme n'était plus traitée en pupille, si elle pouvait suppléer, au besoin , le chef du ménage et acquérir ainsi l'expérience des affaires , elle ne serait plus livrée sans défense à toutes les entreprises d'un mari convoiteux de son bien. Et si , malgré cela , la liberté des cautionnements et des contrats entre époux présente encore des dangers sérieux , il est un autre remède que le Code luimême nous fournit.
Ce remède est dans le contrat de mariage. Si le Code n'a pas défendu à la femme de s'obliger pour son mari , s'il n'a pas rétabli , d'une manière générale , la prohibition de l'authentique si qua millier, il a autorisé les époux et leurs familles à les rétablir pour leur compte dans leur contrat matrimonial; il les a laissés libres de se placer, à leur choix et suivant les circonstances, sous un régime de liberté ou sous un régime de prohibition , sous le régime de communauté ou sous le régime dotal. Cette espèce de compromis, par lequel le législateur a abandonné à toutes les incertitudes des transactions privées une question d'inaliénabilité et d'incapacité, c'est-à-dire une question d'ordre public, a été l'objet de bien des critiques; les attaques se sont portées
tour à tour contre le régime de communauté et contre le régime dotal. Nous allons les suivre sur ce double terrain.
La condition légale de la femme sous le régime de communauté paraît présenter, au premier aspect , de singulières incohérences. Le législateur semble d'abord vouloir traiter la femme en personne incapable : il la munit d'une hypothèque légale , la jugeant sans doute inhabile à prendre ses sûretés elle-même; il fait plus, il dispense cette hypothèque d'inscription , privilège exorbitant que l'incapacité du créancier semble seule pouvoir justifier; il fait plus encore, il défend à la femme de se dépouiller des sûretés qui doivent la protéger contre elle-même et d'abdiquer tout ou partie de ses droits hypothécaires. Mais bientôt , par un brusque retour, il rend à la femme d'une main tout ce qu'il lui a retiré de l'autre : après l'avoir jugée impuissante à défendre elle-même ses droits contre son mari , il la laisse libre de lui sacrifier ces mêmes droits en s'obligeant pour lui; après lui avoir interdit de consentir à la perte ou à la diminution de ses droits hypothécaires, il lui permet, ce qui est bien plus grave , de livrer cette arme redoutable de l'hypothèque aux mains mêmes de ses adversaires. A quoi bon dès lors, a-t-on dit de toutes parts, tout ce mécanisme compliqué de précautions et de garanties qui ne sont plus qu'une entrave et qu'un piège pour tous sans être une sûreté pour personne? A quoi bon enfermer la femme dans un cercle de prohibitions et de barrières infranchissables en apparence , si vous lui mettez dans les mains une clef pour les ouvrir? De deux choses l'une : ou toutes ces sûretés légales sont inutiles, et alors faites-les disparaître, qu'elles cessent d'être un embarras pour le commerce; ou elles sont bonnes à quelque chose, mais alors qu'elles cessent d'être illusoires , hâtez-vous de les affermir!
D'après les uns, l'hypothèque légale de la femme, avec tous les privilèges dont elle est munie, répugne à l'essence même du régime de communauté et est incompatible avec lui*. Créée par Rome, issue du régime dotal, l'hypothèque légale est si profondément inhérente à la dotalité romaine qu'elle ne saurait en être séparée. La même loi qui condamnait les femmes à l'inaction et à l'impuissance , devait se montrer active et prévoyante pour elles et établir le privilège là où elle avait établi l'incapacité; la même loi qui excluait l'épouse de toute collaboration avec le mari, qui rendait la dot immobile et en empêchait l'accroissement, devait aussi en empêcher la perte et en assurer la conservation. Tel était le régime dotal. Mais, sous un régime qui l'émancipé et l'appelle à une libre activité, la femme ne peut plus conserver les privilèges d'une incapable; sous un régime qui l'associe au mari et qui lui permet de s'enrichir avec lui, la femme ne peut plus être garantie contre les chances de perte : la mauvaise comme la bonne fortune, tout doit être commun entre les deux époux. En un mot, l'incapacité de la femme sous le régime dotal, tel est l'unique fondement rationnel de l'hypothèque légale : cette incapacité supprimée , l'hypothèque légale n'est plus qu'un contre-sens en théorie, elle n'est plus qu'une déception et qu'un piège dans la pratique. N'en a-t-on pas déjà fait l'expérience? Une jurisprudence d'un demi-siècle ne nous at-elle pas montré, mieux que tous les raisonnements, ce que deviennent les bienfaits de l'hypothèque légale pour une femme qu'on laisse libre de s'obliger et d'aliéner? Que fait alors la femme? La première chose qu'elle aliène, c'est son hypothèque légale elle-même ; et cette hypothèque légale une fois aliénée, une fois transférée aux créanciers du mari, au lieu de la protéger se tourne contre elle : sans l'hypothèque, la femme aurait du moins concouru avec les autres créanciers du mari sur un pied d'égalité; grâce aux
1 M. Wolowski a indiqué ce point de vue, dans un travail qui, malheureusement, est resté inachevé. Rev. de légisL, t. XXV, De la société conjugale.
inégalités créées par l'hypothèque, c'est le plus souvent la femme elle-même qui est exclue.
Effrayés de ces dangers, d'autres jurisconsultes en plus grand nombre* cherchent le salut par une voie tout opposée. Oui, disent-ils, l'incapacité de la femme est le complément logique et indispensable des sûretés hypothécaires dont elle est munie ; mais s'il en est ainsi, ce n'est point de ses sûretés que nous devons la dépouiller, c'est bien plutôt son incapacité qu'il faut établir, disons mieux, qu'il faut reconnaître. Car cette incapacité existe en fait, elle est une suite inévitable de la suprématie du mari ; elle existe sous tous les régimes nuptiaux, et s'il en est un entre tous sous lequel l'action de l'influence maritale soit plus puissante et plus irrésistible , c'est précisément le régime de communauté. Plus un régime nuptial rapproche la femme du mari , plus il la soumet à son influence. Le régime dotal, du moins, sépare les intérêts des deux époux, et crée pour la femme, dans la jouissance de sa fortune paraphernale , une sphère d'action isolée et indépendante. Mais sous un régime qui identifie les iatérêts des deux époux, qui ne fait, pour ainsi dire, qu'un seul patrimoine et qu'une seule personne de leurs deux personnes et de leurs deux patrimoines , la femme pourra-t-elle jamais avoir, dans toutes les transactions de la vie civile , une autre volonté , une autre pensée que celle du chef de la communauté? Si vous voulez que la communauté conjugale soit ce qu'elle doit être, l'association de deux êtres libres et non pas l'absorption du plus faible par le plus fort , donnez donc à la femme des garanties, et, puisqu'il le faut pour rendre ces garanties efficaces, joignez-y l'incapacité. Faites que la femme soit incapable de céder son hypothèque ou d'y subroger, qu'elle soit incapable de cautionner son mari ou de s'obliger avec lui; prohibez ces actes, ou du moins gardez-vous de les permettre sans le contrôle d'une autorisation judiciaire.
Entre ces deux partis extrêmes, la voie la plus sage, j'a-
* Voy. notamment les Observations de la Faculté de droit de Paris dans les Documents sur le Rég. hyp., t. II, p. 443 et suiv.
jouterai même la plus logique, est, à mes yeux, dans la ligne intermédiaire que nos législateurs ont suivie. La femme mariée en communauté , dans le système mixte et complexe de notre Code civil , se présente sous un double aspect : la loi l'entoure de protections et de privilèges, et en même temps elle la déclare capable et indépendante ; elle l'investit de toutes les sûretés hypothécaires possibles, et en même temps elle la laisse libre de renoncer à toutes ces sûretés. Combinaison bizarre, contradictoire en apparence, mais au fond, je le répète, fort juste et fort logique. Que, dans les dispositions de détail qui réglementent, soit l'hypothèque légale de la femme , soit les actes de cession ou de subrogation à cette hypothèque , la loi actuelle donne souvent prise à la critique, nul ne saurait le méconnaître. Mais je néglige pour le moment cette critique de détails qui m'entraînerait dans des digressions et des redites. Je m'en tiens aux deux principes essentiels qui régissent la condition de la femme en communauté , et qui peuvent se résumer en ces deux mots : protection , liberté. J'espère prouver que ces deux principes, loin de s'exclure et de se nuire, se soutiennent et se complètent l'un l'autre.
Il est évident tout d'abord que la femme ne pourra jamais, quelque liberté d action que la loi lui accorde , procéder contre son mari devenu son débiteur aux mesures que la prudence commande vis-à-vis d'un débiteur ordinaire : elle rencontrera toujours un obstacle invincible , et cet obstacle , c'est la communauté elle-même. Pour parvenir à la liquidation et au recouvrement effectifs de sa créance, il faudrait que la femme rompît l'association conjugale, qu'elle déchirât de ses mains le pacte nuptial; il faudrait, en un mot, qu'elle demandât la séparation de biens. Pour ne pas la réduire à cette dure extrémité, la loi devait garantir à la femme la sécurité dans l'inaction : c'est ce qu'elle a fait en établissant l'hypothèque légale, qui est ainsi l'un des plus solides fondements de la stabilité dans les ménages et de la paix au sein des familles.
Là n'est cependant pas, à mes yeux, l'utilité spéciale que
présente l'hypothèque de la femme sous le régime de communauté. Si l'hypothèque légale est particulièrement indispensable sous un tel régime, c'est qu'elle peut seule rétablir, dans la société des deux époux, cette égalité, ou tout au moins cet équilibre, qui est le principe fondamental de toute association civile. L'association conjugale serait la plus inique des sociétés, elle serait, suivant l'expression des légistes, une société léonine, si le même acte, qui confère au mari avec le titre de chef de communauté un droit sur tous les biens de la femme, ne donnait à la femme en retour, dans l'hypothèque légale, un droit sur tous les immeubles du mari. Ce droit pour la femme est de la nature, j'oserais presque dire de l'essence du régime de communauté. Ceci n'est point une hypothèse théorique, c'est une vérité d'expérience, qui peut invoquer pour elle le témoignage de l'histoire. Toutes les législations, depuis les plus savantes jusqu'aux plus barbares, qui ont établi la communauté matrimoniale, ont accordé à la femme un droit quelconque sur les biens propres du mari. Ce droit, dans nos anciennes lois françaises, c'était le douaire légal, le douaire dont les destinées sont si étroitement liées à celles de la communauté que les origines de ces deux institutions semblent presque se confondre. Affectés au douaire, les biens du mari ne pouvaient plus être donnés, vendus, engagés, sans le consentement de la femme; et, si l'on parcourt les volumineux recueils de chartes et de diplômes que la science des bénédictins nous a laissés, l'on ne trouvera pas, je crois, un seul acte de quelque importance, passé par un homme marié, sans l'intervention de sa femme et son contre-seing.
Le douaire a disparu de nos codes, et, sous certains rapports, sa disparition a laissé dans la loi actuelle de regrettables lacunes; mais sous le rapport qui nous occupe, le douaire a reçu de nos jours une sorte d'équivalent dans l'hypothèque légale. Grevés de l'hypothèque, les biens du mari sont, dès le jour du mariage, assujettis au droit de la femme comme lorsqu'ils étaient grevés du douaire. Le mari, aujourd'hui encore , a besoin du concours de sa femme chaque
fois qu'il vend, qu'il hypothèque ou qu'il s'oblige; les tiers avec qui il traite ne manquent jamais d'exiger ce concours : il est utile aux créanciers dont le gage pourrait, sans cela, être absorbé par les reprises dotales ; il est utile aux acheteurs pour les décharger des formalités de la purge légale et les prémunir contre les dangers d'une surenchère. Il y a plus encore : grâce à la jurisprudence actuelle qui a fort sagement étendu l'hypothèque légale jusque sur les conquêts de la communauté, le mari, en fait, ne peut plus disposer seul des biens communs : ici encore, il est sans cesse obligé de solliciter l'intervention de sa femme. Aussi , si l'on veut bien comparer ces collections de vieilles chartes dont je parlais tout à l'heure avec les recueils de notre jurisprudence moderne, l'on y verra que la pratique, à cet égard, n'a point changé depuis les origines de la communauté jusqu'à nos jours : de nos jours comme au moyen âge, les deux époux en communauté, dans tous les actes importants de la vie civile, stipulent ou s'engagent en commun; de même que la femme n'agit jamais sans l'autorisation de son mari, le mari, de son côté, n'agit presque jamais sans le concours de sa femme ; la collaboration est incessante entre les deux associés.
Que l'on me permette de dire ici toute ma pensée. Elle fera sourire, je le crains, la plupart des praticiens et des légistes; je la dirai cependant, car ma conviction est sérieuse et profonde. Cette participation assidue de la femme au gouvernement du ménage, que l'on a coutume de représenter comme un abus et comme un danger, j'ose la réclamer, au contraire, au nom de la justice et au nom de l'intérêt des familles. Elle est juste, car elle est la réalisation la plus complète , dans la sphère des intérêts civils , de cette union intime et sans réserve , de ce consortium, omnis vitœ, qui , au dire de l'antiquité païenne elle-même , fait l'essence du mariage. Elle est utile autant que juste, et l'intérêt des enfants sera, quoi qu'on en dise, bien plus sûrement garanti lorsque , dans toutes les décisions qui pourraient compromettre leur fortune à venir, le père devra faire appel aux conseils.
moins éclairés peut-être, mais peut-être aussi plus dévoués de l'affection maternelle. Souvent la prudence plus timide de la femme saura retenir le mari sur la pente glissante de la spéculation et de l'entreprise; souvent la prodigalité d'un père de famille rencontrera, dans la résistance d'une mère, un frein à la fois plus souple et plus puissant que ces entraves légales qui, sous le régime dotal, sont trop souvent un jouet pour la fraude et un piège pour la bonne foi. Que l'on ne m'accuse pas d'oublier, en parlant ainsi, que les aptitudes de l'homme ne sont point celles de la femme , et que la Providence, dans la répartition de ses dons, a assigné aux deux sexes des lots, sinon très inégaux du moins très divers. C'est précisément à cause de cette diversité que l'homme peut et doit trouver chez la femme ce qui lui manque à lui-même, et que les intérêts domestiques seront mieux garantis si, au lieu d'être l'affaire exclusive du chef du ménage, ils sont l'affaire commune des deux époux.
Si l'on se place à ce point de vue, l'hypothèque légale de la femme se présente sous un aspect tout nouveau. Au lieu d'être, comme sous le régime dotal, la protection qui abrite un être incapable et passif, elle devient, entre les mains de la femme mariée en communauté, un puissant moyen d'action et d'influence. Mais, qu'on le remarque bien, si elle procure à la femme ces avantages, c'est précisément parce que la femme est libre de l'aliéner et d'en disposer à son gré. Ceux qui demandent qu'on lui retire cette faculté, s'écartent des vrais principes de notre communauté coutumière, et vont tous verser, par une pente irrésistible, dans la dotalité romaine.
Si vous voulez, en effet, empêcher la femme de compromettre son avoir dans les entreprises de son mari, vous ne vous bornerez pas à lui défendre de céder son hypothèque ou d'y subroger; vous lui défendrez encore de s'engager envers les créanciers du mari, car cet engagement, on l'a déjà vu , impliquerait une subrogation tacite ; vous lui défendrez de contracter un engagement quelconque, car son engagement ne serait le plus souvent qu'une intercession au
profit du mari; vous lui défendrez même de vendre, car, en vendant comme en empruntant, ce serait son avoir qu'elle ferait passer entre les mains du mari, qui, comme chef de la communauté , toucherait seul le prix de la vente. Vous serez entraîné plus loin encore : une fois que vous aurez frappé la femme en communauté de toutes les incapacités qu'elle subit sous le régime dotal, une fois que vous l'aurez exclue, comme sous ce régime, de toute participation aux affaires du ménage , pourrez-vous la traiter encore comme associée, lui donner une part des profits auxquels elle n'a point contribué, lui faire supporter une part des pertes dont le mari seul est responsable? Non, sans doute! si vous rendez la femme incapable et impuissante, la logique vous condamne à rendre la dot immobile et immuable, c'està-dire à rétablir le régime dotal dans toute sa rigueur et à faire de ce régime exorbitant le régime de droit commun. Ira-t-on jusque-là? acceptera-t-on toutes ces conséquences? Pour en faire mieux sentir encore toute la gravité, il ne nous reste plus qu'à examiner un instant le régime dotal en lui-même, et à en peser les avantages et les abus.
Le sénatus-consulte Velléien , je l'ai déjà montré dans le précédent chapitre , est le complément indispensable du régime dotal : impossible d'assurer la conservation de la dot sans frapper la femme dotée d'une véritable incapacité personnelle. Cela est si vrai, que l'incapacité velléienne, après avoir été solennellement bannie de nos lois, y est rentrée subrepticement sous le couvert de l'inaliénabilité dotale. C'est là son suprême asile, c'est le dernier et le plus solide retranchement derrière lequel se rallie aujourd'hui tout ce qui lui reste de défenseurs. L'on a successivement abandonné les autres positions, trop difficiles à défendre : on ne réclame plus l'incapacité velléienne comme une loi
générale pour tout le sexe ; on a même cessé de la réclamer comme une loi absolue pour toutes les femmes mariées. Mais si la prohibition du sénatus-consulte ne peut plus être de nos jours une loi absolue et générale, laissez-la du moins subsister, nous dit-on, comme une clause facultative dans les contrats nuptiaux ; ne refusez pas au père de famille cette satisfaction si légitime , de pouvoir assurer, par un régime dotal rigoureux, l'avenir de sa fille et celui de ses petits-enfants.
