CHAPITRE PREMIER

Jusqu'ici l'étude des diverses législations européennes a fait successivement passer sous nos yeux les divers éléments juridiques qui ont concouru à former le droit et la civilisation modernes. Nous avons vu tour à tour les coutumes grossières des Germains du Nord se développer en s'épu- I rant dans les codes de la Scandinavie et dans les institutions féodales de l'Angleterre, tandis que dans le 31idi la tradition romaine et canonique retenait sous son empire la classique i Italie et la catholique Espagne. Tous ces éléments, sans I exception , vont reparaître à nos yeux , groupés et réunis , j dans l'étude historique de la loi française ; le droit germanique, le droit féodal, le droit romain, le droit canonique, ont chacun sa place et son jour dans le tableau varié et changeant que nous présente l'ensemble de nos coutumes nationales. Parcourez une à une ces diverses provinces qui devront composer un jour la nation la plus jalouse et la plus fière de son unité , vous y verrez dominer tour à tour l'esprit canonique de l'Espagne, l'esprit romain de l'Italie, l'esprit germanique des États du Nord, l'esprit féodal de l'Angleterre. Pour éclairer les coutumes françaises, nous devrons donc rassembler tous les documents épars que nous sommes

allé puiser d'une extrémité de l'Europe à l'autre, et cette | étude spéciale de notre droit sera en même temps un résumé ( o^énéraï de tout ce qui précède. I

Mais est-ce là tout, et l'analyse de notre loi française va- • ! t-elle nous offrir seulement une combinaison nouvelle d'élé- i ments déjà connus? A côté de ces origines juridiques qui j sont moins françaises qu'européennes, n'allons- nous pas ! découvrir quelque source nouvelle et exclusivement riatio- j nale? Plusieurs savants ont cru la trouver dans les mœurs ! et les lois gauloises : ils ont exploré avec un soin pieux ces l antiques institutions de nos pères, ils ont affirmé leur ori- { ginalité et leur persistance , et cette opinion , propagée avec un zèle auquel le sentiment patriotique n'était peut-être pas étranger, a rallié en France de nombreux et chaleureux partisans*. La question est trop vaste pour trouver place I dans le cadre de cette étude; elle n'y touche que par un point, et, sur ce point spécial, la solution me paraît simple et facile : je n'hésite pas à dire que, de toutes les institutions i françaises relatives à la condition privée de la femme, il } n'en est pas une seule où l'on puisse reconnaître avec certi- ' tude ou même avec quelque vraisemblance l'empreinte du droit celtique. Tous les documents qui nous restent sur la condition civile des femmes dans la Gaule druidique se réduisent à quelques indications éparses dans le livre de César; je vais les réunir et l'on verra que, parmi les institutions qu'elles signalent , les unes ont disparu sans laisser j de trace , les autres ressemblent si bien à celles de la Germanie , qu'il est impossible aujourd'hui à l'œil le plus exercé de démêler, parmi les débris qui en restent, ce qui appartient aux Germains et ce qui doit revenir aux Gaulois.

A coup sûr les plus zélés partisans du droit celtique ne nous demanderont pas de ranger parmi les origines de notre droit certaines coutumes sauvages dont parle César, telles que la promiscuité des femmes entre tous les membres d'une

' Voy. surtout : Grosley, Recherches pour servir à l'histoire du droit français, ,, Paris, 1752; — Chambellan, Études sur l'histoire du droit français , Paris, 1848. É

même famille et l'usage de brûler l'épouse favorite sur le même bûcher que le cadavre du mari'. Quant à la polygamie en usage chez les chefs de tribus, quant au droit de juridiction attribué au mari et à l'assemblée des proches pour réprimer les délits de la femme ^, sont-ce là des traits particuliers aux mœurs celtiques? ce que César nous dit ici des Gaulois, n'est-ce pas précisément ce que Tacite nous disait des Germains ?

J'arrive enfin au passage le plus important, celui où César nous décrit le régime matrimonial usité dans les Gaules : « Le mari , dit-il , apporte au ménage une somme égale à la dot de réponse; on confond ces deux apports, l'on en conserve les fruits, et l'on attribue le tout à l'époux survivante » Je n'essayerai point de rendre compte de tous les débats suscités par ce passage célèbre, ni d'ajouter une explication nouvelle aux dix explications qu'il a déjà reçues. Elles peuvent toutes, en somme, se ramener à deux principales : les uns ont vu dans le contrat décrit par César une sorte de communauté partielle avec gains de survie, et ce régime ainsi compris ne diffère point, dans son principe, des pactes nuptiaux usités chez les Germains du Nord*; les autres y ont vu une convention particulière , qui aurait frappé d'inaliénabilité pendant toute la durée du mariage les apports des deux époux et les revenus mêmes de ces apports". Un pareil régime matrimonial serait, j'en conviens, particulier aux Gaulois, mais tellement particulier, qu'on n'en pourrait trouver de semblable ou d'analogue, ni dans la législation française , ni même « dans aucune

1 César, V, 14; VI, 19.

2 César, VI, 19 : « Viri in uxores... vitaa necisque habent potestatem ; et quum pater familiae, illustriore loco natus , decessit, ejus propinqui conveniunt, et de morte si res in suspicionem venit, de uxoribus in servilem modum quaeslionem habent. »

3 Ibid. : «Viri, quantas pecunias ab uxoribus dotis nomine acceperunt, tantas ex suis bonis, aestiraatione facta, cum dotibus communicant. Hujus omnis pecuniœ conjunctim ratio habetur, fructusque servantur. Uter eorum vita superarit, ad eum pars utriusque cum fructibus superiorum temporum pervenit. »

'' Voy. suprà, p. 227, 228.

^ Voy. Humbert, Du régime nuptial des Gaulois, Paris, 1858.

autre coutume connue'. » C'est donc en vain que nous cherchons les vestiges d'un droit purement national : partout où nous ne rencontrons pas les traces du droit romain, nous reconnaissons celles du droit germanique. Peut-être, au reste, les coutumes germaines apportées par l'invasion ne se sont-elles si aisément implantées sur le sol gaulois que grâce à cette affinité avec les coutumes celtiques , qui leur avaient, pour ainsi dire, préparé le terrain. C'est à cet obscur travail de préparation que se réduit, selon toute apparence , la part qui revient aux institutions gauloises dans la formation de notre droit national. Hâtons-nous de sortir de ces ténèbres , pour suivre la tradition germaine à travers les transformations successives qu'elle a subies , en passant tour à tour dans les capitulaires de nos premiers rois, dans notre loi féodale , enfin dans nos anciens coutumiers.

Toutes les nations de l'Europe moderne -sont sorties en semble du chaos de l'invasion barbare : chacune d'elles compte des Germains parmi ses ancêtres et un code barbare parmi ses monuments législatifs. Mais tous ces codes sont loin d'être semblables les uns aux autres , et sous des dénominations communes se cachent ici des notions différentes et presque opposées. On a déjà pu s'en convaincre dans les pages qui précèdent : on a vu combien la loi des Scandinaves, où la tradition germaine s'est conservée sans mélange, ressemble peu à la loi des Visigoths par exemple, dont la physionomie barbare s'est presque effacée sous l'influence romaine et canonique. Issue des mêmes origines, mais dans des circonstances différentes , la loi des Francs forme en quelque sorte un terme moyen entre les coutumes encore primitives de la Scandinavie et les codes déjà savants des monarchies gothiques ; en parcourant ses diverses disposi-

' Ch. Giraud, Essai sur l'histoire du droit français , Paris, 1846, p. 36.

lions, nous allons la voir incliner tour à tour, tantôt vers les lois des Germains du Nord , tantôt vers celles des Germains du Midi.

Chez les Francs comme chez les Germains du Nord, la femme restait toujours en tutelle; les anciennes formules en font foi*. Mais cette tutelle, loin d'être la négation de ses droits, les consacrait en les protégeant. La femme était propriétaire, et pouvait acquérir des immeubles comme des meubles ^ Elle acquérait d'abord par succession : jamais les lois des Francs , sans en excepter même la fameuse loi saliquBy n'ont dénié à la fille, à la mère, à la sœur, les droits d'héritière ; la femme , il est vrai , ne pouvait prétendre à la terre salique , au domaine des aïeux, qu'à défaut d'héritiers mâles ^; mais en revanche elle avait un droit privilégié, ou tout au moins un droit égal, sur le reste de la succession\ Elle acquérait aussi, lorsqu'elle était victime d'un tort ou d'une injure, la composition payée par l'offenseur ^ Enfin elle était dotée : c'est ici son droit le plus précieux, la plus ferme garantie de son indépendance , et ce droit est consacré chez toutes les tribus franco-germaines. Si les anciennes formules nous représentent la mariée comme vendue par ses tuteurs à son nouvel époux, ce n'est là qu'un pur symbole , semblable à celui de la coemptio romaine : le sou et le

1 Pour la femme mariée : « Placuit inter nos... et Sophia quae... legem videtur vi- Yere Salica, ipso namque jugali et mundualdo suo consentieote. » Muratori, Antiq. Italie., t. II , col. 271. — Pour la veuve : « Ego Helegrina, consensu et voluntate de filiomeo Aliperto, in cujus mundium ego permaneo.... » Du Gange, v» Mundualdus. — Le reparius, qui intervient dans le second mariage de la veuve, est aussi un véritable tuteur. Form. longob., 20, 21 (Canciani, t. II, p. 477).

2 Form. Marculfi, I, 12; form. Sirmond., 17, 18; form. Andegav., 40 (Ch. Giraud, t. II, p. 434).

3 Capit. Childerici, ann. 561-581 (Pertz, t. IV, p. 10).

'» L. Burgond., XIV, 2 : « Si forte defunctus nec filium nec filiam reliquerit, ad sorores vel propinquos parentes hereditas redeat ». — L. Ripuar., LVI, 3 : « Si autem nec eos (fratres sororesve) habuerit , tune soror matris patrisque succédât . » — L. Thuring., VI, 1, 6.

3 Du moins en partie. Je n'ai pas , sur ce point , de preuves directes , mais seulement des analogies tirées de ce qui est établi, soit par les lois barbares autres que celles des Francs (Gràgàs, Festath., 20; Yigslodi, 54 ; — L. Saxon., 6, § 3), — soit pour les pupilles autres que la femme (L. Burgund., XXVI, 5).

denier de la loi salique^ rappellent le lingot d'airain avec lequel l'époux, dans l'ancienne Rome, frappait le plateau de la balance. La femme franque n'est point vendue ;, elle n'est point l'esclave , la propriété de son mari ; elle est elle-, même propriétaire et deux fois dotée, d'abord par ses parentsS ensuite, comme on va le voir, par son mari luimême.

Au temps de Clovis ou de Charlemagne , tout comme au temps de Tacite, le futur époux apportait en présent à sa fiancée des chevaux, des troupeaux, des armes, souvent même des champs et des maisons^. Cette dot, car on l'appelait de ce nom , était exigée par les lois comme une condition du mariage*. Elle conférait à la femme, non pas une simple expectative, un simple droit de survie^, mais une jouissance et une propriété actuelles, effectives, et qui se réalisaient dès le jour où commençait la vie commune''. De cette communauté de jouissance découlait pour la femme un droit plus important encore : elle était considérée comme l'associée de son mari , comme collaborant avec lui , et le fruit de

1 Frédégaire, ad Gregor. Turon. Epitom., cap. 18 (ap. Bouquet, t. Il, p, 399) : « Legati offerentes solidum et denarium, ut mos erat Francorum, eam (Clotildem) partibus Chlodovei sponsant. » — L'on ne peut voir un achat du mundium, ni dans le reipus, payé au reparius de la veuve (L. Salie, 47), lequel n'est aussi qu'un prix fictif (Grimm, Rechtsalterth . , p. 426); ni dans Yachasius , payé aux parents du premier mari (Capit. Chlodovei, ap. Pertz, t. IV, p. 3), qui est dû, entre autres, à la mère du mari; ni dans le wiltemon (L. Burgund,, 69), qui est dû même aux cognats. Rive, Geschichte der Vormundschaft , t. I, p. 253.

2 Marculf., II, 10; L. Baiuv., VII, 14. Remarquez que cet apport de la femme ne reçoit jamais le nom de dos, mais celui de faderfium, vatergeld, pecunia profectitia.

'i \)e Rozière , Recueil de Formules, Paris, 1859-1861, p. 224-246.

'>■ « Dos légitima. » L. Alamann., 53 ; L. Ripuar., XXXYII, 2; Append. Marc, 52. — Fragm. hist. (Duchesne, t. II, p. 404) : « Item, in die festivitatis septuagesimae , praedictam concubinam suam desponsatam atque dotatam (Carolus Calvus) in conjugem accepit. »

s La dot restait à la femme , non-seulement en cas de prédécès du mari , mais aussi en cas de répudiation (L. Baiuv., VU, 14 ; L. Burgund., XXXIV, 2); enfin, en cas de prédécès de la femme, la dot passait, en tout ou en partie, à ses héritiers. Chlodov. capit., VIII, § 2; Chilper. edict., 4 (Pertz, t. IV, p. 4, 10).

« Append. Marc, 38 ; Constitutio dotis reginae uxoris Karoli III , a. 907 (Walter, t. III, p. 233 et suiv.) : « ... Denostro jure in jus et proprietatem seu dominationem illius transfundimus et perpetualiter habendos delegamus. »

j ORIGINES GERMAINES. 341

' cette collaboration, c'est-à-dire les économies et les acquisitions faites durant le mariage, se partageait, avec plus ou

! moins d'égalité, entre les deux époux*. Ce qui est surtout digne de remarque, c'est que le droit de la femme sur ces conquéts était de la même nature que son droit sur la dot elle-même : ce n'était pas un gain de survie, c'était un droit qui s'ouvrait et se réalisait dès le commencement du mariage, c'était, en un mot, un droit de communauté. Qu'on lise attentivement les anciennes formules, on y verra la

\ femme disposer, pendant le mariage, de sa part de conquéts, non pas comme d'un droit futur, mais comme d'une propriété actuelle ^ ; on la verra en disposer au profit de son mari lui-même, ce qui eût été impossible et absurde s'il eût fallu la mort de son mari pour donner ouverture à ses droits ^ Enfin c'est surtout à la dissolution du mariage qu'appa-

\ raît le vrai caractère du pouvoir conjugal dans les lois franques. On a vu que, chez tous les peuples oi^i la femme est vendue et traitée comme la propriété du mari, elle continue, dans le veuvage, à appartenir à la famille qui l'a achetée*. Chez les Francs, au contraire, le mariage une fois dissous, la veuve quitte la famille de son mari pour rentrer dans la sienne". Le seul droit que les parents du mari défunt con-

* La plupart des lois accordaient à la femme un tiers des conquéts : « Tertiam partem de omnibus quœ Dagobertus rex acquisierat postquam Nanthildis regina regnare cœperat, eidem reservant. » Gesta Dagoberti, 47 (Duchesne, t. I, p. 587); L. Ripuar., XXXVII, 2. — Quelques-unes lui en donnaient la moitié.

^ Marculf., II, 3, 4, 5, 17 : « Ego et conjux mea... de jure nostro Iransmittimus villas illas... quod pariter slante conjugio adquisivimus. »

3 Marculf., I, 12; II, 7 : «Ego illa, dulcissime jugalis meusille,... donc tibi,... tam de hereditate parentum quam de comparatum , vel quod pariter laboravimus. » — * Dans une autre opinion, d'après les lois des Francs, le droit légal de la femme mariée à une part des acquêts n'aurait été qu'un simple droit de survie. Seulement le mari constituait souvent à l'épouse , à litre de dos ou de morgengabe une part dans les acquêts futurs ; et alors celle-ci avait sur les acquêts un droit ferme, comme sur tout autre objet compris dans ces donations. Ce seraient de semblables hypothèses que viseraient les formules citées de iMarculfe. Voyez, Schrôder, Geschichte d. ehel. Gulerrechls , p. 92.

^ Voy. suprà, p. 25, 50, 57.