En se plaçant sur ce terrain nouveau , le sénatus-consulte Velléien, il faut en convenir, a su se mettre à couvert contre les attaques les plus pressantes. Il ne se présente plus comme un hénéûce personnel ^ qui protège la faiblesse, l'inexpérience de la femme; il n'est plus qu'une sorte de garantie réelle, qui assure et renforce l'inaliénabilité de la dot. Envisagé à ce point de vue, il n'implique chez la femme aucune incapacité naturelle, pas plus que les substitutions ou les lois sur la réserve successorale ne supposent une incapacité naturelle chez le grevé ou le testateur : l'incapacité de la personne n'est que la conséquence et la garantie nécessaire de l'inaliénabilité de la chose. Ce n'est donc plus désormais la capacité civile du sexe que nous avons à défendre, c'est sur le terrain de l'inaliénabilité dotale que le débat se transporte et se circonscrit.
Le régime dotal (je laisse d'abord parler ses défenseurs) n'est point , quoi qu'on en dise , une dérogation arbitraire et accidentelle aux principes généraux du droit commun. Il n'est, au contraire, que l'expression d'une loi générale et permanente qui, sous des formes variées, s'est imposée à tous les siècles et à tous les peuples, la loi de la conservation des biens dans les familles. Tous les législateurs ont senti le besoin d'établir, à côté de cette richesse mobile qui, entraînée dans les fluctuations du commerce, circule, se transforme, périt et renaît incessamment, un patrimoine stable et durable , une sorte de réserve pour les générations futures. De là les lois sur les légitimes et les réserves successorales, sur les retraits lignagers , sur les substitutions et les majorais ; de là enfin le régime dotal. Sous ces manifes-
tations diverses, il faut reconnaître une loi identique, universelle , et qui , dès les premiers âges , présidait à la formation des sociétés humaines. J'en ai déjà donné les preuves dans les premières pages de cette étude. La propriété de famille a précédé, dans l'ordre historique, la propriété individuelle. L'homme n a renoncé à la vie nomade, il n'a commencé à se fixer sur le sol, à" bâtir sa demeure et à planter son champ, que le jour où, fondant une famille, il a pu espérer se survivre à lui-même et perpétuer en quelque sorte son existence terrestre dans une suite de descendants. Seul, réduit à lui-même, eût-il jamais songé à s'approprier ce coin de terre sur lequel il ne faisait que passer et où l'empreinte de son rapide passage devait s'effacer après lui? On retrouve cette pensée dans toutes les législations primitives : la terre n'était point alors ce qu'elle est devenue depuis, un objet de commerce, une valeur vénale qui doit circuler de mains en mains; tout ce que l'homme connaissait de plus vénérable et de plus saint, était attaché à sa terre : c'est laque reposaient ses ancêtres, là qu'habitaient ses dieux pénates; son premier devoir était de transmettre à ses descendants ce dépôt sacré qu'il avait reçu de ses aïeux \ Plus tard , il est vrai , les progrès du commerce , la complication croissante des rapports sociaux , vinrent altérer la simplicité de ces antiques lois, et l'on vit le droit individuel du propriétaire se dégager lentement et par degrés du droit collectif de la famille. La faculté de vendre son héritage fut introduite d'abord, celle de tester vint ensuite. Ainsi le droit de la famille a reculé graduellement pour faire place au progrès de la liberté civile, mais il n'a jamais disparu, il ne pouvait disparaître, et si jamais la loi lui refusait une juste consécration, la constitution même de la famille serait ébranlée dans sa base.
t Platon, De Leg., XI (éd. Didot, II, p. 468) : « Amis, qui n'êtes ici-bas que pour un jour, est-ce à vous qu'il appartient de régler ce que deviendront vos richesses? Moi, législateur, je vous déclare que vous n'êtes les maîtres ni de vos richesses ni de vous-mêmes; vous et vos biens, vous appartenez à votre race, c'est-à-dire à vos ancêtres et à votre postérité. »
Aussi presque tous les législateurs modernes ont-ils eu soin d'assurer, par des institutions diverses , la conservation des biens patrimoniaux. L'État romain a ses substitutions illimitées; l'Espagne a ses majorats; l'Autriche, la Prusse, la Bavière, tous les États allemands, ont leurs pactes de famille; la Russie a le retrait lignager; l'Angleterre a, dans ses fiefs taillés, un système de substitutions qui, bien que temporaires, se renouvellent à chaque génération, se renouant les unes aux autres par un enchaînement continu et indéfini. Chez tous ces peuples, Texpérience des siècles a justifié (c'est du moins ce que l'on prétend) ces institutions protectrices : dans l'ordre matériel comme dans l'ordre moral, elles ont été fécondes en bienfaits. En consolidant les familles, elles ont consolidé les États eux-mêmes. Tandis qu'ailleurs l'on a vu le sol se morceler et se réduire en poussière sous l'action dissolvante du commerce , ces institutions ont maintenu l'intégrité des grands domaines, favorisé le développement de la grande culture, et créé ainsi, à côté de la richesse flottante, un élément de fortune publique plus stable et moins fragile. Elles ont créé en outre, ce qui est plus précieux encore, à côté de cette population mobile qui, moins attachée au sol, est peut-être par cela même moins attachée à la patrie, un fonds de population sédentaire oîi se conservent, avec les domaines patrimoniaux, le culte des traditions domestiques et l'attachement aux institutions du passé. Peu soucieux, ce semble, d'assurer ces avantages à la France, nos législateurs modernes ont rompu violemment avec le passé : ils ont interdit les pactes sur succession future, ils ont prohibé les substitutions, ils ont supprimé les majorats, ils ont aboli le douaire; les lois mêmes qui ont rétabli la réserve et restreint la liberté de tester, ont eu pour but, ou du moins pour résultat, non pas de conserver les biens dans les familles, mais bien plutôt de morceler et de mobiliser le sol par la multiplicité et l'égalité des partages. De toutes ces institutions conservatrices d'autrefois, une seule subsiste encore, celle du régime dotal, d'autant plus importante, d'autant plus précieuse,
qu'elle représente à elle seule toute une classe d'utiles institutions disparues; elle seule peut aujourd'hui encore opposer un contre-poids au mouvement toujours plus désordonné et plus hasardeux de la spéculation commerciale. C'est ce que l'opinion publique a compris : aussi voyons-nous l'usage du régime dotal se répandre de plus en plus dans la pratique contemporaine ; il ne reste plus confiné dans les anciennes provinces de droit écrit, il pénètre dans Paris et dans les grandes villes commerçantes du Nord, et tandis que quelques théoriciens répètent qu'il a fait son temps et annoncent sa fin prochaine, il poursuit, plein dévie et d'avenir, le cours de ses progrès.
Au reste , continuent les avocats de l'inaliénabilité dotale , si, parmi toutes les institutions conservatrices de l'ancien droit, il en était une qui méritât plus particulièrement de trouver grâce devant les réformes de la loi moderne , c'était bien assurément le régime dotal. Renfermée dans la durée du mariage, l'inaliénabilité, sous ce régime, ne peut jamais franchir ces bornes étroites au delà desquelles elle risque de devenir une entrave pour le commerce et une gêne pour les ménages. De plus, cette inaliénabilité n'est point forcée, mais seulement facultative : refuser à un père le droit de stipuler, en dotant sa fille, une clause que lui dictent son affection et sa prudence , ce serait porter atteinte à un principe sacré, le principe de la liberté des conventions, ce serait imposer des entraves à celui de tous les contrats que la loi doit surtout encourager. Que feront les parents, si vous leur retirez les garanties de l'inaliénabilité dotale? Ils n'oseront plus se dessaisir de leurs biens, ils réduiront la dot de leur fille à la promesse d'une pension, et si le jeune homme ne veut point se contenter de cette promesse toujours précaire, ce sera la loi même qui, en prohibant l'inaliénabilité, aura mis obstacle au mariage.
De tous les régimes nuptiaux, en effet, iln'en est aucun qui réponde , comme le régime dotal , à la sollicitude et à la juste défiance des pères de famille. Il n'en est aucun où l'équilibre soit mieux pondéré entre les attributions respectives
des deux époux. S'il est vrai que, pour le bon gouvernement d'un ménage comme pour celui d'un État, il faille combiner, dans une juste mesure, le principe de conservation et le principe de progrès, jamais cette combinaison, dans l'ordre domestique , ne fut plus heureusement réalisée que par le régime dotal. Ce régime fait deux parts dans la fortune du ménage : l'une, immobile, immuable, doit constituer pour la famille un fonds de réserve : c'est la dot de la femme ; l'autre , abandonnée à la libre disposition du chef du ménage, pourra se transformer, s'accroître, servir d'aliment au commerce ou à l'industrie : c'est la fortune du mari. Ainsi se trouve appliqué le principe que proclamait , il y a plus de deux mille ans, le maître de la science antique, et qui est aussi vrai de nos jours qu'il l'était alors : « Les attributions domestiques ne sont point les mêmes pour les deux époux : l'affaire de l'homme est d'acquérir, celle de la femme est de conserver * . »
Nous voici ramenés , comme on le voit , au point central de notre étude : la détermination de la capacité et du rôle de la femme dans la famille. Là est pour nous le vrai terrain du débat, et, en répondant aux arguments qu'on vient d'invoquer en faveur de l'inaliénabilité dotale, c'est tout d'abord sur ce terrain que nous devons nous placer.
Oui, sans doute, Aristote a dit vrai, la femme doit représenter dans le ménage l'élément conservateur. Mais la conservation, ce n'est pas la stagnation et l'inertie. Pour conserver la richesse , pour empêcher que rien ne se détériore ou ne se déprécie, il faut presque autant de soins, de vigilance , d'activité assidue que pour acquérir. Est-ce sous le régime dotal que la femme pourra remplir ce rôle? Non assurément : exclue de toute participation aux affaires du ménage, condamnée à une inaction passive, la femme, sous ce régime, sera aussi impuissante à conserver qu'à acquérir. C'est bien plutôt dans la communauté conjugale qu'elle pourra exercer cette influence conservatrice dont on fait
' Aristote, Polit., III, 2, 10. — Cpr. Econom., 3.
490 LIVRE lY. — CHAPITRE IV.
avec raison son attribut particulier : dans la communauté, nous l'avons déjà vu, aucune décision importante ne sera prise dans le ménage sans le concert des deux époux, et l'esprit de prudence de la femme pourra opposer un frein salutaire à l'esprit d'entreprise du mari. Sous le régime dotal au contraire, c'est la loi qui se substitue à la femme incapable et annihilée, et l'on a dès lors, au lieu d'une influence modératrice, une prohibition inflexible; au lieu de la conservation , l'immobilité.
Il y a plus : en se chargeant ainsi elle-même de ce rôle modérateur que la femme seule est apte à remplir, la loi va se trouver entraînée bien au delà du but qu'elle se propose : en paralysant l'activité de la femme, elle va paralyser du même coup l'activité du mari. La conséquence est inévitable : le législateur ne peut frapper la femme d'incapacité sans la protéger en même temps par une hypothèque légale; il ne peut lui dire : « N'agissez point, » sans ajouter aussitôt : « J'agirai pour vous, et je prendrai moi-même toutes les sûretés nécessaires pour garantir vos droits. » Le voilà donc forcé de faire peser une hypothèque sur tous les immeubles du mari. Cette hypothèque sera nécessairement indéterminée, car le montant des reprises de la femme peut s'accroître chaque jour; de plus elle sera incessible, car, pour que la femme pût la céder ou y renoncer, il lui faudrait précisément cette capacité que la loi lui dénie. Or grever un propriétaire d'une hypothèque générale dont il ne peut ni s'affranchir ni même prévoir ou limiter l'étendue, n'est-ce pas enchaîner son patrimoine et ruiner son crédit? Il est donc vrai que la loi a dépassé le but, et qu'en voulant immobiliser la dot seulement, elle se trouve avoir immobilisé toute la fortune du ménage. Ce n'est donc pas le régime dotal qui pourra réaliser cet idéal que l'on proposait tout à l'heure, cette combinaison du principe de conservation appliqué au bien de la femme et du principe de liberté appliqué au bien du mari. Toute combinaison semblable n'est d'ailleurs qu'une chimère : car le mariage établit, par sa nature même , entre les intérêts des deux époux une solida-
rite que tous les artifices légaux seront impuissants à détruire : ou laissez la femme libre et active, comme sous le régime de communauté, et vous aurez par là même assuré la libre et féconde activité du chef du ménage; ou enchaînez la femme , comme sous le régime dotal, et vous aurez par là même enchaîné le mari.
L'inaliénabilité dotale est, comme on le voit, bien moins restreinte qu'il ne paraît au premier abord : bien que limitée dans son objet, elle étend son influence sur toute la fortune de la famille; bien que limitée dans sa durée, elle condamne les deux époux à l'inaction et à l'impuissance précisément durant l'âge de la force et de l'activité : commençant avec le mariage pour ne finir qu'avec lui, le plus souvent, elle privera l'homme de sa liberté civile à l'âge oii il commençait à savoir en user, pour ne la lui rendre qu'à l'âge avancé où il n'en usera plus. Il faut donc le reconnaître, l'inaliénabilité qu'établit le régime dotal est générale, bien qu'elle ne soit pas universelle , et il ne peut plus être permis de soutenir l'excellence de ce régime, qu'à la condition de soutenir en même temps que l'inaliénabilité des biens patrimoniaux est, en thèse générale, une chose juste et utile. Tel est, en effet, nous l'avons déjà vu, le point de départ de nos adversaires , et la discussion resterait incomplète si nous ne les suivions un instant jusque sur ce terrain.
C'est ici que nous retrouvons la théorie qui fait de la propriété des immeubles le droit collectif de la famille tout entière. Je ne veux point contester le droit de la famille , je neveux pas même en rechercher les limites, car cette recherche délicate m'engagerait dans une trop longue digression. Je dirai seulement : la famille, quels que soient les droits qu'on lui suppose, ne peut avoir, pour la gestion et la défense de ses intérêts, qu'un seul représentant actif et capable, et ce représentant, c'est à chaque génération le père de famille. C'est donc le droit du père de famille ou si l'on aime mieux, c'est son devoir de gérer et d'exploiter le plus utilement possible , dans l'intérêt de ses descendants, la fortune dont ses aïeux lui ont laissé le dépôt. Qu'une sanction
sévère l'astreigne à l'accomplissement de ce devoir, j'y consens : s'il veut dilapider son bien, frappez-le d'interdiction; s'il veut faire passer son bien dans une famille étrangère, cassez ses donations ou ses legs. Mais n'allez pas plus loin : ne le dépouillez pas du droit de vendre, d'emprunter, de commercer ; car, si vous allez jusque-là, si vous lui défendez d'exploiter et d'améliorer son héritage, ce n'est plus la conservation de la famille patrimoniale que vous aurez assurée, c'est sa stagnation, c'est son dépérissement graduel.
Ce n'est donc pas, on le voit, en entravant la liberté des échanges et du commerce qu'on peut assurer la conservation des grandes fortunes et des grandes familles. Je n'ai pas même besoin d'examiner ici, au point de vue pratique et économique , si ce système conservateur ne présente pas autant ou plus d'inconvénients que d'avantages. Car une telle question n'a rien de commun avec le régime dotal. Si le législateur veut arrêter la déchéance des anciennes familles et le morcellement de la propriété foncière , qu'il rétablisse les substitutions, qu'il rétablisse le droit d'aînesse, mais qu'il n'aille point chercher un remède dans l'inaliénabilité dotale. Toutes les prohibitions de la dotalité ne peuvent rien contre le morcellement des héritages , car, si elles font obstacle aux échanges , elles ne font point obstacle aux partages * ; elles ne peuvent rien non plus contre l'appauvrissement des anciennes familles , car un bien ne devient dotal qu'en sortant de la famille de ses anciens possesseurs, pour passer dans une famille nouvelle et sous le nom d'un possesseur étranger. Aussi n'est-ce jamais au régime dotal que les législations aristocratiques ont demandé des garanties conservatrices. Elles ont, pour la plupart, repoussé ce régime, et celles qui l'ont admis en ont étroitement limité les effets. Dans nos anciennes provinces de droit écrit, par exemple, les institu-
1 Le régime dotal est bien plutôt aujourd'hui un obstacle à la formation des grandes propriétés : « Malheur, dit M. Homberg {Abus du régime dotal, p. 257), au propriétaire dont l'héritage se trouve borné par un bien dotal!.... Cette limite sera pour lui infranchissable, et jamais il ne pourra, de ce côté, agrandir son domaine... Abolissez le régime dotal , rendez sûrs et faciles les échanges ; bientôt vous verrez les grands domaines se reformer. »
tiens féodales ne purent s'associer au régime dotal sans en atténuer la rigueur; grâce aux substitutions, au droit d'aînesse, à l'exclusion des filles, les dots et les hypothèques qui en sont la suite se trouvèrent restreintes aux proportions les plus minimes, et c'est précisément parce que la part des filles fut ainsi réduite au strict nécessaire, qu'il parut juste et raisonnable de leur assurer au moins la conservation du peu qu'on leur laissait. Je l'ai déjà remarqué : toutes les incapacités s'enchaînent l'une à l'autre par une logique fatale, et lorsqu'on a laissé à la femme pleine capacité pour succéder et pour acquérir, l'on ne peut plus , sans dangers et sans inconséquence, immobiliser sa fortune entre ses mains. Le privilège n'est plus qu'un abus chez ceux qui jouissent de tous les avantages du droit commun, et l'inaliénabilité devient intolérable lorsqu'elle frappe une masse de biens dont rien ne limite l'étendue.