5 L. Salie, 46. Cpr. Peters, Comment, ad. Ut. 47 (46) L. Salicœ, BeroL, 1830.

servent encore vis-à-vis d'elle, c'est celui d'être consultés, dans le cas où elle voudrait contracter une nouvelle union , ayant encore des enfants de la première ^

Jusqu'ici, comme on le voit, les lois franques sont demeurées fidèles aux plus antiques traditions germaines. Les détails ont pu varier, les principes sont restés les mêmes : propriétaire, héritière, dotée, associée aux droits du mari, à demi indépendante sous la tutelle qui la protège, nous retrouvons la femme chez les Francs à peu près telle que nous l'avions laissée chez les Scandinaves ou dans la Germanie primitive. Mais à côté de ces coutumes vraiment germaniques que les compagnons de Mérovée et de Clovis avaient importées de leur première patrie, les codes francs nous présentent des institutions d'un tout autre caractère, qui, à coup sûr, n'avaient point pris naissance sur les rives de l'Yssel ou du Weser, et que les conquérants des Gaules rencontrèrent pour la première fois sur le territoire de l'Empire. Les lois romaines étaient trop profondément enracinées dans le sol gaulois pour être emportées par le torrent de l'invasion barbare. Elles trouvèrent d'ailleurs un protecteur habile et puissant dans le clergé, qui déjà se montrait docile aux influences parties de Rome. La loi des Yisigoths, dictée par les conciles, semble écrite pour des Romains plutôt que pour des Barbares ^ , et cette loi a longtemps régné sur la Gaule méridionale. Le même esprit qui domine dans le Forum des Visigoths, se trahit souvent, quoique plus timide et plus voilé, dans les monuments juridiques des Burgondes, des Ripuaires et même des Saliens. Je pourrais reprendre une à une toutes les institutions que je parcourais tout à l'heure, et signaler, dans chacune d'elles, à côté du vieil élément germanique, l'élément canonique et romain qui est venu s'y mêler.

La tutelle des femmes, par exemple, était chez les premiers Germains un droit exclusivement domestique et une

' Chlodov. capit., VII, 1 (Pertz, t. IV, p. 3) : « Si de anteriore marito filios habet , parentes infantem suorum consiliare débet. » ^ Voy. suprà, p. 314 et suiv.

sorte de propriété de famille : dans les capitulaiies , nous allons voir cette tutelle passer peu à peu sous le contrôle du clergé et des fonctionnaires royaux. La part de succession des femmes, d'après la plupart des coutumes germaniques, était inférieure à celle des héritiers mâles : l'usage du testament romain vient rétablir entre les deux sexes l'égalité des droits héréditaires*. Le mariage, sous les lois barbares, pouvait se dissoudre par le divorce : les capitulaires , échos des canons ecclésiastiques, le déclarent indissoluble ^ Dans les pactes nuptiaux, l'on voit la dot germanique dégénérer peu à peu , comme chez les Yisigoths , en une sorte de donatio propter nuptias^ . Les donations entre époux, si elles ne sont pas interdites, comme dans la loi romaine, sont du moins soumises à des formalités gênantes \ Enfin, une fois devenue veuve, la mère n'a pas un simple droit d'éducation et de garde sur la personne de ses enfants, comme dans les coutumes Scandinaves ; la loi des Burgondes , comme celle des Yisigoths, lui confère une véritable tutelle ^ En un mot, si nous retrouvons partout l'ancien droit germanique dans les monuments de cette époque , partout aussi nous rencontrons à côté le droit canonique et le droit romain.

Ce mélange confus d'institutions incohérentes est fait pour surprendre des gens habitués, comme nous, à vivre sous l'empire d'une législation régulière et uniforme. Mais reportons-nous par la pensée au milieu des contemporains de Clovis et d'Alaric, et cet étonnement disparaîtra. Il en était du droit , à cette époque , comme de la langue , comme de la société elle-même : le droit n'était pas encore formé, il était

1 Marculf., II, 12 : « Diuroa, sed impia, inler nos consuetudo tenetur, ut de terra paterna sorores cum fratribus portionem non habeant. Sed ego perpendens hanc impietatem..., te, dulcissima filia mea, contra germanos tuos in omni hereditate meee œqualem et legitimam esse constituo heredem. »

2 Cap. Aquisgr., ann. 789, c. 42 ; cap. Worm., ann. 829, III, 3 (Walter, t. II, p. 86, 385).

3 Pétri except., 1 , 30 ; suprà, p. 316.

* Il faut qu'elles soient faites apud ada et par écrit. Marculf., II, 7; for. Sirmond., 17.

e L. Burgund., 59 : « Amisso pâtre, filii , cum omni facuUate, in ejus (viduae) soldtio et poteslate consistant. »

344 LIVKE IV. — CHAPITRE I. |

en voie de formation , et les éléments qui devaient le composer un jour [luttaient entre eux avant de s'unir. Dans ce \ lent et obscur travail de formation, l'on peut distinguer plu- | sieurs phases successives ; celle que nous étudions en ce mo- ; ment et qui s'ouvre avec l'invasion, s'achève et se clôt avec | l'œuvre législative de Charlemagne. Entre ces deux termes, i la distance est grande, au point de départ, ce qu'on appelle le peuple franc n'est encore qu'un assemblage mal uni det tribus indisciplinées, tantôt éparses dans les bois, tantôt.» groupées pour un jour à la suite d'un chef de bande; au il terme de la période , l'État est fondé , les pouvoirs publics i sont constitués, et le nouvel empire qui s'élève, quoique t moins solide que l'ancien , l'égale presque en éclat et en i grandeur. Comment cette révolution s'est-elle accomplie? i Comment au régime patriarcal de la tribu a succédé le ré- ; gime monarchique d'un grand empire? C'est ce qu'il importe v de rechercher; car à cette révolution dans l'ordre politique i correspond une révolution non moins profonde au sein de l la famille , et un changement complet dans la condition de ! la femme.

Les monuments juridiques , qui seront nos seuls guides dans cette recherche, fournissent sur cette transformation ij sociale des renseignements précis et irrécusables. Au début ' de l'invasion, ils nous montrent la tribu germaine régie encore par des institutions patriarcales; chaque famille, se gouvernant elle-même , forme une sorte de république indépendante, et s'il survient un différend entre deux familles rivales, il se règle comme se règle de nos jours un conflit entre deux puissances , par un traité ou par la guerre : la î guerre privée, la faida, qui nous semble aujourd'hui le ( renversement du droit, en était alors la première, peut-être 'i l'unique garantie \ Si maintenant nous franchissons un intervalle de trois siècles , si nous ouvrons les capitulaires des premiers rois carlovingiens , qu'y trouvons-nous? La faida

1 Voy. suprà, p. 198. Cpr. K. A. Rogge, ûber das Gerichtswesen lier Germanem, Halle, 1820.

bolie, la justice publique organisée, et les pouvoirs domesiques soumis au contrôle du pouvoir royal.

Cette réforme radicale n'est que le dernier résultat de )ien des réformes partielles et successives, dont on peut uivre le progrès comme pas à pas dans la série d'actes égislatifs qui occupe cette période. Le jour où la tribu gernaine , abandonnant ses forêts , vint s'établir dans les cités atines , ses lois changèrent comme ses mœurs. Le spectacle l'une civilisation merveilleuse pour des barbares, la douce k irrésistible influence du christianisme, l'habitude de la iiscipline imposée par de longues guerres, l'attrait d'une ne paisible après tant de fatigues et de combats , tout semblait conspirer pour plier ces peuplades turbulentes au joug d'une loi régulière. Toutefois les vieilles institutions germaniques ne succombèrent pas sans résistance. Les premiers législateurs barbares se bornent à déplorer l'usage des guerres privées sans oser les abolir. Ne pouvant supprimer la faida, ils se contentent d'abord d'en régulariser l'exercice : ils déterminent avec un soin minutieux dans quelles conditions peut s'exercer le droit de vengeance , dans quel temps , dans quels lieux, entre quelles personnes*; et les restrictions deviennent de plus en plus étroites à mesure que la civilisation gagne du terrain sur la barbarie ^ Parfois enfin la guerre est interdite , et le traité de paix entre l'offenseur et l'offensé , qui était facultatif de sa nature , est imposé par la loi ^

* Westhgœthalagen , I, 6 (Schlyter, t. I , p. 17) : la vengeance doit s'exercer au lieu même et à l'heure même du délit, « a sama vighvalli oc i sama stund. » — L. Frision, add. I, 1 : « Homo faidosus pacem habeat in ecclesia, in domo sua, ad placitum eundo. » — L. Saxon., II, 6 : « Si mordum quis fecerit. .., ille ac filii ejus sint faidosi. »

2 Par exemple , tandis que les anciennes lois irlandaises permettaient , en principe, de tuer l'offenseur (Gràgàs , Vigslodi, 79, 105; éd. Schlegel, t. II, p. 123), les lois franques veulent que le mal fait à l'offensé soit proportionné au préjudice souffert. L. Ripuar.,77. Cpr. Chlodov. cap. ix (Pertz , IV, 4). Aelfrêdes dômas , XLII, 4 (Schmid, Leipsick, 1858, p. 96).

3 Gràgàs, Vigslodi, 15 (t. II, p. 20) : « Si, dans les trois jours après le meurtre, le meurtrier offre satisfaction et demande la paix, les parents du mort ne peuvent la lui refuser. »

À mesure que l'indépendance individuelle fléchit, l'on voit surgir et s'élever l'autorité du pouvoir royal. Parés des i titres empruntés de patrice et de consul , les chefs barbares ' revendiquent l'héritage des anciens maîtres du monde Sacrés par les pontifes chrétiens, ils se prétendent investis par Dieu lui-même de la mission de faire régner sur la terre la justice et la paix. « Un roi chrétien, disait Ethelred, est le représentant du Christ, c'est donc à lui qu'il appartient de li punir les offenses faites au Christ *. » Ce principe fécond | donne naissance à tout un système d'institutions nouvelles j et bientôt l'on voit s'établir, à côté de la guerre privée , l'ac- 1 cusation et la poursuite au nom du roi^; à côté des arbitres privés, le juge nommé par le roi^; à côté de la composition i payée à la personne lésée, l'amende payée au roi*. Cette \ intervention de la justice royale, qui n'était d'abord qu'exceptionnelle et subsidiaire^, élargit peu à peu son domaine : dans les commencements, le roi n'agissait que dans l'intérêt , de ceux qui ne pouvaient agir eux-mêmes , c'est-à-dire des j incapables privés de tuteurs®; plus tard il vient contrôler ' la poursuite privée, et l'offensé ne peut plus exercer son droit de vengeance que lorsque le juge royal lui a livré l'offenseur ^

Enfin Charlemagne paraît et imprime au progrès de la

^ Aethelrêdes dômas, VIII, 2 (Schmid, p. 244); « Cristen cyning is Cristes gespelia.,., and he sceal Cristes àbilgthe wrecan swîthe georne. » — Guntchrami edict. (Pertz,t. III, p. 3).

2 « Accusator publicus , advocatus de parte publica. » Form. ad L. Rachîs, 6, 8(Walter, t. I,p. 829,830).

3 « ixyA&x publions , grafio, cornes. » Edict. Chlotar. II, ann. 614 (Pertz , t. III, p. 14). Cpr. Edict. Rothar.. 163, 189 : « Sit in potestate régis judicare quod illi placuerit. »

* Par la compositio , l'offenseur faisait la paix avec la partie lésée ; par le fredus ij [frieden, paix), il faisait sa paix avec le roi : « Ut pax perpétua stabilis perma- ' neat, » dit la L. Ripuar., 89 (al. 91). Le délit est appelé : « cynincges mundbryce » (Cnutes dômas, I, 2, § 4; II, 12 ; — Schmid, p. 252, 277), — ce qui veut dire « violation de la paix du roi. »

s Ainsi le fredus ne pouvait être exigé qu'après que la compositio avait été entièrement acquittée. L. Ripuar., 89 (91).

6 L. Salie, réf., LXIII , 3; — Gràgàs , Vigslodi, 6S (t. II, p. 107).

■^ L. Baiuv., VIII, 8 : « Fur comprehensus judici tradatur, et secundum legem vindidsB subjaceat. » Wilda , Strafreeht der Germanem, Halle, 1842, p. 165 et suiv.

législation une direction plus sûre et un mouvement plus rapide. La répression des délits, dit le grand législateur du moyen âge, n'a point pour objet la vengeance, « mais le maintien de la justice et de la paix^ » Fidèle à ce principe, la loi retire aux particuliers, non-seulement le droit de châtier le coupable , mais encore le droit de lui assurer l'impunité en traitant avec lui. Une police est organisée pour découvrir les délits que la connivence des parties intéressées retiendrait dans l'ombre^ ; la composition privée est soumise à la sanction des juges royaux^, et la faida est abolie^ Désormais c'est au roi seul qu'appartient le droit, soit de punir, soit de faire grâce ; la tribu et la famille ont déposé leur glaive entre ses mains ; l'état moderne est fondé , la révolution est accomplie.

Le contre-coup de cette grande révolution politique s'est fait sentir au sein de la famille, et la condition privée de la femme (il est temps enfin d'y revenir) en a reçu l'atteinte. La femme, dans toutes les législations peu avancées, a été mise au rang de ces personnes incapables auxquelles il faut un maître ou un protecteur. Ce protecteur ou ce maître, elle le trouve dans la famille , tant que dure le régime patriarcal et que la famille est toute-puissante. Mais que l'Élat se forme , que le pouvoir public grandisse et s'élève au-dessus des pouvoirs domestiques , et l'on voit la tutelle des incapables passer en des mains nouvelles et cesser d'être un droit de famille pour devenir une charge publique , exercée sous le contrôle de l'Etat.

Tel est le phénomène que présente l'histoire de toutes les législations, à commencer par la loi romaine. Dans les

^ « Ad veram justitiam perficiendam et pacem confîrmandam. » L. Longob., c. 84, 86(WaUer, t. III, p. 597).

2 Pippin. L. ana. 782, c. 8 (Pertz, t. III, p. 43) : « Judex unusquisque per civitatem faciat jurare ad Del judicia homines credentes (dignes de foi)... ut, cui ex ipsis cognitum fuerit, i. e. homicidia , furta , etc., ut nemo eas concelet. »

3 Les anciennes lois Scandinaves exigeaient cette sanction pour les grands crimes. Gràgàs, Vigslodi, 38 (t. II, p. 76). Les lois postérieures l'exigent toujours. Childeb. II et Chlotar. Pactus pro tenore pacis, 3 (Pertz, t. III, p. 7).

4 Cap. a. 779, c. 22; cap. in Tlieod. villa, a. 805, c. 5; cap. Aquisgr., a. 813, c. 28, etc. (Walter, t. II , p. 61, 259, 333, 387).

mœurs patriarcales de l'ancienne Rome comme dans celles de la Germanie, la famille jouissait d'une autorité exclusive sur les plus faibles d'entre ses membres, sur les femmes et sur les enfants; cette tutelle des enfants et des femmes n'é-' tait point une charge, mais un droit, un droit d'agnation, tout comme les droits héréditaires dont elle était l'accessoire et la garantie*. Mais peu à peu ces mœurs changèrent, les liens de famille, en se relâchant, ouvrirent un passage à l'intervention de l'État, le préteur prit sous sa garde les intérêts des incapables, d'abord pour suppléer le tuteur agnat, plus tard pour le surveiller, parfois même pour l'exclure, et la jurisprudence proclama ce principe nouveau, que la tutelle est instituée, non dans l'intérêt de celui qui l'exerce, mais dans l'intérêt seul de celui qui la subit. Ce principe agit fort diversement sur les deux espèces de tutelle , celle des impubères et celle des femmes : il rendit la tutelle des impubères plus rigoureuse et plus efficace; pour la tutelle des femmes, au contraire, il l'affaiblit et finit par la détruire : car du moment qu'on ne regarda plus qu'à l'intérêt de la personne incapable, on ne tarda pas à comprendre que le véritable intérêt d'une femme majeure, c'était d'avoir le libre et plein exercice de ses droits. Le même changement dans le principe de la tutelle s'est accompli dans nos lois franques : chez nous aussi, la tutelle était d'abord un droit domestique pour le tuteur ; chez nous aussi, elle est devenue une charge publique dans l'intérêt du pupille. Mais ce changement n'a pas eu chez nous les mêmes effets que dans l'ancienne Rome : il n'a pas émancipé la femme franque comme il avait émancipé la femme romaine. Dans des temps de désordre et de violence, où l'on ne pouvait guère trouver le repos et la sécurité qu'au fond d'un cloître ou sous les créneaux d'un château-fort, la loi devait assurer un protecteur, non-seulement à l'impubère, mais à quiconque n'avait pas une épée pour se défendre, au vieillard, à l'infirme, à l'affranchi, au prêtre %

» Voy. suprà, p. 137, 138.

2 Voy. suprà, p. 282, note 1.

ORIGINES GERMA.INES. 349

à la femme. La femme est donc restée en tutelle sous la loi franque, et, si l'on s'en tenait aux apparences, l'on pourrait croire que sa condition n'est pas changée : la tutelle perpétuelle, le mundium, pèse sur elle au temps de Charlemagne comme au temps de Clovis. Mais, quoique peu apparent, le changement n'en est pas moins réel et profond : le mundium de la femme, sous Clovis, n'appartenait qu'à la famille; sous Charlemagne, il appartient à l'État, et l'on va voir comment, par ce principe nouveau, toute l'organisation de la tutelle est renouvelée.