Aussi l'inaliénabilité dotale, déjà si vivement attaquée sous l'ancien régime que les ordonnances royales avaient dû l'abolir dans quelques-unes de nos provinces*, a-t-elle soulevé de nos jours des réclamations plus vives et plus légitimes encore. Ces réclamations, chose remarquable, sont souvent parties des pays mêmes qui, pratiquant le régime dotal, pouvaient mieux que d'autres en apprécier les bienfaits ou les abus. C'est un magistrat normand qui, naguère encore , après avoir décrit avec l'autorité et le langage ému d'un témoin oculaire tous les effets funestes de la dotalité, concluait par ces mots : « Au mal que nous avons signalé, le remède serait simple : un trait de plume passé sur le chapitre du régime dotal dans le Code civil , et notre législation demeurerait complète dans son unités
Nous n'oserions, pour notre compte, nous associer à ce
1 Ordoan. de 1664. — Voy. suprà, p. 412.
2 Homberg, Abus du régime dotal, Roueo, 1849. — Voy. aussi Du régime dotal et delà nécessité d'une réforme, par Marcel, notaire, Louviers, 1842. — M. Batbie, qui, apparteaaat lui aussi, par sa naissaace, à un pays de régime dotal, peut joindre l'autorité du témoin oculaire à celle du jurisconsulte et de l'économiste, tient à peu près le même langage. Cours d'économie politique, t. II, p. 102, et Révision du Code Napoléon, dans le Correspondant de janvier 1866, p. 90.
vœu et nous n'accueillerions qu'avec défiance la réforme qui , d'un trait de plume, effacerait le régime dotal de nos codes. Si nous reculons devant une réforme aussi radicale, ce n'est point par crainte de porter atteinte à la liberté des conventions, car il est contradictoire d'invoquer la liberté civile en faveur de clauses qui tendent précisément à la détruire. Ce n'est pas non plus dans la crainte d'empêcher que les mariages ne se multiplient : comme l'a fort bien dit Montesquieu , « ce sont les garçons qu'il faut encourager au mariage , » et rien n'est moins propre à les y encourager que les entraves si gênantes qui les attendent sous le régime dotal. Si ce régime, malgré tous ses vices, a droit à quelques ménagements de la part du législateur, c'est uniquement parce qu'il a pour lui la possession, et qu'il est, de nos jours encore, profondément enraciné dans la moitié des provinces françaises. Cette possession, j'en conviens, ne prouve rien en sa faveur : il en est des abus comme des mauvaises herbes, il n'est rien qui croisse plus vite et qui soit plus difficile à extirper. Mais elle doit tout au moins protéger le régime dotal contre une abrogation brusque et soudaine. Les réformes législatives ne doivent s'opérer qu'avec ménagement et avec lenteur; pour qu'elles soient efficaces et durables, il faut qu'elles s'accomplissent dans les mœurs en même temps que dans les lois. Dans l'état actuel des mœurs et de l'opinion publique , la mission du législateur doit se borner, ce me semble , à concilier autant que possible les garanties conservatrices du régime dotal avec les principes de la liberté civile et les besoins du commerce. Voici peut-être les deux amendements qui pourraient le mieux tempérer, sans la détruire, la rigueur trop inflexible de l'inaliénabilité dotale,
1° Les biens dotaux pourraient toujours être aliénés à charge de remploi, et le remploi pourrait avoir lieu, nonseulement en immeubles, mais encore en rentes sur l'Etat, actions de la Banque de France , obligations du Crédit foncier ou des chemins de fer français.
2° Les biens dotaux pourraient toujours être aliénés,
même sans remploi, avec l'autorisalion de la justice. La femme pourrait, avec la même autorisation, engager le bien dotal et subroger à son hypothèque légale. Le contrôle tutélaire et intelligent des tribunaux remplacerait ainsi la résistance inflexible et aveugle de la loi\
La femme mariée sous le régime dotal serait donc incapable, puisqu'elle ne pourrait s'engager ni aliéner sans l'autorisation des tribunaux. Mais cette incapacité n'est point nouvelle : l'on reconnaît en elle, sous une forme adoucie, la même incapacité qu'édictait, il y a dix-huit siècles, le sénatus-consulte Velléien. Il est donc vrai, comme nous le disions en commençant cette étude, que le statut du sénat romain renfermait, sous une forme locale et temporaire, un principe qui devait s'imposer à presque toute l'Europe durant une longue suite de siècles : ce principe, nous l'avons retrouvé naguère dans le Code Napoléon, et nous le voyons maintenant encore survivre , sous une forme nouvelle , aux réformes législatives que les mœurs actuelles permettent d'espérer. Mais s'il persiste toujours, il va sans cesse s'afîaiblissant : général sous la loi romaine , il est relégué , sous la loi moderne, en dehors du droit commun , dans l'étroit domaine du régime dotal; inflexible dans la loi moderne, il doit devenir plus tard, avec le progrès de la législation, un instrument souple et docile entre les mains des tribunaux. La jurisprudence, mobile et progressive comme les mœurs et les besoins de la société dont elle est l'expression fidèle, pourra alors relâcher graduellement et sans secousse les entraves aujourd'hui si gênantes du régime dotal; et un jour viendra sans doute où le principe d'une égale liberté civile pour les deux sexes, pénétrant plus profondément dans les mœurs et dans les lois, effacera jusqu'aux derniers vestiges du sénatus-consulte Velléien.
' C'est ce que vient d'établir le nouveau Code italien, art. 1405.
EN" IDHOIT liOMiAIISr *
Qu'était-ce que la dot chez les Romains? La question n'est pas nouvelle et peut, au premier abord, sembler oiseuse; car on en trouve la réponse, non-seulement dans tous les traités de droit romain, mais dans tous les traités de droit français. S'il est, en effet, dans nos codes, une institution vraiment romaine par son origine et par sa nature , c'est à coup sûr le régime dotal. N'est-il pas naturel d'en conclure que la dot chez les Romains n'était pas autre chose que ce qu'elle est aujourd'hui chez nous?
C'est précisément cette idée si répandue que je voudrais combattre. Je voudrais faire au sujet de la dot ce que j'ai déjà fait ici même sur un sujet différent^ mettre en regard et en opposition la loi romaine et la loi moderne , et montrer que le même mot correspond, dans les deux législations, à deux idées profondément différentes.
Cette différence, j'en conviens, n'apparaît pas à première vue. Si vous demandez comment la dot doit se définir, les interprètes du droit romain et les commentateurs de nos codes vous feront les uns et les autres exactement la même réponse : la dot est ce que la femme apporte au mari pour
1 * Cette élude a paru dans la Revue de législation ancienne et moderne française et étrangère, tom. II, p. 121 et suiv.
2 Voyez le tom. 1er de la Revue de législation française et étrangère, p. 113 et suiv., p. 672 et suiv.
3 Cpr. L. 16, D., De J. D., XXIII, 3; Code civil, art. 1540.
subvenir aux charges du mariage'. Si vous demandez aux uns comme aux autres en quoi ces charges peuvent consister, ils s'accorderont encore pour vous répondre que ces charges, consistent dans l'entretien de la femme et des entants. Jusqu'ici tout paraît identique dans les deux législations, mais cette identité, je le répète, n'est que dans les mots et non dans les choses.
Lorsqu'on dit aujourd'hui que la dot est établie dans l'intérêt des enfants et pour subvenir à leur entretien, on répète un vieil adage qui fut exact et qui ne l'est plus. Aujourd'hui les enfants ont exactement les mêmes droits sur les biens de leur père et sur ceux de leur mère, et il leur importe assez peu par conséquent que la fortune de la maison soit placée dans les mains de l'un ou dans celles de l'autre K Qu'il y ait une dot ou qu'il n'y en ait pas, que la femme en se mariant apporte ses biens au mari ou les garde pour elle, les enfants qui naîtront du mariage n'en seront ni plus riches ni plus pauvres. Si donc une dot est remise au mari, ce n'est pas pour que les enfants soient plus richement entretenus, c'est pour que le soin de leur entretien et l'administration du ménage, au lieu de se diviser entre les deux époux, se concentre dans les mains du mari et n'appartienne qu'à lui seul. Tel est aujourd'hui l'unique but, l'unique destination de la dot, et en voici les conséquences : cette destination n'étant que temporaire et cessant avec le mariage, il en résulte que la dot n'est qu'une sorte de dépôt temporaire entre les mains du mari, que le mari n'en devient point propriétaire, et qu'il doit la rendre dès que le mariage a cessé.
Il en était tout autrement dans l'ancienne Rome. Pour comprendre ce qu'était la dot à cette époque, il faut se rappeler d'abord ce qu'était la famille : ce mot de famille avait dans l'antiquité un tout autre sens qu'aujourd'hui. On appartenait à la même famille, non pas parce qu'on était d'un même sang, mais parce qu'on avait le même nom et les
^ Je fais abstraction, pour le moment, de l'intérêt tout spécial que présente l'inaliénabilité de la dot : on sait que les biens dotaux ne sont pas toujours inaliénables.
mêmes dieux, et il en résultait que nul ne pouvait appartenir à la fois à deux familles différentes. Or, un enfant porte le nom de son père et non pas celui de sa mère. L'enfant appartenait donc exclusivement à son père, et, au point de vue légal, il n'était pour sa mère qu'un étranger. En réservant le cas de la conventio in manum, dont l'examen viendra plus tard, l'on peut dire qu'il n'existait aucun lien de parenté civile entre des enfants et leur mère*. Une mère ne pouvait donc laisser ses biens à ses enfants, ni par testament, car elle ne pouvait tester, ni ab intestat, puisque elle et ses enfants appartenaient à deux familles différentes. Pouvaitelle du moins leur faire des donations? Pas davantage, du moins tant que vivait le mari; car, soumis à la puissance paternelle, les enfants ne pouvaient avoir de biens personnels; leurs biens et ceux de leur père ne formaient qu'un seul patrimoine dont le père était le maître. La femme n'avait donc qu'un seul moyen de faire parvenir ses biens jusqu'aux enfants : c'était de les apporter au mari, c'est-àdire de les constituer en dot. C'est alors qu'on pouvait dire, avec bien plus de vérité que de nos jours : la dot est destinée à pourvoir à l'établissement des enfants et à leur entretien. Ce n'était point là, comme aujourd'hui, une destination temporaire et limitée à la durée du mariage : la dot ne devait jamais être restituée, puisqu'elle n'eut pu retournera la femme ou aux héritiers de la femme sans être par là même perdue pour les enfants. Aussi était-elle acquise au mari en pleine propriété. La dot était un don, c'est le sens primitif du mot^, c'est-à-dire que la femme l'abandonnait au mari sans réserve et sans retour.
L'on voit par là que de tout temps les lois sur la dot ont
1 Ce qui montre bien qu'aux yeux des jurisconsultes romains la parenté de la mère n'était qu'une parenté naturelle et non civile, c'est que, lorsque plus tard des droits de succession furent établis entre la mère et ses enfants, ces.droits furent les mêmes à l'égard des enfants naturels [spurii), qu'à l'égard des légitimes.
1 « Dotem manifestum est ex Graeco esse : ^iS'ovai dicitur apud eos dare. » Festus, h. V. — « Dos si nuptiarum causa data; haec graecè S'wtÎvy) ita enim hoc Siculi. Ab eodem donum. » Varron, De lingua lalina, V, 175. — « Dos est donum puellarum nubentium. » Acron, AdHorat. Carm., III, 24, v. 19.
découlé , comme une conséquence naturelle , des lois sur l'organisation de la famille, et que deux organisations domestiques aussi diverses que celle des Romains et la nôtre devaient nécessairement conduire à deux régimes dotaux bien différents. Cette différence, nous pouvons maintenant l'exprimer en deux mots. Oui, sans doute, de nos jours comme au temps des Romains, il est vrai de dire que la dot est destinée à subvenir aux charges du mariage; mais la différence consiste en ceci : c'est que chez nous ces charges et cette destination sont temporaires, à Rome elles étaient perpétuelles. C'est là l'idée que les jurisconsultes romains eux-mêmes ont formulée dans cet adage traditionnel , inscrit en tête du titre De jure dotium comme un principe fondamental : « Dotis causa perpétua est\ »
C'est ce caractère de perpétuité de la dot, si étranger à nos idées et à nos mœurs, que je vais, dans ces quelques pages, essayer de mettre en lumière. Je vais, en parcourant les diverses périodes de la législation romaine, étudier tour à tour les origines de ce principe, son développement et son déclin, et montrer ainsi par quelle série de modifications progressives la dot primitive a fini par devenir la dol moderne.
En effet, la maxime dotis causa perpétua est n'a qu'une vérité historique, et au temps même où l'écrivait le jurisconsulte Paul qui nous l'a transmise, elle avait déjà presque cessé d'être vraie. A cette époque, de grands changements s'étaient accomplis dans l'organisation de la famille. Sous l'influence des Antonins, la loi s'était humanisée. La mère avait peu à peu reconquis au sein de la famille la place qui lui était due : elle succédait à ses enfants et ses enfants lui succédaient^ Dès lors, l'ancien principe de la perpétuité de la dot avait perdu sa raison d'être et n'était plus , pour ainsi dire, qu'un anachronisme. Du jour où les enfants avaient obtenu sur les biens de leur mère les mêmes droits que sur
1 L. 1, D., De J. D., XXIII, 3.
' Se. Tertylliea, rendu sous Aulonin le Pieux ou sous Hadrien. — Se. Orphitien, rendu sous Marc-Aurèle.
ceux de leur père, peu leur importait que la dot, lors du divorce, restât à leur père ou retournât à leur mère; peu leur importait même qu'il y eût une dot ou qu'il n'y en eût point. La dot n'avait plus pour but d'assurer l'avenir des enfants; elle n'avait plus une causa perpétua , et la maxime dotis causa perpétua est n'était plus dès lors qu'une formule traditionnelle, que l'on conservait encore pour l'honneur des principes, mais qui, ne répondant plus à aucun besoin pratique , ne pouvait tarder à disparaître et à tomber en oubli.
Ce changement progressif dans la destination et la nature de la dot, suite naturelle des changements survenus dans l'organisation de la famille, a échappé trop souvent à l'attention des interprètes. Quand ils ont cherché à définir la dot et à en déterminer le vrai caractère, ils ont trop souvent affirmé, comme une vérité absolue, ce qui n'est vrai que pour telle ou telle période de la législation romaine. De là bien des malentendus, bien des divergences; de là deux théories nettement opposées que l'on peut formuler ainsi.
Dans le premier de ces systèmes, la dot est essentiellement temporaire , et, de même qu'il ne peut y avoir de dot quand il n'y a pas de mariage, il ne peut plus y avoir de dot quand le mariage n'existe plus. La dot n'est pas donnée au mari, elle lui est prêtée; il en est de la datio dotis comme du mutuum : elle implique pour l'acquéreur l'obligation de rendre. Cette obligation, de rendre la dot à la fin du mariage, est donc une obligation re, ex contracta , fondée sur les principes généraux du droit. Le mari se trouve donc soumis, dès que le mariage est dissous, non-seulement à une action dotale particulière , mais encore à l'action générale, à la condictio, en vertu de ce principe : « Constat id posse condici... quod redit ad non justam causam^ » Telle est la doctrine du grand jurisconsulte Doneau , et de tous ceux qui, comme lui, ont cherché le sens des lois romaines dans la raison naturelle plutôt que dans l'histoire^.
1 L. 1 § 3, D., De coni. sine c, XII, 7.
2 Doneau classe la dot , dans son système , après les quatre contrats , re, ei s'ex-
Dans le système opposé , la dot est de sa nature perpétuelle : fonder une famille, et une famille qui se perpétue, tel est le but du mariage % et par conséquent le but de la dot. Cette dot, le mari l'acquiert, non pour lui seul, mais pour la famille dont il est le représentant et le chef ; il l'acquiert donc pour toujours, et la femme n'est pas plus créancière, en principe, des biens dotaux qu'elle n'en est propriétaire. Qu'est-ce alors que l'action m uxoriœ qui lui est donnée? Une exception, une anomalie, une sorte de secours alimentaire octroyé par faveur à la yeuve ou à l'épouse injustement répudiée; l'origine, la cause de cette action n'est point dans la datio dotis, mais dans le fait de la répudiation ou du veuvage. Cette doctrine est toute récente : je la rencontre dans deux publications étrangères qui, encore presque inconnues en France, méritent, je crois, d'y être signalées : les traités sur la dot de MM. Bechmann et Czyhlarz^
Il est facile, je crois, après les explications qui précèdent, de démêler, dans chacun de ces deux systèmes, la part de vérité qu'il contient. Le second est l'expression exacte de ce qu'était la dot à son origine ; le premier est la représentation non moins fidèle de ce que la dot était devenue sous Justinien. La distance entre ces deux systèmes, si éloignés l'un de l'autre, donne la mesure du progrès accompli par la loi romaine. Nous allons suivre ce progrès et assister successivement aux transformations que le régime dotal a subies , d'abord sous la République, puis sous l'Empire.
prime ainsi : « Etiam dotis restituendae obligalio re contrahitur, eodem plane modo quo in mutuo... » L. XIV, c. IV, n. 1 ; cpr. n. 13 et c. Y, n. 1. — Le chef de l'école historique allemande, Savigny, paraît lui-même se rattacher à cette doctrine, lorsqu'il accorde à la femme « le choix entre une condicHo et l'action rei uxorix qui est de bonne foi. » System, t. Y, app. XIY, n. 5, in fine. Voyez aussi Puchta, Instit.,\. III, § 292 , note s. Notons dès à présent que cette assertion ne s'appuie sur aucun texte ; le seul qu'allègue Savigny (L. 67, D., De J. D., XXIII, 3) ne peut fournir qu'un argument à contrario sans importance.