Dans les anciennes coutumes germaniques, le mundium n'était qu'un droit de famille : que la famille fît défaut , et il n'y avait plus de tutelle possible; ainsi l'enfant naturel restait sans tuteur, quel que fût son sexe ou son âge \ La tutelle était, pour la famille, une sorte de bien patrimonial, qu'elle pouvait abdiquer, céder, parfois même rendre à prix d'argenté Mais, si nul n'était tuteur malgré lui, nul n'était privé malgré lui de son droit de tutelle ^ : le plus proche agnat, fût-il absent, empêché, fût-il lui-même en tutelle, n'en avait pas moins le titre et les droits de tuteur, sauf à faire exercer par autrui un office qu'il ne pouvait gérer luimême \ Et de même qu'aucun pouvoir étranger ne pouvait exclure le tuteur légitime , aucun ne pouvait lui demander compte de son administration ni s'ingérer dans sa charge. A la famille seule appartenait le droit de s'interposer entre le pupille et son tuteur.

Mais la famille ne put conserver longtemps son autonomie; elle se vit réduite à compter avec les pouvoirs publics

1 Sachsensp., I, 48, § 1. La tutelle ne devenait possible pour lui que s'il se créait une famille en se mariant : en ce cas , une fois vieux ou infirme , il tombait sous la tutelle de ses enfants. Scbwabensp., 415, § 3, 4.

2 Cpr. Ed. Rotbar., 183, 199, 217.

3 Pas même par le testament du père de famille. Il est probable que la tutelle testamentaire, de même que la succession testamentaire, n'a pénétré dans les lois barbares que grâce à l'influence du droit romain.

* L'enfant, bien que mineur, n'en est pas moins le tuteur de sa mère, comme dans l'ancien droit romain : « Vere ipsam Gundi ego uxorem habeo, eo quod mihi eam ad legitimum matrimonium Iradidit Amalfredus fUius ejus, cum munduahln suo. » Diplom. a. 874 (Mabillon, 1. VT, n. 105, p. 544).

et à les admettre au partage de sa puissance. Le roi, gar- | dien de la justice et du droit de tous, devait surtout sa pro- i tection à ceux qui ne pouvaient se protéger eux-mêmes. Les • livres saints lui en faisaient un devoir; représentant de la j Divinité, il devait, selon le langage des Écritures, « être le père des orphelins et le refuge des veuves*. » Aussi les évê- | ques chrétiens, au couronnement des princes, leur f ai- ij saient-ils jurer, avant toutes choses, « de protéger les faibles, l c'est-à-dire les ministres de Dieu, les enfants et les femmes^;» i et les rois à leur tour, en nommant leurs fonctionnaires, leur | faisaient prêter le même serments I

Toutefois, cette idée d'une tutelle royale, si étrangère aux mœurs germaines , ne parvint à se réaliser et à péné- , trer dans les institutions que lentement et par degrés. Le «j roi n'intervint d'abord que comme tuteur subsidiaire et ne prit sous sa garde que ceux pour qui toute tutelle dômes- j tique faisait défaut : « Il est juste , disent les anciennes for- i mules, que le pouvoir royal étende sa protection sur les pef- i sonnes qui sont incapables et privées de défenseurs*. » Ces j personnes étaient les bâtards, les étrangers, les juifs, les . ecclésiastiques", enfin les femmes qui n'avaient ni mari ni ij parents ^ Toutes ces personnes étaient placées sous la garde

1 Deutéronome, XXVIT , 19; Exode, XXII, 21-24; Friesisch. Kiiren, 11 (Richthofen, Berlin, 1840, p. 19) : « Fretho aile widuon and aile werlase liodon,... thruch natha and thruch Godis nata. » (Paix aux veuves et à tous ceux qui ne peuvent porter les armes,. . . par grâce et au nom de Dieu.) — Aethelrêdes dômas, ,' V, 21 (Schmid, p. 224) : «And sî œlc wydewe... on Godes grithe and on thœs ii cynges. » (Et soit chaque veuve en la paix de Dieu et en celle du roi). — Capit. rv, ann. 806, c. 9 (Walter, t. II, p. 223) : « Sub Dei defensione et nostro mundeburdo. »

2 « Deus hoc potissimum desiderat, dit l'archevêque de Mayence, au couronnement de Conrad II, ut sis defensor ecclesiarum et clericorum , tutor viduarum et '.) orphanorum. » Wippo, Vita Conradi (cité par Kraut, die Vormundschafl , 1. 1, p. 80). À

^Marculf., I, 8 : « Actionem comitatus... tibi commisimus, ita ut... viduis et (j pupillis maximus defensor appareas. »

* Marculf, I, 24.

5 Capit. I, ann. 806, c. 15 ; 1. V, c. 364 (Walter, t. II, p. 219, 576); Sachsensp., ■ III, 7, § 3; 45, § 11. Les bâtards étaient appelés enfants du roi. Haltaus, v° Kœ- jj nigskinder .

f' Ed. Rothard., 205, 182 : « Si parentes non faerint legitimi, tune mundium mulieris ad curtem régis pertineat. » L. Salie, réf., XL VI, H.

des fonctionnaires royaux et étaient appelées dans le langage juridique d'alors « les pupilles du roi\ »

A mesure que l'autorité royale s'affermit, la tutelle royale agrandit son domaine et empiéta par degrés sur celui de la tutelle domestique. Pouvait-il en être autrement? Si le roi était préposé par Dieu même à la garde des faibles et des opprimés, lui suffisait-il, pour remplir sa divine mission, •de subvenir à ceux qui n'avaient pas de protecteur naturel? Ne devait-il pas la même assistance à ceux qui ne trouvaient dans leur tuteur légitime qu'un maître dur ou qu'un administrateur infidèle? S'inspirant de ces idées, les princes carlovingiens ne se bornent plus à remplacer les tuteurs quand ils se démettent, ils les surveillent et au besoin les destituent. « Que nos envoyés, dit Charlemagne, s'enquièrent de il'état des veuves et de toutes les personnes incapables ; qu'ils veillent à ce qu'elles soient pourvues de tuteurs prudents et amis de la justice; s'il y a de mauvais tuteurs, qu'ils les remplacent ; et s'ils ne peuvent par eux seuls réparer le mal, que l'affaire me soit soumise à moi-même. Car c'est à l'empereur, après Dieu et ses saints, qu'appartient la protection et la défense de l'orphelin et de la veuve ^. »

Ainsi la tutelle des incapables sortait peu à peu de la famille pour passer en des mains nouvelles, et dans ce passage elle changeait entièrement de nature. Pour le tuteur, elle [cessait d'être un droit et devenait une charge ; impuissant à [s'en démettre par une abdication volontaire , il pouvait s'en voir exclu par une destitution. Pour le pupille, au contraire (et je comprends sous ce nom la femme aussi bien que le mineur), son incapacité n'était plus autre chose qu'un privilège; une sanction spéciale et plus rigoureuse protégeait sa personne et ses biens : quiconque lui faisait injure, violait

1 Fries. Landrecht, 13 (Richthofen , p. 65) : « Dio vidue is des Koninges mondele. » Capit. Car. Calvi , XXIV, 2 (Walter, t. III, p. 74).

2 Cap. II, a. 802, c. 20-23 (Walter, t. II, p. 170) : « Ut omnes, ecclesiae viduae, ' (orphani) habeant bonos vicedominos et advocatos. .. Et quod par se (missi nostri)

emendare non potuerint, in praesentiam nostram adduci faciant. » — Cap. i, a. 802, c. 5 (Walter, t. II, p. 159 : « ... Quia ipse Domnus imperator, post Domini et sanctorum ejus, quorum et protector et defensor esse constitutus est. »

la paix du roi et devait payer au roi une plus forte amende*. Une procédure, une juridiction spéciale était établie en sa i faveur : sa cause devait être plaidée sans retard et avant toute ■ autre ^; l'accès de la justice, si étroit et si malaisé pour le i commun des plaideurs, était pour lui large et facile, et, | s'il avait à se plaindre de son tuteur, sa plainte était toujours j écoutée. Le tuteur coupable n'encourait pas seulement la ii destitution , parfois encore il était puni d'une amende , car, l en offensant son pupille, c'est le roi lui-même qu'il avait 1 offensé ^

Yoilà ce qu'est devenu, au terme de cette période, l'ancien | mundium germanique : il n'est plus pour la femme qu'un \ privilège et un bienfait. Toutefois ne nous y trompons pas : | la loi , en accordant à la femme des privilèges de toute ï sorte , ne lui a point accordé ce qui vaut mieux que tous les privilèges, je veux dire l'égalité. La femme, dans les Capi- il tulaires, n'est point l'égale de l'homme : fille, épouse ou il veuve, elle a toujours au-dessus d'elle, non plus un maître, j mais un protecteur. Sans doute cette tutelle perpétuelle, qui nous paraît aujourd'hui une institution vaine et odieuse, était j alors une nécessité des temps. La société était encore trop I mal assise , l'ordre public trop mal assuré , pour que la il femme , faible et désarmée , eût pu trouver la sécurité dans \ l'indépendance. Tout ce que la loi pouvait faire pour elle, c'était de l'entourer, comme le pupille chez les Romains, ji d'une protection assidue et vigilante. C'est là ce que sut faire j| Charlemagne, et cette œuvre était digne de son génie. '

1 « Ul viduae...., per bannum régis pacem habeant (Cap. ii, a. 813, c. 8), et, ubi j fuerit infracta, LX solidis componatur. » Cap. a. 788, c. 2; cap. i, a. 819, c. 9; ii cpr. L. Salie, XIV, 5. \

2 Même avant celle du roi. Cap., 1. II, c. 33 (coll. Ansegisi) ; cap. a. 755, c. 23 ; ' cap. m, a. 805, c. 3 ; cap. i, a. 819, c. 3.

•^ Cpr. Schwabensp., c. 324, § 12, 13.

A la mort de Charlemagne , son œuvre sembla périr avec lui ; l'on put craindre un instant que la société , à peine arrachée à la barbarie, n'y retombât pour toujours et que tant d'efforts et de génie ne demeurassent sans fruit pour l'humanité. Mais cette crise douloureuse n'était qu'une transition vers un ordre social nouveau , et quand on observe de près les institutions féodales, on les voit se rattacher par ' des liens étroits et nombreux aux institutions carlovingiennes. En ce qui concerne notamment le sujet particulier de cette étude , il est aisé de saisir le rapport logique qui unit l'ancien système législatif et le nouveau. Dans les pages qui précèdent, nous venons de voirie mundium, c'est-à-dire la puissance sur toutes les personnes incapables de porter les armes, passer peu à peu de la famille à l'État, et devenir un des attributs de la suzeraineté. C'est là le dernier résultat de la législation carlovingienne, et c'est en même temps le point de départ de la législation féodale. Le principe n'a point changé : dans le Livre des fiefs comme dans les Capitulaires, le droit de tutelle est demeuré un apanage du pouvoir politique. Ce qui a changé, c'est le pouvoir politique lui-même. Charlemagne l'avait concentré dans ses puissantes mains ; à sa mort , son immense empire , brisé et comme réduit en poudre, se fractionne en milliers de petites seigneuries indépendantes. Chacun de ces petits seigneurs, roi dans sa terre, investi de tous les droits du suzerain, guerroyant, battant monnaie, rendant la justice, hérita aussi du droit de tutelle : tous les incapables , clercs , juifs, enfants, étrangers, femmes, en un mot tous ceux qui, n'ayant pas d'épée pour se défendre, ne pouvaient trouver la sécurité que dans la dépendance, échurent à ces nouveaux maîtres \ Ainsi la tutelle passe des mains du roi dans

* Grand coustumier de Normandie, ch. lxxviii : c Pour ce que le Duc de Nor-

celles du seigneur féodal , comme elle a passé d'abord des mains de la famille dans celles du roi, et, dans ces deux évolutions successives, c'est toujours à la même loi qu'elle obéit , elle suit pas à pas le pouvoir social qui se déplace : l'on avait eu avec le régime patriarcal une tutelle domestique , avec le régime monarchique une tutelle royale , l'on devait avoir une tutelle seigneuriale avec la féodalité..

Jamais, en effet, plus que sous la féodalité, les faibles et les petits n'avaient senti le besoin de protection et de tutelle. Le régime féodal, à l'origine, était surtout un régime militaire ^ Lorsque l'humeur turbulente des guerriers francs, mal domptée par Charlemagne , eut secoué le joug du pouvoir monarchique, lorsque chaque propriétaire, dans les limites de son domaine, se trouva maître, seigneur et roi, il fallut bien en revenir aux droits des armes. Entre deux seigneurs féodaux, comme autrefois entre deux familles germaines , c'est par les armes que se vidèrent tous les différends ; et comme, dans la famille germaine, le premier devoir de tous ses membres était de combattre pour la cause domestique, ce fut aussi le premier devoir du vassal de s'armer pour la cause de son seigneur. Le vassal n'était qu'un soldat, miles, comme disent les anciens diplômes. C'était comme prix de son service militaire, c'était à titre de solde ^ qu'il tenait son fief, et comme à ce fief étaient attachés tous ses droits, tous ses honneurs, et jusqu'à son nom

mandie, plein de charité, receut anciennement en sa garde et protection les veufves, femmes et orphelins, pour ce que leur fragilité ne leur laisse avoir aultre défenseur, le Bailly doibt faire aspre justice des mesfaicts qui leur sont faictz... » — La tutelle , pour les monastères , prit plus particulièrement le nom d'acivocatura, de là les avoueries dans notre ancien droit et les advowsons dans la moderne Angleterre.

^ Aussi les pays qui nous fournissent les documents les plus complets sur le système féodal , sont-ils ceux oîi la féodalité a été implantée par une armée conquérante, comme le royaume anglo-normand, le royaume normand d'Italie, le royaume chrétien d'Orient. La féodalité française n'est jamais parvenue à un aussi complet développement. Le seigneur français ne pouvait traiter des vassaux ou même des censitaires de même race que lui comme le baron normand traitait un thane saxon.

- Fee-od, feodum, feudum.

même, on peut dire qu'il ne possédait rien qu'il ne dût à son épée.

Quel pouvait être, sous un pareil régime, le sort de ceux à qui l'âge ou le sexe interdisait le métier des armes? Quel pouvait être le sort des femmes? Toujours soumises à l'autorité dautrui, comme au temps de Clovis ou de Charlemagne, leur sujétion était même devenue, sous le régime nouveau, plus étroite et plus dure. Sous Clovis, la femme n'avait pour maître que ses parents et trouvait dans leur affection une garantie contre l'abus de leur puissance. Sous Charlemagne, la femme avait surtout pour maître un monarque placé trop haut au-dessus d'elle pour avoir quelque intérêt à l'opprimer. La féodalité, au contraire, n'avait placé la femme, ni sous la tutelle bienveillante de ses pro- ■ ches, ni sous la haute protection du souverain ; elle lui avait donné pour tuteur et pour maître un homme qui, placé près d'elle et cependant étranger à sa famille , devait devenir le plus insupportable des tyrans. Heureusement le principe féodal rencontra toujours en France, soit dans les mœurs, soit dans les lois, des tempéraments et des obstacles; attaqué et pressé de toute part par le droit romain, par le droit canon, par le droit coutumier, il perdit pièce à pièce la plus grande partie de ses domaines, et pour déterminer avec exactitude les limites de son application , nous devrons distinguer plusieurs périodes successives.

Il est assez probable que, à l'origine, les femmes n'avaient point part à la propriété féodale et étaient regardées comme incapables de posséder des biens dont elles ne pouvaient remplir les charges \ Sans doute la convention par laquelle un seigneur aurait concédé un fief à une femme, n'aurait rien eu d'impossible : car le seigneur était souverain dans ses domaines, et, en l'absence de loi publique, tout dépendait de la loi privée , c'est-à-dire du contrat d'inféodation. Mais si une telle convention était possible, elle était

1 CoDS. feud., I, 1, § 3; 8, § 2; II, 11; Chonradi II edict. de benef. (Pertz, t IV, p. 39); Sœchs. Lehnrecht, 2 (Homeyer, Berlin, 1842, p. 142).

repoussée par un usage général', et cet usage dura sans doute tant que les fiefs ne furent que des concessions temporaires ou à vie , et consistèrent en une simple jouissance dont le service militaire était la condition et le prix. Mais quand " la plupart des fiefs furent devenus héréditaires et patrimoniaux et constituèrent ainsi une propriété véritable , l'on ne tarda pas à distinguer entre la jouissance et le domaine du fief, entre l'exercice et le fond même du droit; l'on considéra le service militaire comme attaché à la jouissance et non au domaine, et l'on admit qu'une personne incapable de faire ce service pourrait être titulaire du fief tout en n'en jouissant pas. Dès lors, le domaine féodal devint accessible à la femme ; bientôt la règle générale qui , dans les divers pays de l'Europe , excluait les femmes de la succession au fief, fit place , en France du moins, à une règle contraire^ : l'on décida que , si le vassal venait à mourir jie laissant après lui qu'une fille , le seigneur ne pourrait point reprendre le fief et dépouiller l'orpheline , mais qu'il pourrait seulement, en laissant à sa vassale le domaine du fief, en retenir pour lui l'administration et la jouissance en représentation du service militaire qu'elle était incapable de lui rendre ^ Telle est l'origine de la tutelle féodale , et l'on voit que cette institution, qui devait paraître un jour une charge odieuse et intolérable , se présenta d'abord sous la forme d'un bienfait.