1 C'est ce qu'indique la formule sacramentelle : « liberorum quaerendorum causa uxorem ducere. » Ulpien, III, 3 ; Aulu-Gelle, IV, 3 ; Valère-Maxime, VII, 7, 4.
2 Bechmann, Das rœmische Dotalrecht, 1863-1867; Czyhlarz, Das rœmische Dolalrecht, 1870. M. Bechmann est professeur à Erlangen et M. Czyhlarz professeur à Prague. — Voyez aussi le compte rendu du livre de M. Bechmann par M. de Scheurl, liritische Vierteljahrschrift, t. VI, p. 1 ; t. XI, p. 105, 266 et 321.
Les plus anciens documents que nous possédions sur les usages et les mœurs de la société romaine nous représentent la dot comme l'accessoire ordinaire et presque nécessaire du mariage. Les dots étaient souvent fort considérables \ et, quelque pauvre qu'il fût, un père se serait cru déshonoré s'il n'eût doté sa fille ^ Ce trait de mœurs, fort remarquable dans une société encore rude et grossière , peut aisément s'expliquer. L'on sait que , sous la loi des XII Tables , les femmes avaient les mêmes droits de succession que les hommes^, et par conséquent étaient aussi riches qu'eux ; or, si les richesses se partageaient également entre les deux sexes , il fallait bien que les charges domestiques se partageassent de même ; et comme la loi mettait les enfants dans la dépendance et à la charge exclusive de leur père, la femme ne pouvait contribuer à cette charge qu'indirectement, en abandonnant à son mari la totalité ou du moins une partie de ses biens.
Cet apport s'effectuait de trois manières bien différentes dans trois hypothèses que je vais examiner successivement.
1° Je supposerai d'abord que la femme, au moment du mariage, était indépendante (suijuris), maîtresse de sa fortune , et qu'elle passait en se mariant m mamim mariti. En ce cas, tous ses biens tombaient forcément dans le patrimoine du mari. Ce n'était pas là une dot proprement dite, puisque la dot n'est qu'un don volontaire , tandis que, ici, l'acquisition pour le mari n'était qu'une conséquence, et
1 Catoa, Suasio legis Voconise, éd. Jordan, p. 54.
2 Piaule, Trinummus, act. III, se. I, v. 11; se. 2, v. 63 :
Flagitium quidem hercle flet nisi dos dabitur virgini.
Sed ut inops infamis ne siin; ne raihi hanc faraam différant Me germanam meain sororem in conoubinatum tibi Sic sine dote dédisse raagis quam in matrinionium.
A.fraQius, v. 159 (Ribbeck, Comicorum rel., p. 157). 3 § 3, J., De agn., suce, 111. 2.
une conséquence forcée, de la conventio in manttm. Mais c'était tout au moins un équivalent de la dot, et l'on pouvait même , en s'attachant moins à la nature de l'acte qu'à ses effets, y voir une sorte de dot tacite. C'est dans ce sens que Cicéron a pu dire avec exactitude : « Quum mulier viro in manum convenit, omnia quœ mulieris fuerunt, viri fiunt dotis nomhie^. »
2° Mais les femmes se mariaient jeunes dans l'ancienne Rome^ Il arrivait donc le plus souvent que, au moment de la conventio i?i manum, la femme se trouvait encore sous la puissance de son père , et par conséquent n'avait point de biens personnels. En ce cas, c'était au père à fournir la dot; les mœurs, nous l'avons vu, lui en faisaient un devoir, et ce devoir était ici d'autant plus impérieux, que la femme, en se soumettant à la mamis, renonçait par là même à tous ses droits sur la succession paternelle^ En dotant sa fille, le père ne faisait que la dédommager de ce sacrifice , sans faire tort à ses autres enfants. Ici nous rencontrons, il faut le remarquer, non plus l'équivalent d'une dot, mais une dot proprement dite , c'est-à-dire une libéralité faite au mari au nom de la femme et en vue du mariage. C'est même probablement dans ces circonstances que la dot a trouvé sa plus ancienne application.
3" Enfin l'on peut supposer que le mariage avait lieu sans conventio in manum : l'on sait que déjà sous les XII Tables il en pouvait être ainsi. En ce cas, le mariage n'entraînait pour le mari aucune acquisition légale, et par conséquent le besoin d'une dot proprement dite se faisait également sentir , soit que la femme en se mariant eût des biens personnels , soit qu'elle fût encore sous la puissance de son père. La dot était habituellement fournie par la femme
1 Topiques, 4 .
2 Aux eavirons de quatorze ans. Epictète, Manuel, 40. Friedlaender, Sittengesch. Roms, t. I, p. 387 (2e édition).
3 La dot était considérée comme remplaçant pour la fille ses droits de sua. Aussi, quand plus tard on admit que la fille pourrait conserver ses droits de sua tout en recevant une dot, eut-on soia de corriger ce cumul de deux droits primitivement incompatibles, par la collatio dotis.
elle-même dans le premier cas et par le père dans le second.
Ce qu'il importe surtout de remarquer, c'est que, dans ces trois hypothèses, si les moyens étaient différents, le but était toujours le même. Ce but, c'était de procurer au mari im enrichissement qui compensât pour lui les charges du mariage. Dans les trois cas, les biens qu'il acquérait avaient la même destination et devaient, par conséquent, être régis par la même loi. Dans les trois cas, il les acquérait sans restriction et sans réserve et , de quelque façon que le mariage vînt à se dissoudre, il n'avait pas à les restituer. C'est sur ce dernier point que je dois m'arrêter un instant.
« On rapporte, » dit Aulu-Gelle, « que, durant les cinq « premiers siècles de la fondation de Rome, il n'existait, à « Rome et dans tout le Latium , ni actions ni stipulations rei « uxoriœ, sans doute parce qu'il n'en était pas besoin, les « mariages n'étant point alors rompus par des divorces. Ser- « vins Sulpicius dit aussi , dans son livre sur la dot , que la « nécessité des stipulations rei uxorise ne se fit sentir que (' lorsque Spurius Carvilius... répudia sa femme*. » Il serait difficile de récuser ce témoignage; il s'appuie, on le voit, sur l'autorité d'un des plus savants et des plus anciens jurisconsultes de Rome, auteur d'un traité spécial sur la dot. Il trouve d'ailleurs sa confirmation dans un passa. e De
nys d'Halicarnasse. « Romulus, » nous dit l'auteur des Antiquités romaines , « n'avait donné aucune action à la femme « contre son mari , ni établi aucune loi pour la restitution de « la dot^, » Ce renseignement est moins précis que celui d' Aulu-Gelle; mais les deux historiens s'accordent tout au moins pour attester ce fait capital : c'est qu'il s'est écoulé tout une période durant laquelle l'institution de la dot existait déjà, tandis que l'action en restitution de dot n'existait point encore.
A cette première preuve j'en puis ajouter une seconde. L'absence de toute action dotale, dans les premiers siècles de Rome, n'est pas seulement un fait historique, c'est en-
1 Nodesati. IV, 3; cf. XVII, 21.
2 Antiq. roman,, II, 23.
core une conséquence logique de l'état général des lois et des mœurs à cette époque. Aujourd'hui , sans doute, une loi qui dispenserait le mari et ses héritiers de rendre la dot serait aussi inique qu'irrationnelle. Mais qu'on veuille bien considérer un instant ce qu'était la famille romaine dans les premiers siècles, et l'on reconnaîtra qu'une loi semblable n'avait rien qui pût blesser ni l'équité ni la raison. Nous avons, ici encore, trois hypothèses à distinguer, car le mariage pouvait se dissoudre de trois manières différentes :
1° Par la mort de la femme. En ce cas , n'était-il pas raisonnable que le mari gardât la dot, puisqu'il gardait à sa charge les enfants, à qui la dot était destinée? Ces enfants, je l'ai déjà dit, ne pouvaient succéder qu'à leur père et non à leur mère, et ne pouvaient, par conséquent, recueillir un jour les biens dotaux, que si ces biens restaient dans le patrimoine paternel. Le mariage, il est vrai, pouvait être stérile, bien que ce fût sans doute un cas assez rare dans les premiers siècles de Rome. Mais alors même n'était-il pas juste de préférer aux héritiers de la femme, qui ne pouvaient être que des collatéraux, celui à qui la femme était restée unie jusqu'à sa mort par le plus intime et le plus sacré de tous les liens?
2° Le mariage pouvait encore prendre fin par le prédécès du mari, et en ce cas la loi romaine, qui refusait à la veuve la reprise de sa dot, peut paraître à première vue difficile à justifier. Pour la comprendre, il faut distinguer d'abord s'il y avait eu ou non conventio in manum entre les époux.
Si la femme était in manu, elle avait sur les biens du mari exactement les mêmes droits qu'une fille sur les biens de son père. Elle succédait donc au mari pour une part d'enfant, ou, à défaut d'enfant, pour le tout\ et, dans ce patrimoine du mari auquel elle succédait, elle retrouvait les biens dotaux qui s'y étaient confondus. La dot continuait ainsi à remplir, même après le mariage , sa double destination, qui est de fournir à l'entretien de la femme et des en-
' Gaïus, I, 111; II, 139, 159; 111,3.
fants, et, par cette heureuse combinaison, tous les intérêts domestiques se trouvaient satisfaits à la fois.
Mais si la femme n'était pas in manu, sa position était bien différente : elle n'avait aucun droit sur la succession du mari prédécédé, et une fille richement dotée eût pu ainsi se trouver sans ressource au jour du veuvage^ si la loi n'eût été ici corrigée par les mœurs. D'abord il était d'usage que le mari, dans son testament, laissât à sa veuve ou sa dot, ou du moins un legs qui la mît à l'abri du besoin : l'édit de alterutro et l'importance du prselegatum dotis dans l'ancienne jurisprudence romaine^ attestent la généralité de cet usage. De plus , en supposant même que la dot, à défaut d'attribution testamentaire, passe aux héritiers ;du mari, n'oublions pas que ses héritiers ne seront autres, le plus souvent, que les enfants issus du mariage : or, ces enfants seront tenus de nourrir et d'entretenir leur mère. Cette obligation, il est vrai, ne leur est imposée que par les mœurs et non par les lois ; mais il en est de même de l'obligation pour le mari de nourrir sa femme; la femme a donc, vis-à-vis de ses enfants, les mêmes droits qu'elle avait vis-à-vis de son mari lui-même, en sorte que la dissolution du mariage n'empire point sa condition ^
3° Nous pouvons supposer enfin que le mariage vient à se rompre, non par le décès de l'un des époux, mais par le divorce. Le divorce était rare sans doute durant cette première période, mais il n'était pas sans exemple, et s'il est douteux que la femme fût jamais autorisée à se séparer de son mari, il est certain que le mari pouvait, en certains cas, répudier sa femme ^ Dans ces cas exceptionnels, l'épouse répudiée eût été assurément fort mal venue à traduire son mari en justice pour réclamer sa dot. Car toute femme répudiée était par là même réputée coupable. La répudiation ,
1 Remarquez toutefois que , en l'absence de conventîo in manum, la femme conservait ses droits de succession dans sa famille d'origine .
2 Voyez le titre De dote prxl., D., XXXIII, 4 et la L. 1, D., De kg. prspst., XXXVII, 5.
3 Bechmann, op. cit., I, § 15.
i Valère-Maxime, II, 9, 2 (éd. Kerapf, p. 228).
dans les mœurs romaines, n'était pas un acte arbitraire : c'était un véritable jugement, que le mari ne pouvait rendre qu'en s'entourant d'un conseil de proches et d'amis ^ C'est probablement ce tribunal domestique qui statuait sur le sort de la femme et, suivant les circonstances, lui accordait ou lui déniait, en tout ou en partie , la restitution des biens dotaux. Quelle qu'elle fût, cette décision était juste, ou du moins présumée telle, puisqu'elle constituait un jugement et un jftgement sans appel.
Ce régime dotal primitif, tel que je viens de l'exposer, présente , je le reconnais, une grave lacune : c'est l'absence de toute garantie contre les abus de pouvoir du mari. Le mari, maître absolu de la dot, pouvait la détourner de sa destination dans des vues égoïstes et coupables et en dépouiller à jamais sa femme et ses enfants. Mais ce n'était là qu'une conséquence naturelle de l'autorité domestique, telle qu'on la concevait alors. Comment le chef de famille n'aurait-il pas eu des droits absolus sur les biens, puisqu'il avait un pouvoir absolu sur les personnes? Comment lui eût-on interdit de dépouiller ses enfants ou sa femme , puisqu'on lui permettait de les punir de mort? Le pouvoir du paterfamilias était le plus ancien, et par conséquent le plus sacré, le plus absolu des pouvoirs. Le mauvais époux ou le mauvais père n'était justiciable d'aucun autre tribunal que celui de l'opinion publique, et cette responsabilité n'était point illusoire; car les mœurs à cette époque étaient assez sévères pour tenir lieu des lois, et un chef de famille qui eût abusé de sa puissance n'eût point échappé à la note infamante du censeur.
Je puis résumer en quelques mots tous les développements qui précèdent. Il s'est écoulé une première période dans la législation romaine durant laquelle l'institution de la dot était d'un usage général, tandis que toute action en restitution de dot était encore inconnue. Ainsi l'idée de dot et l'idée de restitution, qui aujourd'hui nous semblent inséparables, se présentent au début comme tout à fait indépendantes
' Valère-Maxime [loc. cit.) rapporte que L. Antonius fut chassé du Sénat pour avoir répudié sa femme nullo amicorum in consilium adhibito.
l'une de l'autre. L'action rei uxoriœ, loin d'être la conséquence logique et nécessaire de l'institution dotale , ne doit son origine qu'à des circonstances extérieures et, jusqu'à un certain point, accidentelles, que je vais maintenant exposer. La date oi\ devrait se placer^, d'après Aulu-Gelle , l'origine de l'action rei uxoriœ, est par elle-même assez significative : c'est vers le milieu du sixième siècle de Rome. A cette époque, les mœurs simples et sévères dont je parlais tout à l'heure commençaient à se corrompre; le luxe et la mollesse pénétraient dans Rome avec les riches dépouilles de Carthage*. La censure devenait impuissante, les divorces se multipliaient, le mariage n'était parfois qu'un honteux trafic : le mari gardait la dot et répudiait la femme. Pour remédier à de tels abus, il fallait porter atteinte à l'autorité sacrée du chef de famille , et imposer au mari qui répudierait sa femme l'obligation de rendre la dot. Ce n'étaient pas seulement l'équité et l'humanité qui exigeaient impérieusement cette réforme , c'était encore l'intérêt de l'État. « Il importe à la République, » disaient les jurisconsultes romains^, « que les femmes aient des dots et qu'elles les conservent, car c'est pour leurs dots qu'on les épouse. « C'est sous l'influence de cette maxime , inconnue assurément aux Romains des premiers siècles ^ que s'introduisit dans la jurisprudence l'obligation de restituer la dot. Cette obligation était utile pour faire obstacle aux divorces et consolider les mariages : à défaut de lien moral , c'était un lien d'intérêt qui unissait les deux époux; et si ce frein était impuissant, du moins la femme répudiée trouvait-elle dans la dot qui lui était rendue les moyens de contracter une nouvelle union. C'est ainsi
1 Salluste, Hist. fragm., I, 3. Les lois Oppia, Voconia, le sénatus-consulte des Bacchanales , également provoqués par la corruption des mœurs , suivirent de près l'apparition de l'action rei uxoriœ.
2 L. 2, D.,De J. D., XX1II,3; L. 1, D., Sol. matr., XXIV, 3; L. 18, D., De reb. auct. jud.poss., XLII, 5.
3 Dans les premiers siècles , les seconds mariages, loin d'être encouragés , étaient réprouvés par les mœurs. La qualification d'univiria était un titre d'honneur pour une femme. Orelli, I, 2742; II, 4530. Voyez les textes nombreux cités par Marquardt, Rœm. Privatalterth., notes 190 et 370; Frledlaender, Sittengesch., I, p. 337 (2e édit.).
qu'avec le changement des mœurs la dot changea de nature; elle devint une institution d'ordre public, ayant la double utilité de pousser au mariage et de détourner du divorce , et c'est pour approprier le régime dotal à ces besoins nouveaux que l'action m uxoriœ fut instituée.
Cette grande réforme juridique, comme toutes les réformes à Rome , ne s'accomplit qu'avec lenteur. Nous allons en suivre les progrès pas à pas, en montrant comment la nouvelle action dotale fut successivement appliquée à chacun des trois cas de dissolution du mariage.
C'est pour le cas du divorce, si nous en croyons Aulu- Gelle, que l'action reiuxorias fut d'abord introduite. Ce ne fut pas une loi formelle qui l'établit, mais la pratique et l'usage. Tout porte à croire, en effet, que la restitution conventionnelle de la dot précéda la restitution légale. Lorsque les premiers cas de divorce scandaleux se produisirent, l'on imagina, nous dit le jurisconsulte Sulpicius\ d'exiger du mari, au moment où il recevait la dot, la promesse formelle d'en rendre quelque chose en cas de divorce. Les termes dans lesquels cette promesse était habituellement conçue nous sont rapportés dans un curieux passage de Boëce , emprunté sans doute à quelque ancien jurisconsulte. « Dos <( interdum, » nous dit le commentateur de Cicéron, « his « conditionibus dari solebat, ut, si inter virum uxoremque « divortium cuntigisset , quod melius œquius esset apud virum « maneret^ reliquum dotis restitueretur uxori^. »
Pour s'acquitter d'une promesse ainsi formulée, le mari n'avait qu'à se conformer à l'ancien usage : il devait réunir, lors du divorce, un conseil de parents et d'amis, qui déterminaient, suivant l'équité et les convenancees [quod melius œquius esset), la partie de la dot que le mari pouvait garder et celle qu'il devait rendre. De cette espèce d'arbitrage à l'action rei uxoriae il n'y avait qu'un pas : il ne restait plus qu'à sous-entendre cette convention de restitution quand les par-
' Dans Aulu-Gelle, IV, 3. Voyez suprà, p. 307.
2 Boëce, ad Cicer. Topic, XVII, 66 (éd. Oreli, p. 378). Bechmann, op. cit., p. 72 et suiv.
lies l'avaient omise. C'est ce que fit la jurisprudence, et la restitution conventionnelle de la dot se transforma ainsi en restitution légale, sans que d'ailleurs le caractère essentiel en fût changé : ce fut toujours une sorte d'arbitrage, de règlement de famille, qui n'avait d'autres lois que l'usage, les convenances et l'équité. Telle fut l'origine de l'action rei uxorise, tel fut son caractère primitif*.
Introduit d'abord en faveur de l'épouse divorcée , le bénéfice de l'action dotale ne tarda pas à être également octroyé à la veuve ^ Ici encore cette action se rattachait à un antique usage. Les anciennes mœurs, je l'ai déjà dit, faisaient un devoir au mari de laisser dans son testament quelques biens à sa veuve. Si le mari avait manqué à ce devoir, l'équité exigeait qu'on ne laissât pas la veuve sans ressource , et c'est pour cela que l'action rei uxorise lui fut accordée. Ce qui semble bien indiquer que cette action n'était ici que subsidiaire, qu'elle n'était admise que pour suppléer au défaut ou à l'insuffisance de dispositions testamentaires du mari, c'est l'ancien édit de alterutro, d'après lequel la veuve, héritière ou légataire de son époux, devait opter entre la disposition testamentaire et l'action rei uxorix, et ne pouvait accepter la première sans se priver par là même du droit d'intenter la seconde ^
Les mêmes considérations d'équité ne se présentaient plus quand c'était la mort de la femme qui mettait fin au mariage. Aussi dans ce cas les anciens principes furent-ils maintenus, et l'action rei uxoriee, accordée comme une faveur personnelle à l'épouse divorcée ou à la veuve , n'appartint jamais aux héritiers de la femme prédécédée. Mais il est
1 « Vir cum divortium fecit, mulieri judex pro censore est, imperium quod videtur habet ; si quid perverse taetreque factum est a muliere , multatur. » Caton , Dr dote, éd. Jordan, p. 68. Rudorff, Rœm, Rechtsgesch., II, p. 381.
■^ Il est remarquable qu'Ulpien, traitant de la dot [Fragm., VI), ne parle nullement d'action rei uxorix en cas de mort du mari , ce qui , joint à d'autres indices qu'il serait trop long de menlionner ici, a fait conjecturer à M. Bechmann (I, p. 59 et suiv.), qu'il n'y avait en ce cas qu'une action rei uxorix utilis. Quoi qu'il en soit, cette action existait déjà au temps des Gracques. L. 66 pr., D., Sol. matr., XXIV, 3, Cpr. Czyhlarz, op. cit., p. 42, note 1.
3 Bechmann, op. cit., I, p. 58 et suiv., II, p. 422.
une autre personne qui parut digne de la même faveur : ce fut le père de la femme , lorsqu'il avait lui-même fourni la dot. Cette extension nouvelle de l'action dotale pouvait se justifier à deux points de vue : d'abord au point de vue de l'équité : a II eût été bien dur pour le père , » disent naïvement les jurisconsultes romains, « de perdre à la fois son argent et sa fille*; » — ensuite au point de vue de Tintérèt social : la dot, on l'a déjà vu, était devenue une institution d'utilité publique; il importait que le père dotât sa fille, et le législateur, qui devait un peu plus tard l'y contraindre, commença par l'y encourager en lui faisant espérer que la dot qu'il donnait lui reviendrait un jour. Toutefois, cette espèce de retour de la dot n'avait lieu que dans certains cas : il fallait que le mariage eût pris fin par la mort de l'épouse^ ; il fallait de plus que ce mariage fût resté stérile : s'il y avait des enfants, l'action du père était réduite ou même exclue. Je n'entre point ici dans les détails : tout ce que je tiens à constater, c'est que l'action rei uxoriœ, dans cette dernière application comme dans les précédentes , n'est présentée, par les jurisconsultes romains eux-mêmes, que comme une exception et une anomalie, qu'ils cherchent à justifier, non par des raisons de droit, mais par des considérations d'équité.
J'ai une dernière remarque à ajouter. Dans les divers cas de dissolution du mariage que je viens de passer en revue , je n'ai pas distingué si la femme était ou non inmanu mariti. C'est que, au point de vue de l'action dotale, le seul qui doive nous occuper, la circonstance d'une conventio in manum me semble à peu près indifférente. Je heurte ici, je le sais, l'opinion commune : l'on considère, en général, la conventio in manum comme absolument incompatible avec l'existence d'une dot et d'une action dotale; mais, si je ne me trompe, cette opinion n'est qu'une suite de l'erreur fon-
* L. 6, D., De J. D., XXHI, 3. Celte action existait déjà au temps de Servius Sulpicius. L. 79, D., eod. t.
2 Ulpien, VI, 4. J'expliquerai plus loin pourquoi l'on refusait l'action au père en cas de divorce. Voyez infrà, p. 526.
EN DROIT ROxMAIN. SIS
damentale que je cherche précisémeut à combattre dans cette dissertation. Si la dot, comme on le croit trop souvent, n'était qu'une sorte de prêt fait au mari, si le mari devenait débiteur de la dot en en devenant propriétaire, assurément la conventio in manum rendrait toute dot et toute action dotale impossible ; car il est bien impossible qu'une femme in manu mariti soit créancière de son mari. Mais s'il est vrai tout au contraire (et je crois l'avoir prouvé) que la dot romaine fût, non pas un prêt, mais un don fait à toujours, s'il est vrai que l'action tei uxorise ne fût qu'une sorte de secours personnel accordé à la veuve ou à l'épouse divorcée, et par conséquent ne prît naissance qu'au jour du divorce ou du veuvage , qu'importe alors la conventio in manum ? Elle ne pouvait faire obstacle à l'action rei uxorias, puisque, au moment où cette action prenait naissance , la manus avait déjà pris fin*.
Je vais plus loin : si l'action rei uxoriœ peut s'appliquer au mariage avec manus, je dis qu'elle doit s'y appliquer; car tous les motifs qui l'ont fait établir existent également en ce cas et avec la même puissance. Que la femme ait été ou non m manu, n'y a-t-il pas le même intérêt public à ce qu'elle puisse se remarier? qu'elle ait été ou non in manu, n'y a-t-il pas la même équité à la secourir quand le divorce la laisse seule et sans ressource^? ou, s'il y a une différence, la femme qui a le plus besoin d'être secourue n'est-elle pas précisément celle que la conventio in manum a privée de sa famille et de tous ses biens? Enfin, que la femme ait été ou non in manu, son père n'a-t-il pas exactement le même intérêt à reprendre la dot qu'il avait fournie? Gardons-nous d'introduire une distinction subtile dans une matière où tout se traite œquius melius, et de dénier, dans des cas où l'équité la réclame, une action qui se règle sur la seule équité. Loin
1 Bechmann, op. cit., I, p. 105.
2 Le cas où la femme in manu devient veu'/e est plus douteux : en ce cas , si le mari l'a exhérédée, a-t-elle Faction rei uxorise, ou la querela inofficiosi testamenti, ou le choix entre les deux actions d'après l'éditrfe alterutro? — Il serait téméraire, en l'absence de texte, de trancher la question.
d'autoriser cette distinction, les textes la repoussent. Si les jurisconsultes romains, si précis dans leur terminologie, ont préféré à la dénomination si naturelle d'action dotale celle d'action rei uxoriœ, c'est sans doute parce que cette action s'appliquait, non-seulement à la dot proprement dite, mais encore aux biens qui passaient au mari par l'effet de la conventio in manum'^. Dans les deux cas, il y avait res uxoria; dans les deux cas, suivant le mot de Cicéron, il y avait acquisition dotis nomine^, et, ce qui prouve mieux encore que ces deux cas étaient régis en général par les mêmes lois, c'est que Paul n'hésite pas à conclure de l'un à l'autre par un argument d'analogie^.
J'ai insisté sur cette analogie, car elle me fournit un argument décisif pour la thèse que je soutiens. En effet, personne n'hésite à reconnaître que, en cas de conventio in maiîum, la res uxoria est acquise au mari à titre définitif et perpétuel , et que cette acquisition n'implique par elle-même aucune obligation de rendre. Or, si la dot proprement dite est régie par les mêmes lois, que faudra-t-il en conclure? C'est que la dot, elle aussi, est acquise au mari définitivement et à toujours ; c'est que la dot est perpétuelle , et que l'obligation de la rendre ne peut être qu'une dérogation aux principes et une anomalie.
Si j'ai retenu si longtemps le lecteur sur l'origine de l'action dotale, c'est que cette origine n'est pas un simple objet de curiosité historique ; elle peut seule nous faire comprendre le caractère tout particulier de cette action et nous donner la clé des nombreuses difficultés qu'elle présente.
Le caractère exceptionnel de l'action rei uxoriœ apparaît
1 Czyhlarz, op. cit., p. 41, note 17.
2 Topiques, 4.
3 « ... Omnia in dotem... dari posse, argumente esse in manum conventiouem. » Fragm. Vatic, 115.
tout d'abord dans sa formule même : celte formule, nous disent les jurisconsultes de l'ère classique , était « in bonum et sequum concepta^, » et Cicéron nous apprend qu'elle contenait ces expressions particulières : « quid œquius melius erit^. » Avec un formulaire aussi précis que celui du préteur romain , l'on peut être sûr qu'à une particularité si remarquable dans la rédaction de la formule devaient correspondre quelques particularités importantes dans la nature même de l'action. C'est la recherche de ces particularités qui va faire l'objet de ce paragraphe.
Il faut tout d'abord, dans cette recherche, se mettre en garde contre une erreur fort dangereuse. L'on pourrait être tenté de confondre la clause quid œqiiius melius erit , avec une autre clause bien plus fréquente dans les formules de procédure, la clause ex fide hona^ et de considérer comme identiques les actions m bonum et œquum cojiceptse et les actions de bonne foi. Il est même un texte des Institutes qui pourrait entraîner à cette confusion : Justinien, en abrogeant l'action rei uxoriœ , déclare qu'elle était au nombre des actions de bonne foi^ Mais s'il en était ainsi dans la jurisprudence byzantine, il est difficile à croire qu'il en fût de même au temps de la pure jurisprudence classique*; car nous ne rencontrons l'action rei uxorise, ni dans l'énumération des actions de bonne foi que nous donne Cicéron , ni dans celle que nous a laissée Gaïus^. C'est qu'en effet les actions in bonum, et sequum conceptge étaient placées en de-
1 L. 8, D., De cap. min., IN, 5.
2 Topiques, 17, et Boëce, ad h. L Val. Probus, VI, 9 : « M. A. E.: melins aequius erit. »
î §29, J., De ad., IV, 6.
4 D'après Savigny {System, t. II, § 71, note g), l'action rei uxorise aurait été en même temps action de bonne foi et actio in bonum et xquum concepta, ces deux qualités étant indépendantes l'une de l'autre, mais non pas incompatibles. Je croirais plus volontiers que cette action n'a pris place dans le cercle des actions de bonne foi qu'à l'époque où son caractère exceptionnel tendait à s'effacer, c'esl-à-dire au déclin delà jurisprudence classique.
s Cicéron, De offic, III, 17 ; Gaïus, IV, 62. L'absence de l'action rei uxorix dans rénumération de Cicéron est d'autant plus significative qu'il venait de parler de cette action quelques lignes auparavant.
hors des cadres réguliers et des classifications du droit commun : elles formaient, dans une sphère à part, un petit groupe d'actions exceptionnelles, anomales, que Cujas a le premier, je crois, révélé à la science*. La doctrine de ce grand maître, élargie et complétée de nos jours par Savigny^, peut se résumer dans les points suivants.
Il n'y a que quatre actions que les textes nous indiquent comme étant in bonum et œquum conceptœ : l'action rei uxoriœ , l'action d'injures, et enfin deux autres actions qui ne sont guère que des applications spéciales de l'action d'injures : l'action sepulchri violati et l'action de effusis^. Ces quatre actions présentent, comme traits distinctifs, les deux particularités que voici : 1° Le juge y jouit d'une latitude exceptionnelle. Cette latitude est ici bien plus grande que dans les actions arbitraires ou dans les actions de bonne foi. Dans ces actions, le juge devait se régler, pour l'estimation du litige, sur les usages du commerce; dans l'action in honwn et œquum concepta, il faisait cette estimation au gré de son appréciation personnelle , a quanti bonum sequum ei videbatur*. » Comme le remarque fort bien Savigny , « dans les actions de bonne foi, deux juges intelligents devaient arriver, sur le même litige, à deux estimations identiques; au contraire , dans les actions in bonum et œquum conceptœ , deux juges également honnêtes et clairvoyants pouvaient arriver à deux estimations très-différentes ^ » 2° La seconde particularité , que les textes nous présentent comme étant étroitement liée à la première®, c'est que ces actions sont
' Cujas, Observ., XXII, 14; Comm. ad L. 9, de cap. min. {Paul, ad Edict.) (éd. Fabrot, t. V, col. 169 et sqq.).
2 Savigny, System, t. II, §§ 71-73.
3 10 L. 8, D., De cap. min., IV, 5. — 2» LL. 11 §1, lSpr.,'D.,Deinjur., XL VII, 10; L. Upr., D., De 0. et A., XLIV, 7. —S» L. 10, D., De sep. viol., XLVII, 12. — 4° LL. 1 pr., 5 § 5, D., De his qui e(f., IX, 5. Celte dernière action n'est in bonum et sequum que si c'est un homme libre qui a été atteint.
4 L. 1 pr., D., De his qui eff., XI, 3 ; L. 42, D., De xd. éd., XXI, 1 ; L. 3 pr. D., De sep. viol., XLYII, 12.
s Savigny, System, t. II, p. 93, 94, éd. française , p. 92.
6 L. 8, D., De cap. min., IV, 5 : « ... De dote aclio, quia in bonum et sequum concepta est, nibilominus durât etiam post capitis deminutionem. »
EN DROIT ROMAIN. Si 9
individuelles : j'entends par là qu'elles sont attachées, non à la personnalité juridique de l'ayant droit, mais à son individualité physique; d'oii résultent ces deux anomalies : d'un côté ces actions ne se perdent point par la mort civile, c'està-dire par la capitis deminutio^ , qui fait perdre en général tous les droits; de l'autre , elles se perdent par la mort naturelle et ne se transmettent point aux héritiers. — Ce caractère à' individualité, avec la double conséquence qui en découle, se retrouve également dans quelques autres actions qui présentent une grande analogie avec les actions in bonum et œquum conceptœ et qui peuvent se ranger dans leur groupe : ce sont notamment les actions alimentaires et la querela inofficiosi testamentî'^ .
Telle est la théorie de Cujas et de Savigny. Il est peutêtre bien téméraire d'y vouloir ajouter quelque chose ; il me semble cependant qu'elle laisse quelque chose à désirer. Cujas et Savigny ont constaté et décrit le phénomène, mais ils n'en ont pas donné l'explication. Ils ne nous ont pas expliqué comment les jurisconsultes romains ont pu être amenés à réunir, dans un groupe à part , des actions aussi diverses en apparence que l'action dotale, l'action d'injures, la querela testameiiti^ . Quel peut donc être le caractère commun qui distingue et sépare ces quelques actions de toutes les autres? A cette question difficile, voici, ce me semble , la réponse qu'on peut proposer.
Le caractère distinctif et essentiel de ces actions, c'est qu'elles ne sont pas , à proprement parler, des actions pécuniaires. Voici ce que j'entends par là.
Toutes les actions, en droit romain , sont pécuniaires dans leur objet, puisqu'elles tendent toutes à une condamnation qui consiste , comme on sait , en une somme d'argent et ne peut consister en autre chose. Mais elles ne sont pas toutes
1 Cela est vrai en général pour la mînima et la média capitis dem., quelquefois même pour la capitis dem. maxima. Savigny, loc. cit., §11, p. 92.
2 Savigny, loc. cit., § 72, A., D.; § 73, G.
3 Savigny se borne à dire « qu'il faut se garder ici de trop généraliser, et que tout ce que ces actions ont de commun, c'est qu'elles sont d'une nature moins juridique que les actions ordinaires. » Loc. cit., § 71.
pécuniaires dans leur principe et dans leur cause , et l'on peut à cet égard les diviser en deux espèces fort différentes. Les unes, et c'est de beaucoup le plus grand nombre, sont pécuniaires à la fois par la cause d'où elles dérivent et par l'objet où elles tendent : si elles ont pour objet une somme d'argent, elles ont également pour cause une perte d'argent, je veux dire une atteinte quelconque portée au patrimoine ; c'est en un mot une pure question d'argent qui se débat entre les plaideurs. Mais en dehors du patrimoine , en dehors du cercle des intérêts pécuniaires , l'homme a encore d'autres intérêts et d'autres biens à défendre : il a son corps et sa vie*, il a son honneur, il a des intérêts moraux que la loi garantit^; s'il est lésé dans ces intérêts et qu'une action lui soit donnée , cette action prendra naissance en dehors du patrimoine, elle n'en fera point partie, et elle présentera ce caractère bizarre qu'elle ne sera point pécuniaire dans son origine et dans son principe, bien que, tendant comme toutes les autres à une somme d'argent , elle soit pécuniaire dans son résultat et dans sa fin. Ces actions si particulières formaient un groupe à part dans la jurisprudence romaine, et c'est là précisément le groupe des actions in honum et eequum conceptœ. L'on peut dire de toutes ces actions ce qu'Ulpien dit de l'une d'elles : « Non est damnum pecuniarium, nam ex bono et œquo actio oritur^. »
Par là s'expliquent tout naturellement les deux particula-
1 « Dominus membrorum suorum nemo videtur. » L. 15, D. ad L. Aquil., IX, 2.