" Brussel, Usage des fiefs, 1,7. — Le savant feudiste va trop loin cependant en affirmant que la survivance des bénéfices ou fiefs ne fut jamais concédée aux filles sous les rois de la deuxième race.

2 Othon de Freisingen , de gest. Frider., I, ir, 29 (Basil., 1569, p. 258) : « Mes in illa (Burgundia) qui pêne in omnibus Galliœ provinciis servatur, remansit, quod semper seniori fratri ejusque liberis, seu maribus seu feminis , paternae hereditatis cedat auctoritas, caeterisque ad illum tanquam ad dominum respicientibus. » — Epist. Ludov. VII (Duchesne, t. IV, p. 732) : « Consuetudo est regni nostri , ubi, simelior sexus defuerit, mulieribus succedere et hereditatem administrare conceditur. » — Lois du Hainaut, de 1200 (Martène, Anecd., t. I, p. 769). — Ainsi les héritiers mâles ne conservèrent la préférence qu'à égalité de degré : « Ne feme ne prenttant come il y ait homme issint près. » Livre de jostice et de Plet, p. 221. — Cpr. Laboulaye , Recherches sur la condition des femmes , p. 468 et suiv.

3 Livre de jostice, p. 247, 255 : « L'en doit prendre à feme (c'est-à-dire accepter pour vassale) feme , car elle pot fere par autrui ce qu'elle ne pot fere de soi. » — Gl. z. Saechs. Lehnrecht, 2 (Homeyer, p. 347).

Cette tutelle était, en effet, pour la femme une charge bien plus lourde que le mundium germanique : elle conférait au seigneur, non-seulement la jouissance du fief de la pupille, mais encore la jouissance de tous ses autres biens^ et même la pleine propriété de tous ses meubles, que l'on considérait comme de simples accessoires du fief ^ Tantôt le seigneur gardait cette jouissance pour lui-même, tantôt il la cédait à un chevalier qui , pour prix de cette concession , devait « porter le fief » de la femme , c'est-à-dire s'acquitter du service militaire à sa place. C'est cette espèce de remplaçant militaire de la femme que désignent d'ordinaire , dans les vieux diplômes, les titres de tuteur, àevogt, à'advocatus; c'est lui, en effet, qui représentait la femme à la cour du seigneur et dans les actes judiciaires ^ Mais ce tuteur n'était point choisi par la femme; étant l'homme du seigneur, il devait être choisi ou du moins agréé par lui ; et comme cette tutelle conférait des profits et avait une valeur pécuniaire , le seigneur la mettait en vente et la cédait au plus offrant.

Du droit pour le seigneur de choisir un advocatiis pour sa vassale naquit le droit , plus vexatoire encore , de lui choisir un mari*. La conséquence était inévitable : disposer de la main de la pupille avait toujours été , dans les principes du droit germanique , l'une des prérogatives du tuteur^ D'ailleurs il importait au seigneur d'empêcher que sa vassale ne passât dans la famille ou sous l'influence d'un étranger, peut-être d'un ennemie II lui importait de l'unir au con-

1 Boutillier, Somme rural, 1 , 93 : « Car sçachez que fief est de si noble nature et condition, que quiconque a le bail d'aucun par la raison du fief, aussi bien a-t-il la garde de toutes autres terres , car ainsi le veut le droict de fief. »

2 Gl. z. Saechs. Lehnrecht, 58.

3 Sœchs. Lehnrecht, 56; voy. suprà, p. 283.

* Vaissette, Hisi. du Lang., t. 11, preuves, n. 419 : « ... Sit ille infans, vel omnes illi infantes , cum castro melgoriensi,... in potestate et in bailla Guillelmi Montispessulani ,... tamdiu donec, si masculus vel masculi fuerint, milites fiant... Si vero femina vel feminae fuerint , sint in eadem potestate et in bailla Guillelmi Montisp., sive tuorum successorum, qui praeerunt Montipessulano , tamdiu, donec tua tuorumve consilio successorum légitime copulentur viris, et tune illae récupèrent suum honorem cum suis rébus sine enganno. »

s Voy. suprà, p. 249.

« Établiss. de saint Louis, I, 63 (Ordonn. des rois de France, t. I , p. 155) :

traire à un homme de son choix : car le mari de la vassale devait devenir vassal lui-même; il devait recevoir du seigneur lïnvestiture , être désormais son homme lige et « porter le fief » de son épouse. Ainsi la main des héritières nobles devint, comme la jouissance de leur patrimoine, une chose vénale qui , mise à l'encan par la rapacité des seigneurs, tombait souvent au pouvoir du plus indigne. La veuve, comme la fille, était l'objet de ce honteux trafic: car il fallait que la veuve continuât de fournir au seigneur son homme d'armes et remplaçât au plus vite le mari défunt par un mari nouveau. Ce n'est qu'à soixante ans, âge ou le vassal était enfin relevé , comme un vétéran , du dur métier des armes , et où cessait « tout service de corps , » que cessait aussi pour la vassale cette odieuse et ridicule persécution*.

Il semble que la femme d'humble condition, la fille du serf ou du vilain , eût dû échapper par son obscurité même à des vexations de ce genre. Il n'en fut rien cependant : si le main-mortable ne devait pas le service militaire, il devait, pour parler le langage des feudistes, « de grands services de corps et de bras, » dont la femme était incapable. Aussi l'histoire des tenures en vilenage ressemble-t-elle à celle des tenures nobles. La femme fut d'abord exclue de toute succession aux biens de main-morte^, et quand plus tard on l'admit à succéder, on réserva au seigneur, sur la fille du vilain, le même droit que sur la fille du chevalier, le droit de jouir de sa terre et de disposer de sa main. La vilaine pauvre et sans dot ne vit pas sa main mise aux en-

« Dame, je vuel que vous me donnés seureté que vous ne mariez vostre fille

sans mon conseil,... car ele est fille de mon bons lige , pour ce ne vuel je pas que ele soit fors-conseillée. » — Cpr. Britton , III , 3 (éd. Nichols , Oxford , 1863, p. 23) : « Les mariages de totes voloms nous aver, de quel âge qe eles soint,... pur ceo que les heirs femelles de nostre terre ne se mariasent à nos ennemys, et dounc il nous covendreit leur homage prendre , si eles se pusent marier a lour voluntez. »

1 Assises de Jérusalem, ch. 244 : c Parce que quand la gent qui service doibvent de leur corps , ont passé soixante ans d'âge , ils sont quittes d'iceluy service. » — La femme ne pouvait se dispenser de se marier qu'en abandonnant son fief. Assises, ch. 242, 246. — Voy. suprà, 1. III , ch. ii , § 2.

2 Brussel, Usage des fiefs, t. I , p. 89.

chères, comme celle de la noble vassale ; la tyrannie féodale s'exerça sur elle dune autre manière : on lui prit ce qu'on pouvait lui prendre, et à défaut d'autre bien, pour acheter le consentement de son maître , elle dut lui livrer son honneur. L'on a contesté l'existence de ce fameux droit du seigneur et l'on voudrait ne point y croire , pour l'honneur de la nature humaine, si, dans tous les pays où a régné la féodalité, depuis la Sicile jusqu'à l'Ecosse, l'on ne trouvait des monuments irrécusables de cette infâme coutume*. Mais, par une juste loi, l'abus même de ces institutions devait être la cause de leur perte. En faisant de leurs droits féodaux un instrument d'extorsion et un objet de marchandise, les seigneurs ébranlaient ces droits dans leur base et en précipitaient la ruine. Du jour où les services personnels du colon et du vassal se furent convertis, grâce à l'avidité des barons, en services pécuniaires, la chute de la féodalité devint imminente et inévitable. Le service féodal, dans sa forme primitive, avait son utilité comme sa grandeur. Cette vaste hiérarchie de vassaux , toujours prêts à monter à cheval et à combattre à la voix de leurs seigneurs, était alors la seule force publique et formait dans toutes les parties du royaume une véritable armée permanente. Mais le service militaire et tous les services de vasselage une fois mis à prix et rachetés, l'on ne vit plus dans les prestations pécuniaires qui en prirent la place que des usages ruineux pour les particuliers et dénués de toute utilité pour l'Etat. Dès lors le vieil édifice féodal fut de toutes parts battu en brèche. Le droit romain, dont l'étude alors commençait à fleurir, proclama de nouveau le principe de l'égalité de tous sous la domination d'un seul. Le droit canon, fidèle à ses origines chrétiennes, se porta le défenseur du droit des faibles contre les forts. Le pouvoir royal mieux affermi chercha à renouer la tradition carlovingienne , et se mit à

' Voy. pour la France, Ordonn., t. II, p. 118, note, et les documents publiés par MM. Bouthors {Coutumes locales du bailliage d'Amiens, Amiens, 1845, t. I, p. 484), L. Delisle {Éludes sur la condition de la classe agricole en Normandie au moyen âge, Évreux, 1851) et J. Delpit {Réponse... sur le droit du seigneur, Paris, 1857).

revendiquer, comme au temps de Charlemagne, la haute tutelle de la veuve et de rorplieline\ L'on va voir comment, grâce à tous ces puissants patrons, la femme fut enfin délivrée d'un maître odieux et rendue à l'indépendance.

Le plus vexatoire de tous les droits féodaux, le droit de mariage , est celui qui fut attaqué le premier. L'on ne permit plus au seigneur de se faire payer à grand prix un consentement qu'il n'avait plus aucun intérêt légitime à refuser : les ordonnances ou la coutume fixèrent un tarif qu'il lui fut interdit de dépasser. Ce tarif s'abaissait avec la condition sociale de la femme ^ Avec la fille du mainmortable , trop pauvre pour donner de l'argent, le seigneur dut se contenter, pour prix de son consentement, d'une bouteille de vin, d'un « plat de viande , » d'une place au dîner de noce pour son sergent ou pour ses chiens ^, Quelques-uns de ces usages bizarres, derniers débris de l'ancien droit du seigneur, subsistaient encore au xvii" siècle. Mais ce n'étaient là que de rares exceptions : dans presque tous les pays de l'Europe, dès la fin du moyen âge , les droits de mariage et de formariage avaient cessé d'exister*.

En même temps que le droit de mariage , l'on voit disparaître par degrés le second droit du tuteur féodal, la jouis-

' P. de Fontaines, ch. XXI, n. 45.

- Voy. les chartes de Soissons, S, a. 1181; Vaissy, 5, a. 118S;Sens, 5, a. 1189; Senlis, 5, a. 1200, etc. (Ordonn.. t. XI, p. 219, 237, 262, 278; t. XII, p. 292, 295, 419). — Vaisselle (l. II, p. 530) dit que le vicomte de Béziers, en 1183, octroya à plusieurs de ses hommes , « sous l'obligation de lui payer deux sols hugonencs d'usage, eux et leur postérité, de marier librement leurs filles, sans lui demander conseil. »

3L. Delisle, L c, p. 63 à 70.

^ Voy. les chartes de Montdidier, Senlis , Saint-Jean-d'Angély, etc. {Ordonn., t. V, p. 671; t. XI, p. 278; t. XII, p. 288). — Lettre de Philippe-Auguste aux bourgeois de Caen, a. 1220 (Du Gange, voc. Usura) : « Concessimus Burgensibus nostris de Cadomo... quod nec nos nec heredes nostri trademns uxores vel filias eorum aliquibus in maritagium contra voluntatem eorum , nisi feodum vel membrum loricae (fief de haubert) teneant. » — Charte de Charroux, 11, a. 1247 (Ch. Giraud, t. II , p. 402) : « Elan codumgne havé li borzés de Charros ob le comte et ob l'abé, que famé de Charros ne doibt être mariée, sinon avi la velonté et au conseil de ses amys; ne li coms ne li abés ne leur en doibvent faire priera, quar lor prière est force. » — On retrouve encore au xvi^ siècle la même défense dans l'Ordonn. de Blois, 1379, art. 281. ■

sance des biens de la pupille, La Grande Charte d'Angleterre, dont le bénéfice s'appliquait aussi à plusieurs provinces de France, fit cesser en même temps pour la veuve et le droit de mariage et le droit de garde *. D'autres ordonnances afi'ranchirent également du droit de garde la fille nubile et non encore mariée ^ : précaution fort sage et que la suppression des anciens droits de mariage rendait nécessaire : il ne fallait pas que le mariage de la pupille , en cessant d'être une occasion de profits pour le seigneur, devînt pour lui une cause de perte; car il eût pu abuser de son pouvoir pour l'empêcher de se marier. Ainsi réduite dans sa durée, la garde seigneuriale fut aussi réduite dans son objet : au lieu de grever, comme autrefois , tout le patrimoine du pupille, elle ne pesa plus que sur le fief même. Dès lors le vassal mineur eut deux tuteurs à la fois, son seigneur pour le fief, son parent légitime pour les autres biens ^, et peu à peu la première tutelle s'effaça devant la seconde : l'usage s'établit, en effet , parmi les seigneurs , de céder pour un certain prix la garde du fief au tuteur légitime de leur vassal , et le droit de garde fut ainsi racheté comme l'avait été le droit de mariage *.

Mais ce ne sont pas seulement les divers bénéfices attachés à la tutelle féodale des femmes qui devaient tomber un à un ; c'est le fondement même de cette tutelle qui fut dé- I truit, le jour où les vassaux se furent rédimés à prix d'argent du service militaire : car, dès que le service du fief se trouva réduit à des prestations en argent, la femme devint capable , tout comme l'homme de s'acquitter de ce service, et n'eut plus besoin pour « porter son fief » de repré-

^ Lett. pat. d'Henri II, duc de Normandie, de 1155; Magna Carta, 7, 8; Livre de justice, p. 238 : « Feme, s'ele est veve, ne sert pas, se sis mariz a servi. »

2 Ordonn. de saint Louis, de 1246, art. 9 {Ord,, t. I, p. 59). Cpr. Boutillier, I, 93. — La garde et la minorité finissaient même plus tôt pour la femme que pour riiomme, «parce que, dit la très ancienne coutume de Bretagne, toutes malices peuvent être plus tôt en femmes qu'en hommes. » Cli. 80.

3 En Allemagne, Lehnsvormund, Allodialvormund . Kraut, die Vormundschaft, t. III, p. 5 et suiv.

'* Vêtus auctor de benefic, I, 71, 72 (Homeyer, Berlin. 1844, p. 100).

sentant ni de tuteur. On alla même jusqu'à considérer le rachat du service féodal comme une clause tacite et sousentendue dans toute inféodation ou investiture accordée à, une femme ^ Dès lors la tutelle seigneuriale était yiriuellement abolie . et si l'on en retrouve encore l'usage en certains lieux, c'est que l'habitude est plus forte que la logique et peut prêter une vie factice à des institutions que les principes ont condamnées. La tutelle féodale s'éteignit donc lentement, et l'époque de sa disparition correspond en général, dans les divers pays de l'Europe, à une grande révolution politique, celle qui fit ployer l'indépendance des grands feudataires sous la suprématie du pouvoir royaP. Lorsque tous les fiefs de France ne furent plus que les parcelles d'un même territoire , lorsque tous les feudataires français ne furent plus que les sujets d'un même roi, les guerres privées cessèrent pour faire place aux guerres nationales ^ le service militaire des vassaux fut remplacé par le service régulier des soldats mercenaires , les fiefs ne furent plus qu'un simfde patrimoine , et le droit féodal put dès lors traiter les deux sexes sur un pied d'égalité.

L'égalité fut complète et le changement radical : une fois qu'on eut admis la femme à jouir elle-même de son fief, on fut entraîné, par une logique irrésistible, à attribuer à la femme des pjrérogatives qu'aucune législation ne lui avait accordées jusqu'alors. La jouissance d'un fief comprenait le droit de recevoir l'hommage de ses vassaux, d'être la tutrice des incapables, de rendre la justice, de concéder des chartes , de signer des traités , d'édicter des lois : la «f dame de fief » fut tutrice, reçut et prêta les serments de

1 Mais , bien que dispensées du service de guerre personnel, les femmes furent encore tenues parfois d'envoyer un nombre de chevaliers proportionné à l'importance du fief. Brussel , liv. III, ch. vii, n. 4.