2 Je n'ai pas à mentionner ici les droits de famille (d'agnat, de suus), qui ne sont pas garantis par des actions proprement dites , et qui , soumis d'ailleurs à des lois régulières, n'ont rien de commun avec les actions anomales dont je m'occupe ici.
3 L. 5 § 5, D., Z)e his gui eff., TX, 3. Cf. L. 20 § 5, D., De adq. her., XXIX, 2; L. 1 § 8, D., Si quid in fr. patr., XXXVIII, 3; L. 28, D., De injur., XLVII, 10; LL. 6, 10, D., De sep. viol., XLVII, 12. Ce même caractère extra-pécuniaire se retrouve dans les autres actions que je signalais plus haut (p. 518) comme se rapprochant de l'action in bonum et xquum concerta. Ainsi quand j'attaque comme inofficieux le testament d'un de mes proches, mon action est sans doute pécuniaire dans son but , puisque c'est une hérédité que j'ai en vue ; mais elle ne l'est point dans son principe, car je n'ai sur cette hérédité aucun droit de propriété ni de créance : ce n'est pas un intérêt pécuniaire que j'invoque, c'est Vofficium, c'est le devoir de famille méconnu par le testateur. L. 22, D., De inoff. test., V, 2; L. 1 § 8, D., Si quid in fr. patr., XXXVIII, 5.
rites que ces actions présentent et que je signalais tout à l'heure il est aisé de comprendre que, dans ces actions, le juge jouisse d'une latitude exceptionnelle et bien plus grande que dans les actions de bonne foi : car, dans les actions de bonne foi, il s'agit d'estimer un préjudice pécuniaire, il s'agit d'évaluer des choses vénales, dont la valeur est fixée par les usages du commerce et par le cours du marché; au contraire, dans les actions in boniim et œqiium conceptae, il s'agit surtout d'apprécier un préjudice moral. De même, il est tout naturel que des actions de cette nature soient des actions individuelles : puisqu'elles ne font pas partie du patrimoine , elles ne pourront pas faire partie de l'héritage ni par conséquent se transmettre aux héritiers*; de plus, elles ne se perdront pas avec le patrimoine, elles ne seront point atteintes par la minor capitis minutio : elles pourront appartenir même à celui qui n'a pas de patrimoine et qui est incapable d'en avoir, par exemple au fils de famille ^ Toutefois, pour donner une idée complète du caractère complexe et ambigu de ces actions, il me reste un dernier trait à ajouter : j'ai déjà dit que, si ces actions ne sont pas pécuniaires par leur origine, elles le sont par leur résultat final ; il en résulte que , bien qu'ayant pris naissance en dehors du patrimoine, elles finiront par y entrer le jour oi^i, étant portées en justice, elles se rapprocheront de leur fin, qui est une condamnation en argent; à dater de ce moment, elles deviendront transmis sibles et seront traitées , à tous égards , comme des droits pécuniaires. « In bonis nostris non computatur, » dit Ulpien en parlant de l'action d'injures, « antequam litem contestemur^ . »
• L. 5 § 5, D., TiehU qui eff., IX, 3 : « Quod in corpore libero damni datur, jure hereditario transire ad successores non débet, quasi non sit damnum pecuniarium... » L. 10, D., De sep. viol., XLVII, 12.
2 L. 17 §§ 10-22, D., Deinjur., XLVII, 10; L. 8, D., De procur., III, 3; remarquez le rapprochement établi par ce texte entre l'action d'injures et l'action rei uxorix. — On peut encore signaler dans ces actions une troisième particularité- De ce qu'elles ne sont pas pécuniaires , il résulte que leur abandon n'est pas considéré comme une aliénation , ni leur perte comme un appauvrissement.
3 L. 28, cf. L. 13, D., De injur., xKLVil, 10. Le moment où l'action devient pé-
Il s'agit maintenant d'appliquer ces idées générales à l'objet particulier de cette étude, et de montrer que l'action rei uxoridB , tout comme l'action d'injures ou l'action sepulchri violati, est, dans son principe, une action extra-pécuniaire , « quae in bonis non computatur. »
Pour connaître la nature de l'action dotale , il faut d'abord connaître la nature du droit qu'a la femme sur la dot. Je vais donc rechercher quel est ce droit, d'abord pendant la durée du mariage , ensuite quand le mariage est dissous *.
Sur le premier point, les jurisconsultes romains s'expriment en des termes vagues et ambigus qui contrastent singulièrement avec leur précision habituelle. « Quamvis in « bonis mariti dos sit, » disent-ils, « mulieris tamen est... c< Emolumenti potestatem (ejus) esse creditur. — In ejus « bonis esse dos intelligitur. — Mulier habet dotem. — Dos « ipsius filise proprium patrimonium est^. » La femme a-t-elle donc sur les biens dotaux un droit de propriété? Non assurément; car les textes les plus formels nous déclarent que le seul propriétaire de la dot c'est le mari^. A-t-elle du moins sur ces biens un droit de répétition et de créance , comme celui qu'a le prêteur sur le bien qu'il a prêté? S'il en était ainsi, les jurisconsultes romains avaient, pour désigner ce droit, une expression technique qui ne pouvait manquer de se rencontrer sous leur plume ; obligatio. Or, il est fort remarquable qu'ils ont constamment évité d'employer ce mot, et que, lorsqu'ils nous présentent un tableau général des diverses causes d'obligation, la constitution de dot n'y figure
cuniaireest en général celui de la lîtiscontestatio , parfois aussi celui de la prseparatio litis (LL. 6 § 2, 7, D., De moff. test., V, 2) ou de la mora.
1 Dans cette recherche j'ai mis à profit, en les combinant et les modifiant, les idées ingénieuses, mais divergentes, émises par Savigny [System., 11, § 72, C), Bechmann [op. cil.,l, § 20) et Czyhlarz [op. cit., p. 45).
2 L. 75, D., DeJ. Z)., XXIII, 3; L. 71, D., Oeeuic^, XXI, 2;LA,D., De coll. bon., XXXVII, 6; L. 43 § 1, D., De adm. tut., XXVI, 7 ; L. 3 § 5, D., De minor., IV, 4. Il faut remarquer sur celte dernière loi que le mot patrimonium en latin n'a point le sens précis et technique du mot pa^rimoiwe en français. Ce qui le prouve bien, c'est que ce mot s'applique ici à une filiafamilias , c'est-à-dire à une personne incapable d'avoir un patrimoine proprement dit.
3 Gaïus, II, 63; L. 24, D., De act. rer. amot., XXV, 2.
jamais*. Qu'est-ce donc que ce droit sur la dot, qu'on ne peut désigner, dans la plus précise de toutes les langues juridiques, que par des expressions vagues et détournées? Evidemment ce n'est pas un droit formel et précis ; ce n'est pas un droit pécuniaire. Ce qui le prouve , c'est que la femme conserve ce droit bien qu'elle perde son patrimoine ^ c'est qu'elle possède ce droit bien qu'elle n'ait pas de patrimoine et soit incapable d'en avoir : « Dos ipsius filiœfamilias proprium patrimonium est. » C'est donc un droit en dehors du patrimoine, c'est un avantage de fait plutôt qu'un droit proprement dit, et un avantage moral plutôt que pécuniaire. Voici , en efTet , en quoi cet avantage consiste : c'est grâce à sa dot que la femme s'est mariée, et c'est la conservation de cette dot qui assure le maintien du mariage et prévient le divorce ; or, le mariage, c'est le consortium omnis vitse, c'est le communie atio divini et humani juris^, c'est-à dire que la femme participe , dans le mariage , non-seulement à l'aisance ou aux richesses de son mari, mais à ses distinctions sociales, à ses privilèges, à ses dignités, et tous ces avantages matériels et moraux, c'est en définitive à sa dot qu'elle les doit.
Supposons maintenant que tous ces avantages soient ravis à la femme et lui soient ravis injustement : son mari l'a répudiée sans juste cause, ou il est mort sans lui laisser de legs. Il y a là pour la femme un préjudice, mais non pas un préjudice pécuniaire; ce n'est pas son patrimoine qui est atteint, car les avantages dont elle est privée étaient en dehors de son patrimoine. Ce préjudice est essentiellement personnel : il consiste surtout, aux yeux des jurisconsultes romains , en ce que la femme va se trouver , faute de dot , dans l'impossibilité de se remarier et de retrouver, dans une
ï LL. 1-3, D., De 0. et A., XLIV, 7 ; Gaïus, III, 88 sqq. ; J., III, 13, § 2 sqq. Bechmann, op. cit., I, p. 152 et suiv. cpr. cependant L. 19, D., De J. D., XXIII, 3. Ce qui semble bien prouver que la créance de la femme n'a pas pour origine la datio dotis et n'existe pas encore durant le mariage , c'est que cette créance peut être augmentée par des pactes intervenus constante matrimonio. L. 1, D., De pact. dot., XXIII, 4; cf. L. 7 § 5, B., De pact., II, 14. Bechmann, II, p. 392.
2 L. 5 § 1, D., De bon. damn., XLVIII, 20.
3L. 1, D.,De H. iV., XXIIl, 2.
nouvelle union, les avantages de fait qu'elle a perdus. Or, si tel est le préjudice qui donne naissance à l'action rei uxoriœ, n'est-on pas forcé d'en conclure que cette action prend naissance en dehors du patrimoine, et par conséquent n'en fait pas partie ? Ce qui le prouve , d'ailleurs , c'est que cette action appartient même à la fîliafamilias , qui ne peut avoir de patrimoine, ou à la femme dont le patrimoine a été confisqué*. Cette action est donc de même nature que l'action d'injures et les actions semblables; comme ces actions, elle est pécuniaire dans son objet, puisqu'elle a pour objet les biens dotaux; mais, comme ces actions aussi, elle n'est point pécuniaire dans son origine et dans son principe; « in bonis non computatur. »
De là, les deux conséquences que j'ai déjà signalées et que je vais maintenant examiner de plus près : 1° l'action rei iixoriœ est essentiellement personnelle à la femme ; 2° le juge de l'action rei uxorige jouit de pouvoirs exceptionnels.
I. L'action rei uxorise est essentiellement personnelle parce qu'elle est, comme l'action d'injures, la réparation d'un préjudice essentiellement personnel; il n'y a lésion, il n'y a action, que si la femme se sent lésée et si elle juge à propos d'agir. N'est-ce pas, en effet, à elle seule qu'il appartient de juger si la dot pourra ou non lui être utile pour se remarier un jour? En cas de divorce, n'est-ce pas elle seule qui peut apprécier s'il convient ou non de porter en justice des récriminations irritantes et des débats scandaleux? Enfin si elle devient veuve , n'est-ce pas encore elle seule qui doit opter entre la reprise de sa dot ou la continuation de la vie commune auprès de ses enfants dans la maison de son mari? Aussi l'action rei uxoriœ dépend-elle exclusivement de la volonté personnelle de la femme. Nul ne pourra l'intenter à sa place, pas même ses héritiers, pas même son père. Ces deux règles importantes exigent quelques mots d'explication.
1° L'action rei uxoriœ n'appartient point aux héritiers de
1 L. 34 § 6, D., De solut., XLVI, 3; L. 5 § 1, D., De bon. damn., XLVIII,
la femme : elle est intransmissible, ou du moins elle ne devient transmissible que du jour où elle devient pécuniaire , où elle entre dans le patrimoine de la femme. Si l'on appliquait ici les règles de l'action d'injures, il faudrait décider que l'action ne devient pécuniaire et transmissible que lorsqu'elle est portée en justice, lorsqu'il y a lis contestata\ Mais les jurisconsultes romains, considérant sans doute que des poursuites judiciaires contre le mari ou ses héritiers pourraient répugner à la femme, ont admis que ces poursuites pourraient être remplacées par une simple mise en demeure ^ Cet effet de la mise en demeure, quelque exceptionnel qu'il soit, n'est cependant qu'une extension assez rationnelle des principes généraux; les principes veulent, en effet, que tout préjudice résultant de la mora soit réparé, et que les parties soient remises dans le même état que si , au moment même de la mise en demeure, il y avait eu paiement effectif; or, s'il y avait eu paiement, restitution des biens dotaux, ces biens seraient entrés dans le patrimoine de la femme et auraient passé à ses héritiers.
2° L'action rei uxoriee n'appartient pas non plus au père de la femme, si celle-ci est sous la puissance paternelle, ou du moins le père ne peut intenter cette action que si la fille y consent. La filiafamilias a donc sur la dot un droit qui lui est propre : il y a , disent les textes , une sorte de commiinio dotis entre le père et la fille^ Que faut-il entendre par là? Quelle est au juste, dans cette commimio , la part de la fille et celle du père? Sur ce point délicat, la doctrine des jurisconsultes romains peut se résumer, je crois, dans les trois règles que voici.
Tant que le droit de la femme sur la dot n'a pas été réalisé et transformé par là en valeur pécuniaire, tant qu'il n'y a pas eu paiement, novation, délégation, litis contestatio
1 LL. 13, 28, D., De injur., XLVII, 10. Pour la querela inofflciosi testamenti, il suffit qu'il y ait lis prseparala. L. 7, D., De inoff. test., V, 2.
2 Ulpien, VI, 7 ; Fragm. Vatic, 112.
■î LL. 3, 22 § 1, D., Solmatr., XXIV, 3 : « Dos comraunis est patris et fiiiae. » — L. 34 § 6, D., De solut,, XLVI, 3 : « In causam dotis particeps quasi socia obligationis patri filia est. »
OU acte équivalent, ce droit sur la dot appartient à la fille et rien qu'à la fille. Ce qui le prouve, c'est que, si la fille, antérieurement à l'un de ces actes, vient à sortir de la patria potestas , l'action i^ei uxoriœ suivra la fille : le père n'aura plus rien à y voir*.
Dès que le droit sur la dot se réalise et se convertit en un droit pécuniaire , il entre dans le patrimoine du père de famille et n'appartient plus qu'à lui seul. Ce qui le prouve, c'est que, si ce patrimoine est ensuite confisqué, l'action rei uxoriss est comprise dans la confiscation ^
L'acte par lequel le droit sur la dot se convertit en argent et passe de la tête de la fille sur celle du père , ne peut s'accomplir que de leur consentement à tous deux ; car il les intéresse également l'un et l'autre ^ C'est en ce sens que les textes disent : « Dos est communis patris et filiœ. » Elle leur est commune en ce qu'ils ne peuvent la réaliser et en disposer qu'en agissant en commun.
Cette communia dotis , qui exprime si bien la nature mixte et complexe de l'action rei uxorise, présentait en même temps, au point de vue pratique, de précieux avantages. Dans l'ancien droit, le père avait le droit, en vertu de sa puissance paternelle , de prononcer le divorce entre sa fille et son gendre*; or, il était à craindre qu'un père cupide
1 LL. 42 pr., 66 § 2, D., Sol. mair., XXIV, 3 ; L. 14 pr., D., ad L. Falc, XXXV, 2; LL. 8, 9, D., De caj). min.. IV, 5. Si la fille vient à mourir avant que la dot ait été restituée ou réclamée , le père survivant aura l'action rai uxorix pour la dot profedice, tout comme si sa fille était morte constante matrimonio. L. 25, D., Ratam rem, XLVI, 8 ; Cujas, ad h. l. {0pp., t. I, col. 1403, éd. Fabrol).
2 L. 10 § 1, D., De bon. damn., XL VIII, 20. On pourrait opposer la L. 31 § 2, D., Sol. matr., XXIV, 3, d'après laquelle , si le père vient à mourir après avoir intenté l'action rei uxorise, l'action judicati appartiendra à la fille et non aux héritiers du père; mais tout s'explique si l'on remarque que, dans l'espèce de cette loi, ce n'est pas le père qui agit, mais un procuralor : or on sait que la litis contestatio engagée avec le procurator ne consommait pas le droit du dominus litis; donc la litis contestatio , dans notre espèce , n'a point consommé et réalisé le droit de la femme sur la dot, et la femme est devenue suijuris par la mort de son père avant la réalisation de ce droit. Cpr. Czyhlarz , op. cit., p. 307.
3 LL. 2 §§ 1 et 2, 3, 22 § 5, 66 § 2, D., Sol. matr., XXIV, 3; L. 10 § 1, D., De bon. damn., XLVIII, 20.
i Ennius, Tragœd., v. 155 sqq. (éd. Vahlen, p. 108); Afranius, v. 52 sqq. (éd. Ribbeck, Commic. fragm., p. 147).
n'abusât de son droit et ne rompît une union heureuse et bien assortie dans le seul but de se faire rendre et de s'approprier la dot. Un tel abus était intolérable : la République était intéressée à consolider les mariages; il ne fallait pas que les pères de famille fussent intéressés à les dissoudre. Aussi décida-t-on que , si le père pouvait prononcer le divorce sans l'aveu de sa fille, il ne pourrait du moins redemander la dot sans son aveu. Plus tard, sous les Antonins, le législateur, faisant un pas de plus dans la même voie et portant une nouvelle atteinte à l'autorité paternelle dans l'intérêt des mariages, décida que le consentement de la fille serait nécessaire pour le divorce aussi bien que pour la répétition de la dot*.