- Voilà pourquoi la tutelle féodale s'est conservée plus longtemps en Allemagne qu'en France.

5* Lettres de Louis X à la noblesse du Languedoc, art. 23, a. 1313 {Ordonn., t. XII, p. 414) : « Si nos vel dominus habuerimus guerram apertam , ordinamus, volumus et praecipimus quod guerrae subjectorum, guerra ipsa durante, cessent omnino. » — Lettres de Ptiilippe IV sur le duel judiciaire au sénéchal de Toulouse, a. 1307 [Ordonn., t. XII, p. 367; Vaissette, t. IV, preuves, col. 139).

foi et d'hommage, présida aux jugements civils et criminels, battit monnaie , leva des troupes octroya des chartes à ses communes, imposa des lois à ses sujets, fut en un mot souveraine dans l'étendue de son fief^; tous ces droits, elle les exerça sans conseil et sans tuteur ; et dans les pays mêmes où le droit commun soumettait la femme à certaines incapacités, par exemple à la prohibition du sénatus-consulte Velléien, le droit féodal, dérogeant au droit commun, affranchit de toute incapacité la femme noble et feudataire. Dans ce revirement législatif, les lois mêmes qui semblaient le plus directement dirigées contre les femmes se tournèrent en leur faveur : l'on admit, dans certaines provinces, que les familles pourraient se continuer par les filles comme par les fils, et l'on attribua à la fille tous les privilèges d'une héritière, le droit d'aînesse ^ le droit d'anoblir son mari^, le droit de transmettre à ses enfants le nom et les biens de ses ancêtres*. Les mœurs se transformèrent comme

1 Lettre de Louis MI à Ermangarde , vicomtesse de Narbonne , a. 1134 (ap. Duchesne, t. IV, p. 732, epist. 471) ; « Volumus ut regni nostri usum teneas..., sedeas ergo ad cognitionem causarum , diligenter negotia examinans , zelo illius qui te feminam creavit cum potuerit virum, et sua beoignitate in manu feminae dédit regnum Narbonensis provinciae ; et , propter hoc quod femina , nostri authoritale nulli personae liceat a tua jurisdictione declinare. » — Vaissette, t. II, preuves, dipl. 293, a. 10S4 : « De ista hora in antea, ergo Bertrandus... fidelis ero tibi Hermengardis filia Rangardis, sicut esse débet homo suo seniori cui manibus se est commendatus.... » DipL 440, a. 1138 : « Notum sit omnibus quod ego, Galburgis filia Stephani..., tibi Yldefonso, comiti Tolosae , hominium debeo facere, ego et successores mei..., hoc tamen adjuncto, ut, si maritum accepero , ille faciat... » — Charte concédée par Blanche de Champagne à la commune de Lagny, a. 1209 (Martène, anecd., t. I, p. 813).

2 Établ. de Blanche de Champagne, a. 1212 [ap. Brussel, Usage des fiefs, III, 13) : « Ego Blancha..., notum facio universis, tam praesentibus quam faturis, me, de communi consilio et assensa baronum meorum et vavassorum, statuisse quod, si aliquis baronum vel vavassorum Campaniae vel Briae sine herede decesserit . et plures habuerit filios, primogenita filiarum habeat castellum, aliae vero habeant planam terram , ita quod de illa plana terra unicuique illarum portio sua rationabiUs assignetur, etc. » — Établ. de saint Louis, I, 10. Assises de Jérusalem (haute Cour), ch. 173.

3 Coût, de Troyes, 9. — Cpr. Monteil, Hisl. des Français des divers États , t. III, ch. VII, note 225.

* Dans les coutumes de Baréges, Lourdes, Lavedan , etc., l'aînée épousait d'ordinaire un cadet qui entrait comme gendre dans la famille de sa femme , et donnait

les lois sous l'influence d'un esprit nouveau : un sentiment dont nous avons aperçu le germe chez les rudes habitants des forêts de la Germanie, mais qui ne devait s'épanouir que sous les rayons de la civilisation du Midi , le sentiment' chevaleresque mit au service de la femme l'épée qui servait naguère à l'opprimer.

L'on voit, en résumant tout ce qui précède, que la féodalité, dans ses diverses phases, a agi sur la condition de la femme dans les sens les plus divers et l'a tour à tour abaissée et relevée sans mesure. Et ces deux effets contraires \^ sont dus à un seul et même principe : l'union du droit de souveraineté et du droit de propriété, des droits publics et des droits civils. Privée des premiers , la femme devait d'abord par cela même être également privée des seconds. Mais plus tard , et sa capacité civile une fois conquise , elle devait, par une conséquence inverse, mais non moins logique, obtenir en même temps l'exercice des droits politiques et toutes les prérogatives de la souveraineté.

Qu'est-il resté (et c'est par là que je termine) de toutes ces institutions féodales? Tout n'a-t-il pas disparu, et les incapacités si rigoureuses dont l'ancienne féodalité avait frappé la femme, et les privilèges non moins excessifs dont la nouvelle l'avait dotée? Non, il est une institution qui, sortie des sources mêmes du droit germanique, a traversé ^ l'ère féodale et s'est continuée jusqu'à nos jours : c'est la i puissance maritale. Lorsque la féodalité militaire fit place à i la féodalité civile, la tutelle des femmes ne disparut pas ! tout entière : la fille et la veuve furent émancipées, mais l'épouse demeura en puissance, et son mari resta sous la féodalité civile ce qu'il avait été sous la féodalité militaire, c'est-à-dire un véritable tuteur féodal. Il en portait le nom*, et il en remplissait les charges : c'est à ce titre qu'il représentait sa femme dans les actes judiciaires, avait l'usufruit de ses biens, et « portait son fief. » Tant qu'elle restait

à ses enfants le nom de son beau-père. Eug. Cordier, le dr. de famille aux Pyrénées {Rev. histor. de dr. fr. et élr., 1859, t. V, p. 237-396). 1 On l'appelait baillistre en France , vormund en Allemagne.

fille , la femme exerçait et portait son fief elle-même : mais venait-elle à se marier, c'était au mari à recevoir l'investiture et à porter le fief à sa place*. En un mot, il en jetait alors de l'incapacité féodale de la femme comme il en est aujourd'hui de son incapacité civile : elle commençait avec

, le mariage et finissait avec lui.

I : Nous venons de retrouver dans le droit féodal le principe fondamental du droit moderne sur la capacité de la femme ; nous allons retrouver le même principe dans le droit coutumier.

A mesure que le vieil édifice féodal tombait en ruine, une société nouvelle , qui avait grandi obscurément et sous son ombre, apparaissait à son tour sur la scène de l'histoire. Les mêmes circonstances politiques qui entraînèrent la chute de la féodalité militaire , suscitèrent ce vaste mouvement insurrectionnel qui, dans les divers pays de l'Europe, transforma de misérables communautés de serfs et de vilains en de fières et puissantes cités. Chacune de ces communes, en naissant à la vie politique, recevait du seigneur ou du roi une charte d'affranchissement qui lui tenait lieu à la fois de constitution et de code. De tous les documents juridiques que nous fournit l'histoire, il n'en est pas , je crois, de plus intéressant que ces vieilles chartes où se révèlent, bien mieux que dans les coutumes réformées qui leur ont succédé, les origines de nos institutions nationales. Mais ces sources de notre ancien droit découlent elles-mêmes d'une source plus lointaine et plus cachée. Le droit contenu dans ces chartes municipales n'était point, en effet, un droit de création nouvelle : ceux qui les rédigèrent ne firent le plus souvent, ils le déclarent eux-mêmes, que réunir et consi-

1 Ordonn. de saint Louis , a. 1246 : « Et si relicta nobilis vel alterius feodati se maritet, maritus suus facit homagium domino et solvit rachatum, et rachatus est valor terrae. » — Très-anc. coût, de Bretagne , 232.

gner des coutumes immémoriales , attestées par la voix publique et par le serment des échevins ou des jurés*. Quelles étaient ces coutumes? D'oià venaient-elles? Si nous voulons le découvrir, c'est jusqu'aux coutumes primitives des tribus germaines qu'il nous faudra remonter.

L'insurrection communale qui éclata au xf siècle ne fut, du moins dans la France du nord, qu'une explosion du vieil esprit germanique, longtemps comprimé, dans les classes inférieures, sous la pression du pouvoir féodal. Le même esprit qui , au temps de Tacite , unissait en associations guerrières les Germains d'une même famille ou d'une même tribu, créa chez les serfs et les vilains du moyen âge la commune jurée. Partout en effet où, faute d'un pouvoir public protecteur, l'individu a dû pourvoir par lui-même à sa sûreté ou à sa vengeance , l'association armée est devenue une nécessité sociale. Tant que les Germains vécurent de la vie patriarcale , groupés par familles et par tribus , l'association armée garda chez eux un caractère domestique. Une fois assis sur le territoire de l'Empire, ce fut par bourgades et par cantons qu'ils s'associèrent : tous les paysans ou les vilains qui se trouvaient réunis au pied d'un château féodal ou dans les débris de quelque cité gauloise, juraient de faire cause commune et de s'armer les uns pour les autres. Étouffées au IX® siècle par les lois vigilantes de Charlemagne^, écrasées deux siècles plus tard sous la tyrannie féodale , ces ghildes ou conjurations reprirent les armes au xii® siècle ; elles vainquirent, et les communes françaises furent fondées ^

1 Commune de Tournay, 33, a. 1187 [Ordonn., t. XI, p. 2S1) : « Has itaque praenominatas consuetudines , et si quas alias oblivione omittimus quas Tornacenses hactenus habere soleant et debeant, ipsis in perpetuum inviolabiliter et in pace observandas , sicuti hucusque dinoscuntur observasse , concedimus, ad recordationem juratorum. » — Commune d'Athyes , 28, a. 1212 [Ordonn., t. XI, p. 301) : « ... Per legitimam recordationem majoris et juratorum. »

2 Cap. a. 779, c. 16 (Walter, t. II, p. 60). — Cap. a. 883, tit. III, c. 14 (Walter, t. m, p. 231) : « Volumus ut presbyteri et ministri comitis villanis praecipiant ne coUectam faciant quam vulgo geldam vocant contra illos qui aliquid rapuerint. » On retrouve là l'antique usage de se faire justice par les armes.

•' Comra. de Compiègne, a. 1186 {Ordonn,, t. XI, p. 241) : « Juraverunt quod...

C'est donc le droit germanique que nous allons retrouver dans les chartes des communes , mais un droit germanique approprié à des mœurs nouvelles. Le temps n'était plus oii le Germain indiscipliné vengeait lui-même ses injures et réglait par les armes ses différends. Une police municipale sévère maintenait l'ordre et la paix au sein des communes naissantes. Les guerres privées et le duel judiciaire, dont une noblesse belliqueuse avait conservé l'usage, convenaient mal à des bourgeois paisibles , à des artisans laborieux qui , une fois leur liberté conquise , avaient hâte de déposer les armes. Aussi l'une des premières dispositions, dans un grand nombre de chartes, fut-elle l'interdiction absolue du combat judiciaire*; d'autres communes, tout en autorisant l'usage du combat, eurent soin d'en exempter la femme ^; dans d'autres communes enfin, on eut des champions à gages, toujours prêts à tirer l'épée pour les femmes, pour les vieillards, enfin pour les gens d'humeur pacifique qui, provoqués au combat, préféraient se battre par procureur ^

Ce n'est pas chez ces bourgeois ami du repos que pouvait se conserver cette rude loi des tribus germaines qui refusait à quiconque ne pouvait manier l'épée toute capacité civile. Or cette loi, l'on s'en souvient, était, chez les Germains, le seul fondement de l'incapacité qui frappait la femme et

aller alteri secundum opinionem suam auxiliabitur, et quod nullatenus patietur quod aliquis alicui aliquid auferat, vel ei talliatam facial. » — Cointn. d'Aire (en Artois), a. 1188 {Ordonn., l. XII, p. 563) : « Omnes ad amicitiam pertinentes villae , per fidem et sacramentum firmaverunt quod unus subveniet alteri tanquam fratri suo in utili et honesto. » — Le bourg, comme l'indique l'étymologie {Burg , Trûpp;), était dans l'origine une place forte.

1 Comm. de Tournay, 21, a. 1187 : « Nemo civiura alium civem ad duellum provocare poterit. » Comm. d'Aire, 2, 4, a. 1188; Charroux, 8, a. 1308; Riom, 8, a. 1325; Fleurence, 47, a. 1396 (Ordonn.. t. VIII, p. 97; t. XI, p. 250, 408, 495). — P. de Fontaines, ch. XV, n. 28 : « Bataille n'a mie leu ou justice a mesure. »

2 Lettres de Louis X à la noblesse du Languedoc, art. 24 [Ordonn., t. XII, p. 414) : « Quod nullus possit guerram facere contra aliquam infra aetatem pupillarem existentem aut contra aliquam muUerem viduam pupilles habentem. »

3 Bréquigny, préface au t. XII des Ordonnances, p. xv. — Dans quelques communes, l'usage d'un champion municipal est interdit : « Campio conductitius non recipiatur. » Étampes, 29, a. 1179 {Ordonn., t. XI, p. 212). Ailleurs, il est expressément confirmé. Lettres de Charles V à la comm. de Clermont en Argonne, a. 1372 [Ordonn., t. Y, p. 600).

du mundiiim auquel elle était assujettie. Les Germains, j'en ai déjà donné les preuves \ ne considéraient point la femme comme moralement inférieure à l'homme : s'ils la privaient de l'exercice de ses droits, s'ils la mettaient en tutelle, c'est " que , à leurs yeux , les droits ne pouvaient se défendre ni se conquérir qu'à la pointe de l'épée. Son tuteur n'était qu'un champion. Dès qu'elle n'eut plus besoin de champion , elle put se passer de tuteur.

La tutelle des femmes aurait donc dû disparaître , en même temps que les guerres privées et le combat judiciaire, dans tous les pays de l'Europe. Il n'en fut pas ainsi cependant. Il est certains pays oii cette tutelle n'a pas seulement survécu au moyen âge, mais où elle existe encore de nos jours. En voyant cette persistance obstinée d'institutions que la raison et l'équité condamnent, on se rappelle ces tristes paroles d'un sceptique : a Les lois se maintiennent en crédit, non parce qu'elles sont justes, mais parce qu'elles sont lois. C'est le fondement mystique de leur autorité , elles n'en ont pas d'autre, qui bien leur en sert^ » C'est bien là, il faut en convenir, l'unique fondement de la tutelle des femmes dans le droit moderne des pays Scandinaves et de certains pays allemands. La France, au contraire, qui a toujours aimé les réformes promptes et radicales, fut la première, en Europe, à abolir cette coutume surannée : dans presque toutes les chartes des xii" et xiii" siècles, le mundium, pour la fille comme pour la veuve , a totalement disparu ^.

Mais si , dans ces chartes , la femme est affranchie du mwidium comme fille ou comme veuve , elle y reste soumise comme épouse. Ici, en effet, l'incapacité de la femme avait sa cause , non plus dans des circonstances accidentelles, mais

1 Voy. m-pra, p. 208, 224.

2 Montaigne, liv. III, ch. xii.

3 La tutelle perpétuelle se retrouve encore dans la charte communale d'Amiens , a. 1190 {Ordonn., t. XI, p. 264), art. 23 : « Si mortuo marito uxor supervixerit, et infantes ejus vivi remanserint, mulier, de omni possessione quam vir ejus in pace tenuerat , quamdiu infantes in custodia erunt , donec ipsa advocatum habeat , nisi sit vadimonium, non respondebit. » Mais remarquez que cette même charte maintient aussi l'usage du combat judiciaire : « Si quis ab aliqua vidua... aliquam ejus

dans un besoin impérieux et persistant, celui de la bonne administration du ménage. Les bourgeois du xii® siècle comprirent, comme l'ont compris les législateurs de tous les temps, qu'il fallait un chef dans le ménage, et comme la seule forme connue d'autorité domestique était alors le mundium, on le conserva en en réduisant la durée : au lieu d'un mundium perpétuel, ce fut un mundium qui commençait avec le mariage et finissait avec lui. Ainsi les principes du droit coutumier à sa naissance correspondent exactement à ceux du droit féodal à son déclin. Dans l'une et l'autre législation , la condition de la femme est la même et peut se résumer en deux mots : hors du mariage , émancipation complète ; dans le mariage , maintien intégral des anciennes incapacités.