II. L'action rei uxorise n'étant pas la sanction d'un droit pécuniaire, il en résulte, en second lieu, que son objet est indéterminé et dépend, dans une large mesure, de la libre appréciation du juge. Cet objet, ce n'est pas précisément la dot, c'est une portion indéterminée de la dot, la portion qui paraîtra équitable au juge, « quod œquius melius est apud virum non manere^ »
Pour déterminer cette portion de la dot , le juge disposait à l'origine d'un pouvoir sans limites. Il n'avait d'autres règles à suivre que l'équité, les convenances, les bonnes mœurs. « Après le divorce, » disait Caton , « le juge fait l'office de censeur , il statue comme bon lui semble. » Mais l'on ne tarda pas à sentir les dangers d'un tel arbitraire ; la restitution de la dot, je l'ai déjà dit, prit peu à peu le caractère d'une institution d'intérêt public, et dès lors on ne pouvait plus la laisser à la discrétion de juges qui n'étaient que de simples particuliers. Le législateur intervint, et une loi, restée inconnue^, fixa, par des règles précises, la portion
1 LL. 1 § 5, 2, D., De lib. exhib., XLIII, 30; Paul, 5en<., V, 6, § 15.
2 Boëce, loc. cit. : « ...ut quod ex dote judicatum fuisset melius œquius esse ut apud virum maneret, id vir sibi retineret; quod vero noa esset aequius melius apud virum manere , id uxor post divortium reciperet. »
3 La loi Mœnia, d'après M. Voigt, Die L. Mœnia de dote v. Jahre 568 der Sladt. Voyez à ce sujet le compte rendu que j'ai publié de cet écrit dans la Revue critique d'histoire et de littérature, û° du 23 avril 1868.
de biens dotaux que le mari pourrait retenir. C'est là ce que les jurisconsultes ont appelé les retentiones ex dote, institution assez compliquée et dont le caractère tout spécial est parfois mal compris.
Aux yeux de certains interprètes, les retentiones ne seraient, du moins pour la plupart, qu'une application toute particulière des principes généraux sur la compensation : le mari serait débiteur envers la femme de la dot tout entière et n'en pourrait déduire que ce dont la femme serait débitrice envers lui. Mais ce qui prouve bien que la compensation et les retentiones sont deux choses fort différentes, c'est que Justinien, qui n'a point aboli la compensation, même en matière dotale*, a aboli les retentiones qui, tenant à la nature de l'action rei uxoriœ , devaient disparaître avec elle^ Qu'est-ce, en effet, que ces retentiones? C'est la détermination légale du quid sequius ?nelius est ex dote reddi. En les établissant, la loi n'a fait que marquer d'une façon plus précise la limite naturelle où s'arrêtait le droit de la femme, droit qui, n'ayant pour fondement que l'équité, devait avoir aussi l'équité pour mesure. Si donc le mari retenait nm partie de la dot, ce n'était point en vertu de quelque créance qu'il aurait eue contre la femme, c'était en vertu de l'ancien principe qui lui conférait sur la dot un droit perpétuel, principe dont on ne voulait se départir que dans la mesure exigée par l'équité. Tel était le caractère, non-seulement des retentiones propter liber os, mais aussi, je crois, de la retentio pr opter impensas : en améliorant le bien dotal, qui était son bien propre, le mari faisait sa propre affaire et non celle de sa femme ; il n'acquérait donc aucune créance contre celle-ci'. Il est deux autres cas, j'en conviens {retentio propter res donat.as et amotas), où la loi donnait au mari, à côté du droit de rétention, une action; mais il est fort probable que ces deux
1 II en est fait mention dans plusieurs textes (LL. 7 § 5, 15 § 1, 68 § 1, D., So/. matr., XXIV, 3; L. 1, C, Rer. amot., V, 21), d'autant plus significatifs que le mot compensatio n'est probablement qu'une interpolation des compilateurs. Dernburg , Compensation, p. 167 (2e éd.).
2 L. un. § 5, G., De ad. rei uxor., V, 13.
î Bechmann, op. cit., Il, p. 258; Czyhlarz, op. cit., p. 346.
actions sont de date plus récente que les retentiones auxquelles elles correspondent*; car une fois ces actions introduites, les rétentions correspondantes perdirent à peu près toute utilité pratique, si bien que Justinien, en les supprimant, ne supprima que « de vains mots^, » et ne changea presque rien au fond même de la législation.
Ainsi nous retrouvons encore dans les retentiones ex dote l'idée primitive de la perpétuité de la dot. Mais nous la retrouvons déjà altérée et amoindrie. Indiquer quelles parties de la dot le mari peut retenir, n'est-ce pas supposer qu'en principe il doit rendre la dot tout entière? Et en effet, bien que la restitution de la dot eût continué à n'être en théorie que l'exception , en fait elle était peu à peu devenue la règle. Cette règle dut paraître surtout juste et raisonnable le jour où les enfants, succédant à leur mère comme à leur père, n'eurent plus aucun intérêt à ce que leur père retînt la dot. Dès ce jour, la retentio dotis, n'étant plus que dans l'intérêt personnel du mari, fut pour lui un gain, un lucrum, et c'est ainsi que les jurisconsultes romains la qualifièrent : « Dotem lucratur; lucrum ex dote retinet'. » S'exprimer ainsi, c'était faire entendre que cette rétention avait cessé d'être équitable et qu'elle devait être abolie. Elle le fut en effet ; l'action rei uxoriœ fit place à une action nouvelle , et l'on va voir comment cette transformation du régime dotal se prépara et s'accomplit.
L'action rei iixoriœ devait finir comme elle avait commencé : c'était, on s'en souvient, l'usage des caiitiones dotis qui lui avait donné naissance ; c'est ce même usage qui devait amener sa fin. En effet, malgré l'introduction de l'action reiiixorias, ces cautiones n'avaient pas cessé d'être fort utiles et par suite fort pratiquées. La femme ne stipulait plus
^ Arg. a § 302, Fragm. Vatic; LL. 1, 2, 8, D., De ad. rer. ant., XXV, 2. Quant à Vactio de moribiis, ce n'était probablement à l'origine, qu'un prxjudicium. Keller, Instit., p. 186.
2 L. «n. § 5, C, De rei uxor. act., V, 13 : « Taceat in ea retentionum verbositas. »
3 LL. 16, 20 §1, 30 § ID., Z)ere%., XI, 7;L. 10§1,D., SoL malr., XXIV, 3; L. 11 § 4, D., Q. falso tut., XXVII, 6; L. 2, D., De dote prœl., XXXill, 4; L, 11 § 3, D., ad L. J. de adult., XL VIII, 5.
sans doute suivant l'ancienne formule : « Quidquid sequius melius est ex dote reddi; » elle stipulait tout simplement « la restitution de la dot à la dissolution du mariage^, » et par là elle se procurait une action bien plus avantageuse que l'action rei uxoriœ, car c'était une action pécuniaire, transmissible, exempte de toutes restrictions et retenues, en un mot une coiidictio; l'action de la femme, en ce cas, était la même que celle d'un prêteur, et l'on peut dire que les biens dotaux n'était plus donnés, mais prêtés au mari. Telles étaient les modifications profondes que la cautio dotis faisait subir au régime dotal tel que l'avait réglé l'ancienne loi, et ces modifications répondaient aux changements qui se produisaient, sous l'Empire, dans l'état général de la société romaine. Je rappelais tout à l'heure que, depuis le sénatusconsulte Orphitien, l'utilité de la dot se limitait à la durée du mariage, et l'on sait combien cette durée était courte dans un temps oii , suivant l'expression d'un ancien, « l'on ne se mariait que pour divorcera » Il est évident qu'à cette époque la destination de la dot avait cessé , en fait sinon en droit, d'être perpétuelle; il est évident que la femme, en apportant ses biens au mari, entendait, non les lui abandonner, mais les lui prêter. Il est donc probable que la clause de stipulation , si usitée d'ailleurs dans toute espèce de contrat, finit par devenir une clause habituelle dans tous les contrats de mariage ; et cette clause répondait si bien à l'intention vraisemblable des parties et à leurs véritables intérêts , que Justinien crut devoir la sous-entendre lorsqu'elle n'était pas formellement exprimée ^ Ainsi disparut l'ancienne action rei uxoriœ; en la remplaçant par une condictio, Justinien ne fit que suivre l'usage; et quelque importante que fût en théorie cette réforme qui rendait la dot temporaire et faisait de la datio dotis un simple prêt, il est fort probable qu'en pratique elle passa presque inaperçue.
1 Bechmann, of. cit., I, p. 116 et suiv.
2 Tertulliea, Apolog. , 6.
3 L. un. § 1, C, De rei uxor act., V, 13 : « . . . Quasi omnibus dotalibus instrumentis a prudentissimis viris confectis. . . »
Mais le législateur ne pouvait s'arrêter là : cettte première réforme dans le régime dotal en entraînait une seconde , plus importante encore, et qui va faire l'objet de la dernière partie de cette dissertation.
L'ancienne maxime dotis causa perpétua est, dont toute cette étude n'est que l'explication et le commentaire, va nous occuper encore à un nouveau point de vue. De cette maxime découlaient, à l'origine, deux conséquences bien distinctes : la femme ayant abandonné ses biens dotaux, non pour un temps, mais pour toujours, il en résultait qu'elle n'avait plus sur ces biens, ni aucun droit de propriété, ni aucun droit de créance. Une double réforme était donc nécessaire pour que le régime dotal devînt ce qu'il est aujourd'hui : il fallait que la femme devînt créancière des biens dotaux, il fallait qu'elle en devînt propriétaire.
On vient de voir comment la première de ces deux réformes s'est progressivement accomplie. D'abord est venue une action exceptionnelle et extra-pécuniaire, l'action rei uxoriae; puis une action régulière, l'action ex stipulatu. Dès lors, la datio dotis est devenue une sorte de prêt, et la femme n'a perdu la propriété des biens dotaux que pour acquérir sur ces biens un droit de créance.
Cette première réforme contenait en germe la seconde. Une fois constitué débiteur des biens dotaux , le mari devait cesser d'en être propriétaire, c'était une nécessité logique, car il est illogique et contradictoire de considérer comme ayant un droit de propriété, c'est-à-dire un droit perpétuel, celui qui n'a reçu des biens que pour un temps et sous l'obligation de les rendre. En d'autres termes, déclarer le mari débiteur des biens dotaux, c'était abroger l'ancien principe de la perpétuité de la dot, et dès lors les deux conséquences de ce principe devaient tomber l'une après l'autre.
Ainsi le voulait la logique , mais la logique et les lois po-
sitives ne vont pas toujours d'accord, et il faut bien convenir qu'ici la jurisprudence romaine n'a pas osé suivre la logique jusqu'au bout. Elle s'est arrêtée à moitié chemin, balancée entre deux influences contraires. D'un côté, c'étaient les antiques traditions de Rome , qui voulaient que le paterfamilias fût maître de la dot comme il était maître de la famille. D'autre part, c'était l'exemple des Grecs dont les lois , appliquées par les magistrats romains eux-mêmes dans les provinces grecques de l'Empire, attribuaient la propriété de la dot, non pas au mari, mais à la femme * ; c'était dans Rome même la tranformation de l'ancienne constitution de la famille, qui nécessitait une transformation correspondante de l'ancien régime dotal. Ce conflit d'influences opposées se dénoua par une de ces transactions dont la jurisprudence romaine offre tant d'exemples : les anciens principes furent maintenus en théorie , ils furent amendés ou éludés dans l'application. Le droit de la femme sur la dot resta, en principe , un simple droit de créance ; mais ce droit de créance fut renforcé de tant de privilèges et de garanties qu'il finit par équivaloir, en fait, à un droit de propriété. L'on va voir comment ce système complexe et bizarre , ébauché d'abord par la jurisprudence classique, a ensuite trouvé son expression complète dans les lois de Justinien.
I. Depuis le commencement de l'Empire, depuis le moment où la corruption des mœurs rendit la conservation des dots à la fois plus difficile et plus nécessaire , le but constant que poursuivit la jurisprudence romaine, ce fut de garantir la femme, créancière des biens dotaux, contre tous les risques auxquels un droit de créance est naturellement exposé.
1 On en a la preuve dans l'édit de Tiberius Julius Alexander, gouverneur d'ÉgypLe , de l'an 68 (§ 5, Hœnel, Corpus legum, p. 269) : « ... Comme les biens dotaux n'appartiennent point au mari qui les a reçus, le divin Auguste et mes prédécesseurs ont ordonné que le fisc, créancier du mari , rendît ces biens à la femme. — Tàç (xèv fàp Trpcïy.ocç àXXorpîaç ouffaç xai cù twv £tX7)cpoTwv àvS'pMv, xai ô ôeà; SeêaCTTOç è)cÉXeu(jev xat ot s7i:ap)(oi ix. tcu (p((j)tou Taîç -^uvai^lv à-TtoBi^ocsbon... Bechmann, op. cit., I, p. 111 et suiv.; cpr. Caillemer, La restitution de la dot à Athènes, p. 10 et suiv.
Chacun sait combien un droit de créance est fragile ; il dépend de la solvabilité d'un débiteur, qui peut à chaque instant se rendre insolvable , et cela de. deux manières différentes : soit en aliénant ses biens , soit en contractant de nouvelles dettes. La femme, créancière de la dot, se trouvait exposée à ce double danger ; aussi le législateur eut-il soin d'établir pour elle une double garantie : d'un côté, la loi Julia empêcha le mari de dissiper la dot par des aliénations; de l'autre, un privilège attaché à la créance dotale empêcha le mari de dissiper la dot en faisant des dettes. Ces deux mesures, qui se complétaient l'une l'autre, exigent chacune quelques mots d'explication.
La loi Julia de adulteriis, portée sous Auguste*, défendit au mari d'aliéner ou d'hypothéquer les biens dotaux les plus précieux, c'est-à-dire les immeubles. C'était déjà une réforme importante , mais dont il ne faut pas cependant exagérer la portée. Remarquez que le législateur adressait la défense d'aliéner au mari et non à la femme ^ , ce qui montre bien qu'à ses yeux le mari était toujours le seul propriétaire de la dot. La femme restait donc réduite à une simple créance, à une simple action personnelle, et l'inaliénabilité du fonds dotal n'était qu'une garantie et qu'un accessoire de cette action \ Ici cependant une objection se présente : on rencontre quelques textes qui semblent accorder à la femme le droit de revendiquer, après le mariage , le fonds dotal indûment vendu par le mari*. Comment peut-elle le revendiquer si elle n'en est pas propriétaire? Voici l'explication bien simple de cette difficulté. Le mari, qui s'était indûment dessaisi du fonds dotal , avait une action en revendication pour le reprendre , et cette action constituait elle-même
1 Paul, Sent, II , 21 b. § 2; L. 1, D., ad L. J. de adult., XLVIII, 5.
2 Gaius , II , 63.
3 L. 3 § 1 , D., Z>e fundo dot., XXIII, 5 : « Toties non potest alienari fundus quoties mulieri actio de dote competit aut omnimodo competitura est. »
* La loi 77 § 5, D., De L., 2°, XXXI, suppose évidemment une action intentée par la femme contre le tiers acquéreur du fonds dotal. Bechmann, op. cit., II, p. 461. Voyez aussi L. 13 § 3, D., De fundo dot., et Démangeât, Du fonds dotal, p. 332.
une valeur dotale, que la femme pouvait se faire restituer avec les autres biens dotaux. Si le mari se refusait à faire cette cession de bonne grâce , il est probable que le magistrat, comme dans d'autres cas analogues, ne tenait pas compte de ce refus , et autorisait la femme à intenter la revendication utiliter, comme si cette action lui avait été cédée. Mais que la cession fût réelle ou fictive, toujours est-il que la femme revendiquait comme cessionnaire , c'est-à-dire comme représentant, comme procureur fondé du mari. Elle revendiquait en disant non pas : « Ce fonds est à moi, » mais : « Ce fonds est à mon mari. » Yoilà comment elle revendiquait, bien qu'elle ne fût point propriétaire; cette revendication n'était pour elle qu'une sûreté et un accessoire de sa créance , à peu près comme une action hypothécaire ^ ; de même qu'un créancier qui aurait hypothèque sur l'objet même de sa créance, la femme pouvait suivre, entre quelques mains qu'il passât, le fonds qui lui était dû.
Mais quelque utile que fût cette première réforme, elle était encore insuffisante. Il ne suffisait pas de protéger la femme contre les tiers acquéreurs et les créanciers hypothécaires du mari : il fallait la protéger encore contre les créanciers chirographaires, car autrement ceux-ci seraient venus concourir avec la femme sur le fonds dotal lui-même, et auraient ainsi détourné à leur profit le bénéfice de la loi Julia qui n'avait point été faite pour eux. La femme obtint donc pour sa créance dotale un privilège, c'est-à-dire un droit de préférence à l'encontre des autres créanciers chirographaires du mari. Ce privilège présentait une particularité fort remarquable. On sait que, en droit romain, les privilèges n'impliquaient aucun droit réel; aussi portaient-ils, non sur tel ou tel bien du débiteur, mais sur l'ensemble de son patrimoine. Au contraire , le privilège de la femme , tout en portant sur tous les biens du mari, frappait, ce semble , plus spécialement et avec plus de force les biens dotaux et les biens acquis avec des deniers dotaux^ Les textes, sur ce
1 3henQ§ , Jahrbûcher fur die Dogmatik , t. I, p. 130.
2 Ainsi , quand l'action dotale s'exerçait de peculio contre le père du mari , la
point, sont trop obscurs et trop rares pour qu'il soit permis de rien préciser. Mais ce qu'il y a de certain, c'est que ce privilège, quelle qu'en fût l'énergie, ne pouvait être, comme tous les privilèges, que l'accessoire d'un simple droit de créance.
On doit comprendre maintenant comment ces deux mesures de protection se complétaient l'une l'autre, et comment, à elles deux, elles prêtaient à la créance dotale toute la solidité d'un droit réel. Grâce à sa revendication utile, la femme était protégée contre les aliénations du mari ; grâce à son privilège , elle n'avait plus à craindre les dettes que le mari pourrait contracter. Elle avait à la fois droit de suite et droit de préférence. Elle avait, en un mot, presque tous les avantages de la propriété, et cependant elle n'était point propriétaire, car sa revendication utile tout comme son privilège n'étaient, nous le répétons, que des moyens de faire valoir sa créance, des accessoires de sa créance; elle n'était donc que créancière, et le seul propriétaire de la dot, c'était toujours le mari.
II. Tels étaient les principes sous l'ancienne jurisprudence, tels ils sont encore sous Justinien. Les réformes de ce prince à cet égard n'ont pas, si je les comprends bien, toute l'importance que bien des interprètes leur attribuent. Ces réformes portent, non sur le droit même de la femme, mais sur les accessoires de ce droit : ces accessoires, tels que privilèges et hypothèques, se renforcent et se multiplient ; mais le droit principal lui-même reste ce qu'il a toujours été, un simple droit de créance.
Ces réformes sont au nombre de trois : en l'an 529 , la loi 30, C, De jure dotium (V, 12), renforce le privilège de la femme dont j'ai parlé tout à l'heure ; en l'an 530, la loi unique, C, De rei uxorias actione (Y, 13) confère à la femme une hypothèque légale; en l'an 531 , la loi 12, C, Qui po-
femme était préférée au père, mais sur les res dotales seulement. L. 22 § 13, D., Sol. matr.. XXIV, 3; cpr. la loi 54, D., De J. D., XXIII, 3, et les interprétations divergentes de Pellat, Textes sur la dot, p. 244; Bechmann, op. cit., II, p. 463 , Czyhlarz, op. cit., p. 409.
tiores (VIII, 18), unit l'hypothèque au privilège et en fait une hypothèque privilégiée. Or un privilège, une hypothèque, une hypothèque privilégiée, ne sont et ne peuvent être que des accessoires d'un droit de créance, et c'est là, comme je vais le prouver, tout ce que ces trois lois ont établi.
A. — Je dis d'abord que la loi 30, C, De jure dotium, ne fait qu'étendre et compléter le privilège de la femme. Yoici ce que ce privilège avait d'incomplet : n'étant qu'un simple droit personnel , il ne pouvait être opposé qu'aux créanciers chirographaires du mari, non à ses créanciers hypothécaires. Sans doute , si la dot consistait en immeubles, la femme n'avait rien à redouter, car son privilège alors se trouvait complété par la loi Julia, qui défendait d'hypothéquer le fonds dotal. Mais si la dot était mobilière et que le mari eût hypothéqué les meubles dotaux, la femme n'était plus protégée, ni par la loi Julia, qui ne pouvait s'appliquer aux meubles, ni par son privilège, qui ne pouvait s'opposer aux créanciers hypothécaires. Il y avait donc là une lacune dans le système de garanties établi par la loi, et c'est cette lacune que vient combler notre loi 30 :
« In rébus dotalibus, sive mobilibus, sive immobilibus, seu se moventibus, si tamen exstant, sive œstimatae sive insestimatse sint, mulierem in bis vindicandis omnem habere post dissolutum matrimonium prserogativam jubemus; et neminem creditorum marili qui anteriores sunt posse sibi potiorem causam in bis per hypothecam vindicare ; cum eœdem res et ab initio uxoris fuerint et naturaliter in ejus permanserint dominio; non enim, quod legum subtilitate transitus earum in patrimonium mariti videatur fieri , ideo rei Veritas deleta vel confusa est; volumus itaque eam in rem actionem in hujusmodi rébus quasi propriis habere, et hypothecariam omnibus anteriorem possidere; ut sive ex naturali jure ejusdem mulieris res esse intelligantur, sive secundum legum subtilitatem ad mariti substantiam pervenisse videantur , per utramque viam , sive in rem sive hypothecariam, ei plenissime consulatur. »
Dans ce texte difficile, il faut, je crois, distinguer tout
d'abord deux parties Lien différentes : la première , qui finit aux mois per hypothecam vindicare, contient ce que j'appellerai le dispositif de la loi ; la seconde , qui commence aux mots cum eœdem res, n'en contient que les motifs.
La première partie , prise en elle-même et isolée de la seconde, ne présente pas, ce me semble, de grandes difficultés d'interprétation. Le droit conféré à la femme y est bien nettement défini : c'est une prœrogativa^ , c'est-à-dire une simple priorité de rang. Cette prérogative ne s'exerce que sur les biens qui sont encore dans le patrimoine du mari, et non sur les biens aliénés^; elle ne s'exerce que contre les créanciers chirographaires ou hypothécaires du mari et non contre les tiers-détenteurs ^ Il n'y a là bien évidemment qu'un droit de préférence, un privilège, et jusqu'ici nous ne voyons apparaître pour la femme ni droit d'hypothèque ni droit de propriété.
Or, ce que Justinien n'a point accordé à la femme dans la première partie de cette loi , il ne lui a point accordé non plus dans la seconde; car cette seconde partie, si je la comprends bien, a pour but, non d'ajouter quelque chose à la première, mais seulement de la motiver et de la justifier. Justinien, on le sait, s'est toujours complu dans ces amplifications plus pompeuses que solides , où , quittant le rôle du législateur pour prendre celui de l'interprète , il exalte les mérites de ses lois. Notre loi 30 avait grand besoin d'une apologie de ce genre : donner à un privilège le pas sur des hypothèques, c'était une nouveauté sans précédent, et qui, au point de vue doctrinal, soutenait difficilement la critique : car n'était-il pas étrange et contradictoire de voir la femme
1 « Praerogativa in vindicandis. . . » Sur le sens très-élastique du mot vindicare , cpr. LL. 24, D., De tut. dat., XXVI, 5; 1 § 10, D., Demag conv., XXVII, 8; 7, D.. De légation., L, 7 ; et Brisson, De verb. sign., h. v.
2 « In rébus. . . si tamen exstant. » Les mots res extantes , dans la langue du Code, sont opposés aux mots « res dissipatx vel consumtae » (L. 12 § 1, C, Qui pot., VIII, 18), « res alienafsevel consumtae. » L. 6 § 3, C, De sec. nupt., V, 9. — Czyhlarz, op. cit., p. 413.
3 c( ...Neminem creditorum mariti qui anteriores suunt posse sibi potiorem causam ... »
l'emporter sur tous les créanciers hypothécaires, sans avoir elle-même ni hypothèque ni aucun droit réel? Justinien s'efforce d'expliquer cette anomalie de la façon suivante : « Sans doute , si l'on se place au point de vue légal et qu'on raisonne subtilement , il faut dire que le mari est seul propriétaire de la dot (« legum subtilitate, transitus in patrimonium mariti videturfîeri ; ») mais si l'on se place au point de vue pratique, si l'on regarde à la réalité des choses (m Veritas), l'on reconnaîtra que la dot, établie dans l'intérêt de la femme, n'a jamais cessé en fait de lui appartenir. On peut donc considérer la femme comme ayant conservé sur les biens dotaux une sorte de domaine, non pas légal, mais naturel et de fait (« res naturaliter in ejus permanserunt dominio, ») et lui permettre de prélever ces biens sur la masse comme s'ils étaient restés sa propriété (« volumus eam in rem actionem in hujusmodi rébus qumi propriis habere. ») Cette fiction est assurément fort légitime, puisqu'elle n'est, comme toutes les autres fictions romaines, qu'un détour pour échapper à la subtilité du droit et revenir à l'équité. L'on peut encore, par une autre voie détournée, arriver au même but : Ton peut considérer la femme comme ayant sur les biens dotaux une hypothèque antérieure à toutes les autres. Peu importe à laquelle de ces deux fictions on ait recours, peu importe que l'on qualifie l'action dotale de revendication ou d'action hypothécaire. Ce qu'il faut, c'est que, par une voie ou par l'autre, l'on arrive à procurer à la femme une complète sécurité ; « per utramque viam , sive in rem sive hypothecariam , ei plenissime consulatur^ »
Cette interprétation de la loi 30 s'écarte, j'en conviens, de l'opinion commune. D'après la plupart des interprètes , la seconde partie de cette loi contiendrait, non pas de simples considérations théoriques, mais des dispositions posi-
1 Je n'analyse pas la fin de la loi 30, qui s'écarte de l'objet de cette étude. Je remarquerai seulement que le mot usucapio ici , tout comme le mot vindicare au commencement , n'est point pris dans son sens technique et habituel. Cujas , ad L. 12 , D., De fundo dot. [0pp., t. IV, p. II, col. 673).
tives, par lesquelles Justinien, bouleversant de fond en comble les anciens principes, conférerait à la femme, sur les biens dotaux, et un véritable droit d'hypothèque et un véritable droit de propriété. Ces deux assertions me paraissent aussi inadmissibles l'une que l'autre.
Ce n'est point une véritable hypothèque que la loi 30 donne à la femme. Cette hypothèque, la femme ne l'a obtenue qu'un an plus tard , par la loi unique De rei uxorias actione * , qui , loin de se référer à la loi 30 , présente l'hypothèque de la femme comme une création sans précédent. Si Justinien eût voulu créer cette hypothèque légale lorsqu'il rédigeait la loi 30 , il ne se fût pas contenté , pour annoncer une innovation de cette importance, de glisser dans une phrase diffuse le moi hypothecaria.
Si ce n'est pas une hypothèque que la loi 30 donne à la femme, sera-ce la propriété des biens dotaux? Pour le prétendre, il faudrait soutenir de deux choses l'une : ou que les biens dotaux n'ont jamais été la propriété du mari, ou qu'ils ont de plein droit cessé de l'être à la fin du mariage ; or ces deux thèses me semblent, l'une comme l'autre, bien difficiles à défendre. Dira-t-on , en s'attachant à quelques expressions équivoques de la loi 30, que la dot n'est jamais réellement entrée dans le patrimoine du mari? Mais ce serait s'inscrire en faux contre cent textes formels du Digeste , des Institutes et du Code ^. Essaiera-t-on alors de soutenir que la propriété du mari sur la dot n'est qu'une propriété résoluble et qui fait retour à la femme sitôt que le mariage se dissout? Mais les textes comme les principes repoussent une telle interprétation. Les textes : notre loi parle, non d'un domaine que la femme recouvre , mais d'un domaine qu'elle conserve : « Esedem res et ab initio uxoris fuerunt, et naturaliter in ejus permanserunt dominio. » — Les principes : c'est, en effet, un principe élémentaire que le droit de propriété, étant de son essence un droit absolu, est parla même un droit perpétuel. On peut concevoir une propriété condi-
1 En l'an 530. La loi 30, C, De J. D. est de l'an 529. Czylharz, op. cit., p. 418.
2 Voyez Pr., J., q. alien. licet, II, 8 ; L. 23, C. De J. D., V, 12, etc.
tionnelle, on ne peut concevoir une propriété temporaire. Si vous me transférez votre bien sous cette clause qu'il cessera de m'appartenir si je meurs avant vous, j'acquiers par Là une propriété conditionnelle, car il est possible que je vous survive et qu'ainsi votre bien me reste à toujours , et c'est parce que mon droit a des chances de durer toujours qu'on peut le considérer dès à présent comme un droit de propriété ; mais si vous me cédez votre bien pour cinq ans ou pour un terme quelconque, ce n'est point la propriété que vous me cédez : le bien n'a pas cessé de vous appartenir, puisque vous ne vous en êtes dessaisi un instant qu'avec la certitude de le reprendre. Or la dissolution du mariage n'est pas une condition mais un terme , puisqu'elle ne peut manquer d'arriver tôt ou tard. Dire que le mari est propriétaire de la dot, mais seulement tant que dure le mariage, c'est dire qu'il est propriétaire ad tempus, ce qui est une contradiction et un non-sens.
Ce n'est pas tout : les objections se multiplient à mesure qu'on examine de plus près le texte de la loi 30. Dès les premières lignes de ce texte, Justinien a soin de rejeter catégoriquement toute distinction entre les meubles et les immeubles, entre les choses estimées et non estimées *. Prétendrait-on que la femme peut revendiquer jusqu'aux meubles dotaux, jusqu'aux biens dotaux estimés? Ce serait effacer toutes les distinctions de la loi Julia, que Justinien a expressément confirmées %• ce serait mettre à néant le contrat d'estimation que Justinien a expressément consacré ^ Évidemment, si la femme n'a qu'un seul et même droit sur les choses estimées ou non estimées, ce ne peut être qu'un droit de créance et non un droit de propriété.
Ce n'est donc pas, on le voit, cette fameuse loi 30 qui a abrogé l'ancien principe et transporté du mari à la femme la propriété des biens dotaux. Ce ne sont pas non plus les
' L. 30 , C, De 3. D. : « In rébus dotalibus sive mobilibus sive immobilibus seu se moventibus... sive aestimatae sive inaestimatae sint... » ' L. un., § 15, C, De reiuxor. ad., V, 13. '■' L. un., § 9, C, eod. Ut.
deux autres lois ultérieures. Quelques mots suffiront pour le prouver.
B. — La loi 30 présentait, on vient de le voir, une singulière anomalie : elle accordait à la femme la préférence sur les créanciers hypothécaires, sans lui accorder une véritable hypothèque. La loi un., C, De reiux. act., V, 13, vint faire disparaître cette bizarrerie, en conférant à la femme une hypothèque tacite. Grâce à cette hypothèque, qui portait sur les meubles dotaux comme sur les immeubles, la femme put suivre le meuble dotal aliéné par le mari et agir contre le tiers acquéreur. Mais il ne faut pas se méprendre sur le caractère de cette action : ce n'était point une revendication , c'était une simple action hypothécaire , et il en résulte que le tiers détenteur pouvait écarter la femme , soit en lui opposant le bénéfice de discussion , soit en lui payant la valeur qui lui était due. On pourrait cependant me faire ici une objection spécieuse : si le tiers détenteur, pourrait-on dire, jouit en principe de l'option de payer ou de délaisser, cette option ne peut plus se concevoir lorsque la chose à payer et la chose à délaisser ne sont qu'une seule et même chose, c'est-à-dire lorsque le créancier a hypothèque sur la chose même qui lui est due. Or c'est précisément ce qui a lieu ici : la femme qui poursuit hypothécairement le meuble dotal poursuit la chose même qui lui est due; le tiers détenteur ne peut donc se soustraire à une restitution en nature ; il ne peut payer qu'en délaissant, et l'action hypothécaire dirigée contre lui a toute l'énergie d'une revendication. — Je réponds à cela que Justinien, en soumettant les meubles dotaux à l'hypothèque de la femme, n'a point entendu défendre au mari de les aliéner, puisque, dans la loi même qui établit cette hypothèque, il a expressément confirmé l'ancienne loi Julia. Or, si l'aliénation du meuble dotal est valable à rencontre de la femme, il en résulte qu'elle prive la femme du droit de réclamer ce meuble en nature et qu'elle transforme sa créance en une créance d'argent. La femme peut donc être désintéressée et écartée, soit par le tiers acquéreur du meuble dotal, soit aussi par le créancier
qui, ayant hypothèque sur ce meuble, exercerait contre elle le jus offerendi. Nous pouvons donc conclure que le droit d'hypothèque de la femme sur les biens dotaux n'a rien qui ressemble à un droit de propriété.
C. — La femme , en vertu de son privilège , avait le pas sur tous les créanciers chirographaires du mari ; en vertu de son hypothèque, elle n'avait le pas que sur les créanciers hypothécaires postérieurs au mariage. Pour lui donner également la préférence sur les créanciers hypothécaires plus anciens, Justinien n'avait qu'à unir ensemble le privilège et l'hypothèque. C'est ce qu'il fit dans la loi 12, C, Qui potiores, VIII, 18. Je ne m'arrête pas sur cette loi, qui, au point de vue spécial de cette étude, ne présente que peu d'intérêt. D'ailleurs, il est temps d'en finir.
Nous n'avons plus maintenant qu'à jeter un dernier regard d'ensemble sur la longue route que nous avons parcourue. Quelque longue qu'elle ait été, elle ne nous a pas encore conduits au but. Les nombreuses réformes qui eu marquent comme les étapes successives n'ont toutes été que des demi-réformes , et le principe suranné dotis causa perpétua est, qui avait été notre point de départ, nous le retrouvons encore en arrivant au terme. Sous Justinien encore, on peut dire : la dot est perpétuelle , puisque le mari acquiert sur elle un droit perpétuel, le droit de propriété. Mais si le principe est resté, toutes ses applications ont été si bien atténuées ou éludées, qu'il a presque entièrement disparu de la pratique et qu'il faut le regard pénétrant du théoricien pour le découvrir. Aussi, durant ces longs siècles d'ignorance qui suivirent l'invasion des Barbares, ce principe abstrait et subtil devait tomber en oubli, et la femme devait devenir en droit ce qu'elle était déjà en fait, propriétaire de la dot. Ainsi disparut le dernier vestige de l'ancien principe dos perpétua est. Ainsi s'acheva cette lente évolution législative qui, commencée aux temps à demi fabuleux de Garvilius Ruga, ne devait trouver son terme que dans la jurisprudence de nos pays de droit écrit.