I. — Si les institutions et les moeurs chevaleresques de la féodalité restèrent l'apanage de la noblesse, l'esprit chevaleresque se communiqua à la bourgeoisie et répandit, jusque dans les coutumes roturières, sa noble et généreuse influence. A une époque où la noble châtelaine présidait les cours de justice et conférait l'investiture à ses chevaliers, pourquoi la bourgeoise eût-elle été privée du droit de plaider ou de vendre? Aussi les chartes communales sont-elles presque unanimes pour restituer à la fille et à la veuve une capacité pleine et entière. Deux classes d'incapacités, celles qui dérivaient du droit germanique, celles qu'établissaient les lois canoniques et romaines, sont supprimées du même coup.

Désormais, plus de tuteur pour la fille majeure ni pour la veuve : l'accès des tribunaux n'est plus interdit à la femme; elle peut plaider sans assistance; le procès dùt-il se régler par les armes , elle serait représentée , non par un

possessionem ut vadium requisierit, ipsa se per bellum defendet » (art. 24). — Voy. aussi l'ancienne coût, de Bordeaux, xii« siècle (éd. Bordeaux, 1768), qui maintient également, et le combat judiciaire (art. 12), et la tutelle du sexe (art. 66) : « Costuma es in Bordalès que quant aucuna puicella reman sens paire, jasia asso que sia granda, no es pas sufficienta a far sos feyts ny sous negossis per sin (pour elle-même) , ans comben estre sots tutela de autre en jusqu'as que aja marit ; et asso diden (l'on dit) que no es sufficien atge entro (jusqu'à ce) que lo marit sia mort. »

tuteur légitime, mais par le champion qu'elle aurait choisi*. Plus de privilèges pour les héritiers mâles : ces privilèges reparaîtront plus tard, le jour oii la bourgeoisie, devenue plus riche et plus puissante, cherchera à se rapprocher de la noblesse en l'imitant; mais chez les humbles bourgeois du moyen âge, tous les enfants, sans distinction d'âge ni de sexe, succèdent par égales parts^.

Avec les incapacités du droit germanique ont disparu, à plus forte raison, celles de la loi romaine. Pas de sénatusconsulte Yelléien dans nos anciens coutumiers : toute femme qui n'est point en puissance de mari peut librement se porter caution , et quelques-unes des plus anciennes chartes, comme par allusion au droit romain , ont soin de lui reconnaître expressément cette faculté ^ Pas d'édit àe postulando : la femme peut comparaître en justice pour autrui; elle peut être choisie comme arbitre et rendre , à ce titre , des décisions obligatoires'^; enfin son témoignage est reçu au civil comme au criminel, et la doctrine contraire, un moment introduite par l'influence du droit canon , est bientôt repoussée par les ordonnances^

II. — Ainsi l'incapacité de la femme ne commence plus qu'avec le mariage. Au jour du mariage, la femme, libre jusqu'alors, tombe sous la puissance, ou, pour employer le langage du temps, sous la tutelle et la main-bournie du mari. Rien de semblable à cette puissance maritale ne se rencontre dans le droit romain , et les savants des deux der-

1 Beaumanoir, III, 16; LXIII.

2 Établ. de saint Louis , I, 132; anc. coût, de Normandie , 31 ; très-anc. coût, de Bretagne , 106.

3 Coût, de Roye (en Vermandois), a. 1183 [Ordonn., t. XI, p. 229), art. 17 : « Si uxor alicujus burgensis, sine concessione mariti SMi fldejubere praesumpserit , fidejussio illa stare non débet. » — Coût, de Saint-Quentin, 20, a. 1195 [Ordonn.,

"t. XI, p. 272), Beaumanoir, XLIII, 14, 22, 26-28 : « Veves femes... se poent bien obligier en dete ou en plegerie ou en quelque plet qu'il lor plera... Feme qui est en mariage ne pot plegier ne dete fere. »

4 Livre deJostice, p. 273 : « Feme... sanz seignor, puet bien deffandre son pleige etsoi-mesme. — Feme qui n'a seignor puet plévir et puet avoir juridiction et procuration etavocacion. » — Beaumanoir, V, 16; XXIX, 19; XLI, 26.

6 Lettre de Charles VI, a. 1394 [Ordonn., t. XII. p. 414); Beaumanoir, XXXIX,

niers siècles, qui, selon la mode d'alors, ont voulu, bon gré, mal gré, lui trouver une origine romaine, ont dû remonter jusqu'à la manus et à l'antique mariage /^er coemptionem^, institutions dont apparemment nos bourgeois du moyen âge ne se préoccupaient guère. La main-bournie du mari, son nom même [en fait foi^ descend en droite ligne du mundium germanique. C'est ce que nous ne devrons jamais perdre de vue, si nous voulons en saisir le vrai caractère.

Le trait le plus caractéristique du mundium marital, celui par lequel il se sépare le plus nettement de la puissance maritale des lois modernes , c'est qu'il est établi , non pas dans l'intérêt de la femme , mais dans l'intérêt exclusif du mari. Si la femme a méconnu l'autorité du mari, si elle a agi sans son aveu, lui seul peut faire tomber cet acte : rengagement est obligatoire pour la femme , et une fois le mari mort, il devient inattaquable : « Car si tost comme son baron est mort , dit notre excellent Beaumanoir, la femme revient en sa pleine volonté ^ » Rien de plus logique que cette décision : si l'acte de la femme non autorisée est vicieux, ce vice ne peut consister en un défaut d'intelligence ou de volonté chez la femme, puisque la veuve ou la fille majeure, qui apparemment n'a pas plus d'intelligence que la femme mariée , agit sans autorisation et agit valablement ; le vice de l'acte est donc tout entier dans l'atteinte qu'il porte à la puissance maritale, et c'est en conséquence au mari seul qu'il appartient de s'en plaindre. Cette incapacité de la femme mariée n'a donc rien de commun avec celle du pupille : ce n'est pas même, à proprement parler, un état d'incapacité, mais plutôt un état de subordination et de dépendance.

Cette dépendance de la femme mariée est encore presque aussi étroite qu'au temps des lois barbares. Le mari peut

' Eusèbe de Laurière, Coût, de Paris, t. II, p. 186.

2 Du Gange, v» Mundium : « Maritus est tutor uxoris post desponsationem : ita etiam jure francico , ubi mari et bail vulgo appellatur in consuetudinibus municipalibus. »

3 Beaumanoir, XLIII, 27; LXX, 7.

encore « battre sa femme , sans mort et sans mehaing » et la « castier resnablement*. » Une conséquence remarquable de ce droit de correction , et que nous avons déjà notée dans les lois anglaises, c'est que le mari est civilement respon- 1 sable des délits de sa femme tout comme un père répond des délits de son enfant en bas âge : car le mari , disent les anciens juristes, aurait dû châtier sa femme et l'empêcher de mal faire".

La puissance maritale ne frappe pas seulement la personne de la femme, elle s'étend à son patrimoine : « Comme les maris, disait Loyseau^, ont puissance sur la personne de leurs femmes , aussi l'ont-ils à plus forte raison sur leurs biens. » 1 Ce pouvoir sur les biens, en effet, n'est qu'une extension et { une conséquence du pouvoir sur la personne. Le droit pour | le mari d'administrer la fortune de sa femme et d'en jouir ne j résulte pas, comme chez les Romains et comme chez nous, | d'un contrat de mariage qui peut varier au gré des parties, il résulte du mariage lui-même ; il n'est pas conventionnel et volontaire, il est nécessaire et légal. Le droit coutumier, de même que le droit germanique dont il est issu , ne connaît pas plusieurs régimes nuptiaux , il n'en connaît qu'un seul : « Le mari et la femme , disent les coutumiers allemands , ne peuvent avoir aucun bien séparé pendant leur vie. » « Tout ce qui appartient à la femme, disent les coutumiers anglais, appartient au mari*. » « Si tost comme mariage est fes , dit enfin Beaumanoir, li bien de l'un et de l'autre sont communs par le vertu du mariage, et li bons en est mainburnissières ^. »

1 Coût, de Bergerac, 82, a. 1337 {Ordonn., t. XII) : « Si quis perçussent uxorem suam..., quia ex causa correctionis..., non incurrit in actionem injuriarum..., nisi mors autmembri mutilatio vel fractio subsequatur, vel nisi facta sit injuria... cum armis emolutis. »

2 « Quia retinere et castigare uxorem débet. » D'Argentré, sur l'anc. coût, de Bretagne, art. 423, gl. 2, n. S. — « Teneatur (vir) sine consilio viri sui (uxorem) facientem castigare, sicut puerum infra aetatem... Si praesumitur quod vir sit fidelis , et quod saepius eam castigabat , in quantum poterit , non respondebit pro ea. »> J. Skene , Annotât, in Regiam majestatem, 1. II, c. 29.

? Du Déguerpis sèment, 1. II, ch. iv, n. 7. '► Voy. suprà. p. 251, 285.

fi Beaumanoir, XXI, 2.

Et ce qui prouve que cette unité d'administration et de jouissance dans le ménage est bien considérée comme une conséquence forcée de la vie conjugale, c'est qu'il ne sauraity avoir, d'après l'ancienne loi coutumière, de séparation de biens entre les deux époux sans qu'il y ait en même temps séparation de corps * .

Ces principes, communs, on le voit, à tous les peuples d'origine germanique, ont reçu chez ces divers peuples des applications diverses. La distance est grande, par exemple, entre la loi anglaise qui est restée exclusivement germanique et féodale, et la loi française qui s'est ouverte en même temps à toutes les influences. Un rapprochement attentif de ces deux législations est nécessaire , je crois , pour fournir une notion complète du mundium marital : ce n'est qu'en plaçant en regard Bracton et Beaumanoir, le common law anglais et les coutumes de France , que nous pourrons comprendre en même temps et toute la rudesse primitive de la puissance maritale, et tous les adoucissements qu'elle a subis en France sous des influences étrangères.

En Angleterre, la femme perd en se mariant sa personnalité^ : en France, elle la conserve. Elle agit et consent à côté du mari qui autorise, ou bien, si le mari agit sans elle, il n'est plus que son mandataire et il doit justifier d'une procuration ^ Elle peut même s'obliger seule et sans l'autorisation maritale, dans tous les cas oii cette autorisation serait impossible ou difficile à demander*. Elle peut

1 Boutillier, II, 8 : « Item s'il advenait que le mary se tournast a estre dissipeur de ses biens, sçachez que la femme selon aucuns a cause de demander divorce quant au lict, ou cause de demander distribution de biens et que portion lui en soit faicte. »

2 Voy. suprà, p. 251 , note 1.

3 Coutumier de Charles VI (éd. Charondas, 1597, p. 220) : « De consuetudine maritus est procurator legitimus et necessarius uxoris suae. »

^ Beaumanoir, XLIII , 28 : « Si comme se ses barons est fous ou hors du sens, si que il est aperte coze qu'il ne se melle de riens, et que la feme fait et mainburnist toutes les cozes qui a eus apartienent ; ou se le feme est marqueande d'aucune marqueandise dont ses barons ne se set meller, ou se li barons est en estranges teres fuitis ou banis ou enprisonés, sans espérance de revenir; car autrement seroient moult de bone gent honni qui baillent le lor à teles manières de femes, et

implorer du prince, protecteur de tous les incapables, l'autorisation que son mari lui refuse *. Elle peut enfin, toujours à la différence de ce qui a lieu dans la loi anglaise , contracter avec son mari et plaider contre lui^.

La femme , dans la loi française , n'a pas seulement une personnalité, elle a aussi un patrimoine : le mari, bien que saisi, par l'effet du mariage, de tous les biens de sa femme, n'acquiert pas pour cela la pleine propriété de tous ces biens , et à cet égard il faut distinguer d'abord entre les immeubles et les meubles.

Quant aux immeubles, le mari n'en est saisi que comme usufruitier. Soumis à l'obligation de les restituer lors de la dissolution du mariage ^ il ne peut, durant le mariage, ni les engager, ni les forfaire'\ La même interdiction, il est vrai, lui est imposée par la loi anglaise; mais les deux législations n'en sont pas moins séparées , ici encore par une différence capitale. En France, si le mari ne peut à lui seul vendre les propres de sa femme , il le peut dès que sa femme y consent '^. En Angleterre, la femme n'a pas de personnalité, pas de volonté; il n'y a dans le ménage qu'une seule personnalité, une seule volonté juridique, celle du mari; du moment que l'immeuble de la femme ne peut être aliéné par le mari, il ne peut l'être par personne.

Quant aux meubles, le mari en est, non plus l'administrateur, mais le maître : il peut les vendre, les donner, les

eles meismes en perdroient lor marceandises. » — Linre de Jostice, p. 131 : « Et se ele fet ledissement à aucun, respondra-ele? oïl de toz les ledissemens qu'ele fet en cors. » — Établ. de saint Louis, I, 447.

1 Boutillier, 1,9.

2 Beaumanoir, LVII, 13. — Les restrictions apportées plus tard à la faculté de contracter avec le mari (voy. infrà , p. 400), dérivent de la loi romaine et ne tiennent nullement à l'idée de la puissance maritale.

^ Soit à la femme, soit, si c'est la femme qui prédécède, aux héritiers de la femme. « Parentibus vero mulieris accedet id quod ipsa secum attulit. » Ordonn. de 1219 {Ordonn., t. I, p. 38).

* Il n'aliène ou n'engage que ce qui lui appartient , l'usufruit durant le mariage. Livre de Jostice, p. 170 : « Home garantira sa vie ce que il vendra de l'héritage sa feme , sans l'octroi sa femme, et se il muert, ou se la feme muert , la vente ne vaut riens. »

6 Beaumanoir, XXI, 2; Boutillier, II, 23.

grever de legs*; car une fois entre ses mains, ils se sont confondus avec les siens en une seule masse. Le seul droit de la femme , c'est , à la dissolution du mariage , de prendre dans cette masse commune une part qui a varié , suivant les temps et les lieux, entre le tiers et la moitié ^ Jusqu'ici nous ne trouvons rien dans nos coutumes que de conforme aux lois anglaises; mais sous cette apparente conformité se cache ici encore une différence profonde. Le droit de la femme sur les meubles , en Angleterre , est un gain de survie , un droit de succession , qui ne prend naissance que par le prédécès du mari et le veuvage de la femme ^ En France, au contraire, la femme a, de son vivant même et durant le mariage, un véritable droit de copropriété sur la masse mobilière : ce qui le prouve, c'est que, à son prédécès, ses héritiers succèdent à ce droit, et partagent les meubles avec le mari survivant. « Après la mort de l'un ou de l'autre, dit Beaumanoir, partissent aussi bien li hoir devers le feme comme par devers l'omme*. » C'est donc à tort que quelques juristes d'une époque postérieure , trop imbus sans doute des doctrines romaines ou féodales % n'ont voulu voir dans le droit de la femme qu'un simple droit de survie. Reconnaissons plutôt dans cette confusion et cette commu-

1 Beaumanoir, XXX, 99 : « Tuit li mueble sunt a l'omme, le mariage durant. » — « Sed mobilium, dit d'Argentré (art. 423, anc. coût, de Bretagne, gl. 2, n. 1), alla estconditio, quae, constante matrimonio, in totum sunt in dispositione solida mariti plenissima. Itaque ea prodigere, perdere, donare potest; quod per contractum, idem per delictum , potest alienando. » — Anc. coût. d'Artois, 35.

2 « Mari et femme , dit Loisel (tit. de la commun., 8), sont communs en tous biens, meubles et immeubles (conquêts), au lieu que jadis elle n'y avait que le tiers. »

3 De même en Normandie (anc. coût., 389) : « Les conjoints par mariage ne sont communs en biens, soit meubles ou conquêts immeubles, ains les femmes n'y ont rien qu'après la mort de leur mary, » C'est à la Normandie seulement que s'appliquait l'ordonn. de Pont-de-l' Arche, a. 1219 [Ordonn., t. I, p. 38).

* Beaumanoir, XXI, 2; XXX, 99. — Établissements de saint Louis, I, 139.

5 Ainsi Boutillier, sous l'influence des idées romaines, appelle ce droit un droit de veuve (I, 98), comme s'il n'eût été qu'une extension de la novelle Prseterea. — D'Argentré, au contraire, écrit sous l'empire des idées féodales (art. 408, anc. coût, de Bretagne , gl. 3) : « Est itaque haec societas conjugum usus nec juris, non aliter quam cum domestici, in familia patris , eella et pennis utuntur, prout patrifamilias libuit, pro merito, dignitate et obsequio. »

nication réciproque des biens des deux époux, le développement d'un régime nuptial dont nous avons déjà entrevu le germe dans les lois barbares, du régime de communauté.

Ce que je viens de dire des meubles, je puis le dire aussi des conquêts. Durant le mariage, le mari en est maître; il peut , suivant l'expression d'un vieil auteur, « les boire et les manger*. » Jusque-là, la coutume de France concorde avec celle d'Angleterre. Mais, que le mariage vienne à se dissoudre, et l'on voit reparaître la divergence entre les deux législations : en Angleterre , si c'est le mari qui survit, tous les conquêts lui restent^ ; en France, l'époux survivant, quel qu'il soit, doit entrer en partage avec les héritiers de l'époux prédécédé ^ La femme a donc sa part de copropriété et de communauté dans ce que les capitulaires appelaient déjà la collaboration des deux époux*, et cette part, pour les conquêts comme pour les meubles, a varié du tiers à la moitié ^

Ainsi notre droit coutumier, dès l'origine, assurait à la femme mariée tous les bénéfices qu'elle trouve aujourd'hui dans notre régime nuptial de droit commun, la conservation de ses propres et la participation aux meubles et aux conquêts. Mais la femme avait plus encore : elle avait ce qui lui manque dans la loi moderne, un droit sur les biens propres du mari, un douaire. Grâce au douaire, dont l'origine se cache dans les antiquités du droit germanique, le

' Assises de la cour des Bourgeois, ch. clxii. Contra, Livre de jostice, p. 173.

2 De même en Normandie. Voy. suprà, p. 375, note 3.

3 Coût, de Montdidier, 25, a. 1195 {Ordonn., t. XII, p. 288) : « Si vero nec vir nec mulier hereditates habuerint, si de matrimoniis quaestum facientes substantiam fuerint ampliati, et heredes non habuerint, altero autem mortuo, tota alteri substantia remanebit ; quod si uterque obierit, si propinquos in villa habuerint, quantum voluerint de substantia sua pro animabus suis in elemosynam dabunt, et reliquum propinquis eorum remanebit. » — On retrouve la même disposition dans les coût, de Laon, 13, a. 1128; Cerny, 22, a. 1184; Sens, 13, a. 1189, etc. {Ordonn., t. XI, p. 186, 233, 260).

* Capit., 1. IV, c. 9 (Walter, t. II, p. 470).

8 Elle était d'un tiers dans les lois barbares (L. Ripuar., 37, al. 39), et est restée fixée au tiers dans les coutumes anglaises et normandes. Voy. suprà , p. 375, note 3. — Les autres coutumes françaises l'ont de bonne heure élevée à. moitié. Olim, t. I, p. 565; Établissements de saint Louis, I, 136.

plus juste équilibre tient en balance les droits respectifs des deux époux. Si le mari acquiert par le mariage un droit sur les propres de la femme , la femme par contre acquiert au même instant un droit sur les propres du mari; si la femme ne peut aliéner ses propres qu'avec le concours du mari , le mari de son côté ne peut aliéner les siens qu'avec le consentement de sa femme \ Ainsi les patrimoines des deux époux sont régis par la même loi et ne forment plus, pour ainsi dire, qu'un patrimoine commun^, composé de deux éléments divers : 1° les meubles et acquêts, propriété commune des deux époux, laissés à la libre disposition du mari pour l'entretien et les besoins journaliers du ménage; 2° les propres, soit du mari, soit de la femme, qui, soustraits à la libre disposition de chaque époux , forment comme une réserve conservée en commun pour la sûreté du ménage et l'avenir des enfants.

Telle est, dans notre ancien droit coutumier, l'étendue de la puissance maritale, et cette puissance constitue, je le répète , la seule restriction apportée à l'indépendance et à la capacité de la femme. C'est dans ce principe, proclamé à la fois et par le droit coutumier et par le droit féodal, que se résume ce qui nous est resté du droit germanique. Nous allons voir comment ce principe , altéré par les influences romaines et canoniques, s'est perpétué jusqu'à nous.

1 Boutillier, 1 , 99 : « S'il advenoit que femme estant avec son mary, par fol conseil, prenoit ou emportoit aucune chose du leur et le destournast ou vendist, sçachez que pour ce ne pourroît pas le mary poursuivre la femme de larcin,... et la raison si est , que aussi bien en est la femme dame corne le mary en est seigneur. »

2 Coût, de Charles Vf, p. 219 : « Per consetudinem generalem mulier dicitur esse dotata in dimidia parte omnium bonorum immobilium quae maritus habeat tempore contracti matrimonii,... et de mobilibus omnibus et conquestibus quae tempore mortis inveniuntur, jure suo mulier per consuetudinem medietatem habet. » — Le droit de douaire est fixé à la même quote-part que le droit de communauté , la moitié ou le tiers.

eHAPITRE II.

A ces mille coutumes féodales et municipales auxquelles le droit germanique avait donné naissance et qui se pressaient sur le territoire français au commencement du xiii^ siècle, il manquait encore une chose pour former une législation régulière , c'était la cohésion et l'unité. Toutes ces coutumes, sans doute, issues d'une même origine, recelaient, sous des formes diverses, quelques idées et quelques principes communs, et ce sont ces principes généraux que j'ai essayé de mettre en lumière. Mais dans les formes et dans les détails, tout était contradiction et incohérence, et suivant l'expression du plus grand jurisconsulte d'alors, l'on n'eût pas pu trouver, en tout le royaume , « deux châtelleries » qui usassent du même droit*. Dans ce défaut d'ensemble et d'harmonie, il ne faudrait pas voir seulement l'imperfection passagère d'une législation encore jeune et en progrès. La cause en était plus profonde et plus durable, elle était dans la nature même de l'esprit germanique : c'est ce même esprit d'insurbordination et d'indépendance individuelle qui, au temps de Tacite, avait fait de chaque famille germaine une petite république maîtresse d'ellemême et sans cesse en guerre avec ses rivales, et qui, au xii^ siècle, faisait de chaque parcelle du sol français le siège d'un petit État ayant son armée, sa justice et ses lois. Tous

1 Beaumanoir, Prologue (p. 14, éd. Beugnot).

ces éléments sociaux étaient trop peu homogènes pour pouvoir par eux-mêmes se rapprocher et s'unir. 11 fallait l'intervention d'une force étrangère, et cette force décentralisation, c'est au génie romain que les sociétés européennes durent la demander pour la seconde fois. Les lois romaines, au dernier siècle de l'antiquité, avaient uni en un seul corps d'empire les diverses parties de l'Europe civilisée. Aux derniers siècles du moyen âge , ce furent encore les lois romaines qui , en rangeant la multitude confuse des coutumes germaniques sous la discipline de la méthode scientifique et sous l'autorité des principes rationnels, donnèrent à la France et à la moitié de l'Europe un droit commun, et préparèrent ainsi la grande œuvre de codification du xix" siècle.

Grâce à l'un de ces heureux concours de circonstances que la Providence a toujours ménagés aux grands peuples , l'époque de la formation des communes en France fut précisément celle qui vit refleurir, dans tout le centre et le midi de l'Europe , la culture du droit romain ; en sorte que ces communautés naissantes purent, pour ainsi dire, recevoir dès leur berceau la forte et salutaire éducation de la loi la plus savante et la plus sage. Au moment même où l'insurrection municipale éclatait dans la France du Nord , la science nouvelle des glossateurs franchissait la barrière des Alpes, et dès le commencement du xiii" siècle, les écoles de Montpellier, d'Orléans, de Paris, purent rivaliser avec celles de Bologne et de Padoue K

Une fois implantée en France, l'étude du droit romain ne resta pas renfermée dans les écoles ou les couvents : les pouvoirs politiques s'en emparèrent et en firent un puissant moteur de réforme et de progrès. La royauté tout d'abord accueillit avec empressement une législation qui , écrite sous

1 Le droit romain était enseigné à l'université de Montpellier dès 1170, à l'université de Paris dès 1180; quant à Orléans, un privilège de Clément V, daté de 1305 (imprimé dans Pasquier, Recherches , IX, 37), dit que son école était depuis longtemps célèbre pour le droit romain et le droit canon, et que Clément V luimême y avait étudié.

les Césars, mettait le monarque au-dessus des lois*; et, grâce aux circonstances, cette législation faite dans l'intérêt du despotisme tourna, du moins dans les commencements, au profit de la liberté ; ce n'est que lorsque le serf et son maître se furent reconnus les sujets d'un même roi, qu'ils purent commencer à se sentir unis par des liens d'obligations réciproques, et que le régime du bon plaisir fit place, dans leurs rapports, à celui de la légalité ^ Les classes inférieures, sur qui pesaient encore les liens du servage , accueillirent donc de leur côté comme un libérateur un droit qui proclamait le principe nouveau de l'égalité civile. L'Eglise catholique enfin resta toujours attachée à cette loi des Constantin et des Théodose à l'ombre de laquelle elle avait grandi ; elle en fit son droit propre , et c'est grâce à cette loi commune que le clergé romain , tout en se dispersant dans toutes les parties de l'Europe et sous les législations les plus diverses, put conserver son unité et sa puissance. Toujours enfants de Rome, quelle que fût leur résidence ou leur patrie, et d'autant plus étroitement unis entre eux qu'ils étaient plus profondément séparés du reste des hommes, les membres du clergé n'avaient tous qu'un seul chef, un seul droit, une seule langue : la même langue, inconnue au vulgaire, était celle du culte et celle des lois. Le clergé catholique se fit donc, lui aussi, le propagateur du droit romain. Les clercs et les moines se livrèrent même avec tant d'ardeur à l'étude de ce droit, qu'elle leur faisait parfois, si l'on en croit les auteurs du temps , négliger jusqu'à l'exercice de leurs devoirs religieux ^, et que les conciles et les papes durent réprimer leur zèle "".

^ Fr. 31, D. I, 3. — Beaumanoir, XXXV, 29 : « ce qui li plest a fere (au roi), doit estre tenu por a loi. » — Livre de jostice , 1,2,3; Établ. de saint Louis , I , 78. — Loisel disait encore au xvie siècle {Inst. coût., I, 1) : « Qui veut le roi, si veut la loi. »

^ P. de Fontaines, XXI, 7 : « Saces bien ke selonc Diex tu n'as mie pleniere pooste seur to vilain , dont se tu prens du sien fors les droites amendes k'il doit , tu les prens contre Dieu et sur le périll de t'ame. »

3 Saint Bernard se plaignait que, dans le palais du Pape, on étudiât plutôt les lois de Justinien que celles du Seigneur. — Neander, Leben des heiligen Bernard , p. 27G.

^ C'est ainsi qu'il faut expliquer la fameuse décrétale d'Honorius III qui interdit

Telles étaient, dans les diverses classes de la société, les influences coalisées qui luttaient, en faveur du droit romain, contre les privilèges d'une aristocratie puissante par les armes et contre les traditions séculaires des descendants des tribus germaines. Suivons attentivement les péripéties de cette lutte ; ce ne sont pas seulement les destinées politiques de la France qui s'y trouvent engagées, elle intéresse aussi au plus haut degré la condition de la femme dans la famille et dans la société : car les principes des lois canoniques et romaines sur la capacité de la femme sont opposés de tout point, comme on va le voir, à ceux des coutumes germaniques.

L'honneur du droit romain et du droit canon est d'avoir protesté contre le grossier préjugé des nations germaines qui faisait de la force matérielle l'une des conditions de la capacité civile, et d'avoir épuré la notion du droit en proclamant son principe idéal et divin. Dès lors le sexe le plus faible se vit affranchi de toutes les incapacités qui dérivaient, de près ou de loin, de son impuissance à porter les armes ; la femme sortit de tutelle , elle prit une part égale dans les héritages, elle put, même durant le mariage, conserver la jouissance et l'administration de ses biens. La faiblesse , aux yeux d'un législateur ami de l'équité , devenait une cause , non plus d'oppression , mais de protection , et la loi, attentive à secourir la femme , même contre les dangers de sa propre inexpérience, entoura sa personne et son patrimoine de la même protection vigilante et des mêmes privilèges qu'elle accordait aux mineurs *.

Mais , cette protection même n'était qu'une forme nouvelle d'incapacité, plus douce que celle du droit germanique, mais peut-être aussi plus humiliante. Car sous une

l'étude du droit romain à l'université de Paris : « . . . Ut plenius sacrée, paginx insistatur, firmiler interdicimus et districtius inhibemus, ne Parisiis vel in civitatibus seu aliis locis vicinis quisquam docere vel audire jus civile praesumat. . . ». C. 28, X, de privileg . , Y , 33, a. 1220.

^ Le droit romain (du moins celui des glossateurs) accordait à la femme , outre le bénéfice du Velléien, la restitution pour lésion, erreur, etc. Thomasius, dissert. 78; Cyprianus, disput. 23.

382 LIVRE lY. — CHAPITRE II.

législation qui attachait la capacité civile, non plus aux qualités physiques de la personne, mais à ses qualités morales, si la femme était incapable, c'est qu'elle était regardée comme moralement inférieure à l'homme. Telle est en effet ridée répandue dans toutes les législations antiques et que le droit canon n'a pas complètement répudiée. L'antiquité n'ayait jamais connu, l'Eglise a toujours réprouvé ce sentiment enthousiaste propre à la race germanique, et qui, faisant de la femme l'objet d'un culte tour à tour respectueux et passionné, soumettait le guerrier germain aux oracles d'une prophétesse et le chevalier du moyen âge aux ordres de la dame de ses pensées. La loi canonique et la loi romaine , au contraire , renferment l'activité de la femme dans une sphère étroite et obscure : elles lui interdisent de se mêler aux assemblées des hommes *, elles ne lui ouvrent qu'avec peine l'accès des tribunaux % elles l'excluent de toute participation aux offices virils et à l'exercice du culte public, lui enjoignent d'avoir la tète voilée, lui défendent de toucher aux objets sacrés et de s'approcher des autels ^ Ne pouvant extirper la superstition germanique qui attribuait à certaines femmes un pouvoir surnaturel, les canons la dénaturèrent, et la prophétesse d'Odin, la sortiaria vénérée des tribus germaines, devint la sorcière du moyen âge, honnie et persécutée*. Les papes et les conciles luttèrent avec non moins d'ardeur, quoique avec moins de succès, contre les usages chevaleresques qui attribuaient aux femmes les droits de justice et de suzeraineté féodales. « Il est étrange et inconvenant, même chez des nations barbares (ce sont les canons d'un synode français que je traduis), de voir des femmelettes, abjurant la pudeur de leur

1 Las siete Parlidas, part. V, tit. xi, ley 2.

2 L. 21, C. J., de procur., II, 12 : « .... Ne feminae, persequendas, litis obtentu, in contumeliam matronalis pudoris irreverenter irruant, et conventibus virorum vel judiciis interesse cogantur. »

3 G. 10, X, depœnitent. eiremiss., V, 38; c. 29, dist. XXIII; c. 25, dist. XXIII; c. 13, 19, caus. XXXIII, qu. 5.

'* Weinhold, deutsche Frauen , die JJexen, p. 68. — Grimm, deutsche Mythologie, weise Frauen, p. 368.

sexe et bravant les lois divines et humaines , paraître le front haut dans les assemblées publiques, et s'ingérer dans les affaires de l'État où elles font plus de mal que de bien, elles qui devraient passer leur vie dans leurs gynécées et dont l'aiguille et la quenouille devraient être la seule occupation'. »

Le droit canon n'est dans ces paroles que l'écho de l'antiquité, et l'on va voir que les romanistes tiennent absolument le même langage. Je laisse parler l'un des plus éclairés et des plus libéraux : « La loi, ditBodin^, a défendu à la femme toutes les charges et offices propres aux hommes , comme de juger, postuler et autres choses semblables, non pas seulement par faute de prudence, comme disait Martian qu'entre toutes les déesses il n'y avait que Pallas qui n'eût oncques mère (pour montrer que la sagesse ne procède point des femmes), mais d'autant que les actions viriles sont contraires au sexe , à la pudeur et à la pudicité féminine. »

S'il n'était pas fastidieux de multiplier ces citations et de faire parler, après Bodin, des écrivains vulgaires, je pourrais fournir ici de curieux échantillons du bon sens et du bon goût avec lesquels les légistes de cette époque ont parlé de la femme. Romanistes et canonistes sont d'accord pour lui reprocher tour à tour, et sa prodigalité et son avarice, et sa dissimulation et son impuissance à garder un secret, et sa perfide adresse à tromper les autres et sa stupide facilité à se laisser tromper elle-même^. Quelque

1 « Mirum videtur, quod qusedam mulierculae, contra divinas humanasque leges, altrita fronte impudenter agentes, placita generalia et publicos conventus indesinenter adeunt et negotia regni magis perturbant quam disponunt, cum indecens sit et etiam inter barbaras gentes reprehensibile, mulieres virorum causas discutere, et quse de lanificiis suis et operibus textilibus et mulieribus inter gynaecea sua résidentes debuerant disputare, in conventu publico, ac si in curia résidentes, senatoriam sibi usurpare auctoritatem. » Can. 19, Synod. Nammens.; cité par Laboulaye, Rech. sur la condition des femmes, p. 443. — C. 4, X, de arbitr. (I, 43), Innocent III : « Quamvis autem secundum regulam juris civilis feminae a publicis officiis sint remotae, et... ab omni sint judiciali examine separandae,... quia tamen juxta consuetudinem approbatam , quae pro iege servatur in partibus Gallicanis, feminas praecellentes in subditos suos ordinariam jurisdictionem habere noscuntur, tnandamus... »

2 De la République, 1. VI, c. 5 (p. 735).

3 Voy. par exemple, la diatribe de Tiraqueau , de leg. connub., gl. I, p. 1 :

puériles et ridicules que puissent être ces déclamations, elles n'en sont pas moins intéressantes à noter comme un témoignage irrécusable de l'esprit de notre ancienne jurisprudence; elles nous montrent que l'influence du droit romain sur la condition de la femme a été mêlée de bien et de mal; et nous allons voir, en effet, que si la femme jouit aujourd'hui de la capacité et de la liberté civiles , ce n'est pas à la loi romaine plutôt qu'à la loi germanique qu'elle est redevable de ce bienfait ; c'est à la combinaison de ces deux lois , qui ne pouvaient s'amender et se compléter qu'en s'unissant.

Ce long travail de fusion des lois romaines et des coutumes germaniques , dont notre Code civil est le dernier résultat, a commencé du jour où la science des glossateurs a pénétré dans les universités françaises : ce sont les légistes du xiii" siècle, qui, comme l'a dit plus tard un de leurs disciples^ « ont rompu la glace et ouvert le chemin, » Mais avant d'étudier la réforme qu'ils accomplirent, pénétrons un instant dans les siècles d'ignorance et de barbarie qui l'avaient précédée, et recherchons quelles avaient été en France , durant cette première période du moyen âge , les destinées de la loi romaine.

L'invasion germaine , en renversant l'Empire , avait laissé debout son droit civil ; le droit romain était toujours resté la loi des Gallo-Romains^ et des clercs % et déjà au temps

« ... Multis placet raulieres ferme rationis esse expertes : namque divinus ille Plato dubitare videtur utro in génère ponat mulierem, rationalium animalium an brutorum... Sunt admodum decipi faciles, ut asserunt Aristoleles et Avicenna;... saevae, ambitiosœ, poteslatis avidae..., nesciunt retinere arcana, etc. »

1 Antoine Loisel.

2 L. Burgund., proL : « Inter Romanos. , . romanis legibus prascipimus judicari, » — Const. Chlotar., 4 (Baluze, t. I, col. 7) : « Inter Romanos, negotia causarum romanis legibus prœcipimus terminari. »

3 L. Ripuar., LVIII, 1 : « Secundum legem romanam, qua Ecclesia vivit. » — L. Langob. Ludovici Pii, 55 : « Ut omnis ordo ecclesiarum lege romana vivat. »

de Charles le Chauve on le considérait comme la loi commune dans tout le midi de la France \ Mais qu'entendait-on par le droit romain dans ces temps barbares? La réponse à cette question est moins simple qu'il ne le semble , et les documents qui pourraient la résoudre sont loin d'être précis et concordants. Si l'on en croyait les recueils officiels et les traités théoriques de cette époque , tels que le Bréviaire d'Alaric, le Papien, les Exceptiones Pétri, le droit romain se serait conservé jusqu'au xi® siècle dans la France méridionale à peu près tel qu'il était lors de la chute de l'Empire. La condition de la femme , en particulier, telle que ces documents nous la présentent, est encore la même qu'au temps de Théodose : la dot est toujours protégée par le même système de garanties ; le sénatus-consulte Velléien a toujours pour interprètes les cinq jurisconsultes autorisés^. A première vue , l'on pourrait croire que rien n'est changé et que la justice est encoçe rendue aux ix" et x° siècles par les viguiers ou les barons d'Aquitaine ou de Provence, comme elle l'était par les préfets et les préteurs aux temps de Théodose et de Constantin. Mais entre le droit officiel des codes et le droit vivant de la pratique , la distance est parfois très grande, surtout dans des siècles d'ignorance et de désordre, comme ceux dont nous parlons. Recherchons un instant quel était alors le droit des praticiens et des tribunaux, compulsons ces volumineux recueils de procès-verbaux et de formules juridiques qu'a rassemblés la science diplomatique des derniers siècles, et nous verrons combien la loi écrite dans le Bréviaire ou dans le Petrus ressemblait peu à la loi vivante.

1 Edict. Pistense, 20 (Walter, t. III, p. 144, 146) : « In illis autem regionibus in quibus secundum legem romanam judicantur. . . »

2 Breviar. Alaric. : « In omni génère negotiorum et obligationum , tara pro viris quam pro feminis , intercedere mulieres prohibentur. — Interpr. : In omni génère causarum pro quibuscumque personis mulieres fidem suam interponere prohibentur. — Mulier, quae tutoribus filiorum suorum indemnitatem promisit, ad beneficium scti non pertinet. — Interpr. : In hoc tantum mulier fidejussione tenetur, ut si tutores filiis suis petat et pro eis fidejussor existât, filiis teneatur obnoxia. » — Pétri exceptiones , IV, 53, 54.

Un mélange confus et incohérent de traditions romaines et de coutumes germaines , telle est la législation que nous présentent les chartes et les diplômes de cette époque. L'élément qui domine dans ce mélange hétérogène , c'est encore le droit romain , mais ce droit romain n'est plus celui des Pandectes , ni même celui du Petrus : toutes les institutions romaines qui supposent, ou des rapports sociaux un peu compliqués, ou une certaine finesse d'interprétation chez le juge, ne pouvaient convenir à ces temps barbares, et bien qu'elles figurent encore dans les textes officiels, la pratique n'en tient plus aucun compte. Au nombre de ces institutions est le sénatus-consulte Velléien. Je retrouve encore une mention isolée de notre sénatus-consulte dans un diplôme du viii^ siècle; mais ce diplôme appartient à l'exarchat de Ravenne qu'éclairait encore à cette époque un reflet de la civilisation du Bas-Empire ^ Dans toutes les provinces franco-romaines , je n'aperçois plus aucune trace du Velléien, et je ne l'y vois reparaître qu'à l'époque où le commerce et la science recommencent à y fleurir, c'est-à-dire aux xif et xiii" siècles^. Avec le sénatus-consulte Velléien ont disparu également les autres prohibitions dont la loi romaine frappait la femme; grâce à l'influence des usages féodaux , l'on voit , dans le midi comme dans le nord de la France , les femmes intervenir dans les procès , soit comme arbitres , soit comme juges, parfois même postuler pour autrui^ En revanche, les prohibitions des lois germaniques disparaissent de leur côté sous l'influence romaine. Le mundium, que le Foru?n judicu?yi , non moins que le Bréviaire ^ a tacitement rejeté, tombe bientôt en désuétude, et, à partir

1 Acte de donation fait à Ravenne en 767 (Muratori, Antiq. Ital., t. III, p. 889). La donatrice renonce aux divers moyens de révocation : « ... legum benefitia, juris et facti ignorantia, foris, locisque, praescriptione alia, senatoque consulte quod de mulieribus praestitit, benefitio retractandi. . . »

2 Je trouve dans Vaissette plusieurs chartes où la femme s'oblige avec son mari sans qu'il soit question de renonciation au sénatus-consulte. Histoire du Languedoc, t. II, preuves, n. 233, a. 1067; n. 237, etc.

3 Vaissette, t. II, n. 146, a. 1013 (dans cette charte , c'est la femme qui signe la première et qui porte la parole pour son mari), n. 275, 278, 518; t. III, n. 43, etc.

du viii" siècle , on n'en retrouve plus que de rares vestiges dans tout le midi de la France \

Ainsi la fusion des traditions romaines et des traditions germaines s'était déjà accomplie dans les mœurs avant de s'accomplir dans la science. On la retrouve dans toutes les institutions civiles de cette époque. Partout l'élément romain domine, mais partout aussi un alliage germanique vient l'altérer. En matière de succession , par exemple , les principes généraux sont toujours ceux de la loi romaine : droit et liberté de tester et, à défaut de testament, partage égal pour les descendants des deux sexes. Mais l'esprit germanique et féodal a su plier ces principes romains à son usage : on n'use de la liberté de tester que pour réduire la part héréditaire des cadets et des filles, et les droits d'aînesse et de masculinité , que consacrait la loi dans la France germanique , se trouvent peu à peu consacrés , dans la France romaine, par la puissance de la coutume 2. En matière de contrat de mariage , c'est encore la loi romaine qui prévaut : la dot n'est plus l'apport du mari, mais celui de la femme ^; l'époux est saisi des biens de l'épouse, non plus en vertu du mundiiim marital, mais par l'effet de la constitution dotale \ Toutefois ici encore les préjugés et les habitudes germaniques viennent fausser l'application des principes romains;

^ Dans le volumineux recueil de Vaisselle, à côté de plus de cent diplômes où la femme agit seule, je n'ai pu en découvrir que deux où elle se fait assister d'un conseil (t. II, preuves, col. 295, a. 1077; t. III, preuves, n. 78, 2", a. 1207). Je vois, il est vrai, de nombreuses chartes où les veuves sont assistées par leurs fils (Mabillon, de re diplom., 1. VI, n. 134, p. 567); mais ce n'est point comme audores, c'est comme futurs héritiers que les fils interviennent : loin d'être sous la tutelle de ses enfants, la mère est elle-même leur tutrice. Vaissette, t. II, n. 302, 310, 312. — L'usage des advocati pour les femmes paraît s'être conservé plus longtemps en Allemagne (Neugart, Cod. dipl. Alem., t. I, n. 549, a. 884; n. 568, 569, a. 886, etc.), et en Italie (Muratori, Aniiq. IlaL, t. II, p. 135).

2 Vaissette, t. II, n. 413.

3 Si le mari fait, lui aussi, son apport, ce n'est qu'une donation propter nuptias qui se mesure sur la dot de la femme et lui fait équilibre. Vaissette, t. II, n. 492, a. 1152... « Dos hsec et donalio pr. nuptias qux fuerit vel est mihi data, in quantilate et in pactis aequis passibus ambulent. » T. II, n. 8, a. 1171 ; n. 78, a. 1207. Ruffi, Hist. de Marseille, t. I, p. 484, a. 1005.

* L'on retrouve, dans quelques chartes la distinction toute romaine entre les biens dotaux et paraphernaux. Vaissette, t. II, n. 193, a. 1048.

cette séparation idéale, que le droit romain avait établie entre les intérêts et les fortunes des deux époux, était une idée trop abstraite, trop contraire aux réalités matérielles, pour être comprise d'une époque barbare ; dans toutes les chartes d'alors, l'on voit les intérêts des deux conjoints, non pas séparés, mais confondus : qu'il s'agisse de donation ou de vente, des biens de la femme ou de ceux du mari, des propres ou des acquêts, la femme n'agit jamais qu'avec le concours du mari, le mari qu'avec le concours de la femme*; sans cesse l'idée germanique de la communauté se mêle aux traditions obscurcies de la dotalité romaine.

Ces traditions romaines, à ce qu'il semble, auraient dû s'obscurcir et s'effacer de plus en plus, à mesure qu'elles s'éloignaient de leur origine et que les siècles s'accumulaient sur les ruines de la civilisation impériale. Mais c'est le contraire qui arriva : les pompes et la majesté du grand Empire restèrent toujours, dans les souvenirs confus des descendants des Gallo-Romains , comme le type le plus parfait d'organisation sociale ; chaque progrès vers l'ordre et les lumières , chaque victoire remportée sur la barbarie , fut un retour vers ce passé glorieux ; et lorsque , au xii^ siècle , un nouvel esprit de liberté souffla d'un bout de la France à l'autre , l'affranchissement des communes et des municipalités, qui, dans le Centre et le Nord, n'avait été qu'un réveil de l'esprit germanique, ne fut dans le Midi qu'un retour à la loi romaine. L'on a vu dans le chapitre qui précède ce qu'étaient les coutumiers des communes du Nord; comparons-leur maintenant les statuts des cités du Midi.

1 Vaissette, t. I, n. 88, ann. 862 : « Signum Rotruadse uxori suœ consentiente ; » — t. II, n. 135, ann. 1000 : « Ego Odo vicecomes dono, consentiente uxore mea Chimberga, aliquid de alode meo... » Ce concours de la femme a lieu même dans les testaments. Martène, Anecd., t. I, p. 85; Vaissette, t. II, n. 101, ann. 966 : « Hic est brevis divisionalis quem fecit Matfredus vicecomes et uxor sua Adalaiz, ad diem quo cupiunt pergere Romam , de omnibus rébus illorum , propter remedium animge eorum.,. Haec omnia superius scripta, quamdiu vivimus, pariter teneamus, et possideamus, et si uxor mea me supervixerit , ipsa omnia teneat et possideat... Sign. Matfredi vie. et Adalaiz, uxoris meœ, qui simul banc nostram divisionem fecimus. »

Bien qu'elles aient secoué en même temps et comme de concert le joug commun de la tyrannie féodale, les villes du Midi et celles du Nord ont puisé à des sources bien différentes le principe de leurs libertés. Ce n'est pas dans les traditions germaniques que les cités nouvelles de la Provence et du Languedoc trouvèrent leur type de constitution municipale : elles l'empruntèrent à l'Italie, Les petites républiques de Lombardie et de Toscane étaient alors dans tout l'éclat de leurs richesses et de leur puissance. Les institutions et les sciences de l'antiquité dont elles avaient su conserver, dans des siècles barbares, le précieux dépôt, ne restèrent pas confinées dans l'enceinte de la péninsule. Grâce aux relations commerciales qui, dès le xii° siècle, avaient mis en communication les rivages italiens et français de la Méditerranée*, elles se répandirent sur les côtes de la Provence et du Languedoc , et pénétrèrent peu à peu jusque dans l'intérieur du royaume. A la fin du xm^ siècle, le tiers méridional de la France actuelle^ s'était couvert de petites municipalités constituées à l'image de celles d'Italie. Ces nouveaux municipes avaient , comme ceux de l'antiquité, leurs curies et leurs consuls électifs. Par leurs mœurs et par leur langue, comme par leurs lois, ils se rapprochaient bien plus des cités opulentes et corrompues des bords du Pô, que des pauvres et énergiques communes de la France septentrionale. Si les chansons et les sérénades des troubadours n'ont plus la rudesse des vieux poëmes du Nord, elles n'en ont plus aussi la chasteté sévère ^* chez les disciples du gai savoir comme dans les cours d'amour d'Aquitaine et d'Occitanie, la maxime partout répétée, c'est que l'amour

1 Vaisselle donne des détails intéressanis sur les relalions commerciales de Marseille, de Monlpellier et de Narbonne, avec Pise et Gênes (t. III, p. 352), elle texte d'un traité de commerce de 1166 entre Gênes et Narbonne (t. III, preuves, n. 1). Voy. aussi le t. XI du Recueil des Ordonn., passim.

2 Aug. Thierry, Histoire du tiers état, ch. i.

3 Pour ne pas sortir de mon sujet , je citerai seulement ici la Gràgàs qui met hors la loi celui qui se permet d'adresser un chant d'amour à une jeune fille. Gràgàs, Vigslodi, 106 (t. II, p. 150). Si plus tard la poésie des trouvères et des minnesingers n'est pas plus morale que celle des troubadours, c'est qu'elle commence à imiter la poésie méridionale. Weinhold , die deutschen Frauen, p. 308 et suiv.

véritable ne peut exister qu'en dehors du mariage. Les lois sont d'accord avec les mœurs , et la jurisprudence des tribunaux judiciaires n'est guère moins indulgente pour le vice que celle des cours d'amour. Les Germains punissaient l'adultère du dernier supplice ; dans les statuts de Languedoc et de Provence, les peines contre l'adultère sont si dérisoires qu'elles semblent faites pour l'encourager plutôt que pour le réprimer. Le scandale de la peine surpasse d'ailleurs celui de la faute : l'homme et la femme adultères devront courir nus par la ville, s'ils ne préfèrent se racheter avec quelques sous d'amende ^ De plus, il n'est permis au juge de les condamner que s'ils se sont laissé surprendre par un sergent escorté de deux témoins : l'on dirait que la loi veut châtier non le crime, mais la maladresse des coupables^.

Des lois pénales relatives aux rapports entre les deux sexes, si nous passons maintenant aux lois civiles sur le même objet, nous y verrons ressortir avec encore plus d'évidence la ressemblance avec les statuts d'Italie, le contraste avec les coutumes du Nord. Comme en Italie, c'est toujours le droit romain qui fait le fond de la législation civile : en consacrant ses dispositions, nos statuts du Midi ne faisaient, sous une autre forme, que ce qu'avaient fait, à leur manière, nos coutumiers du Nord en consacrant les lois germaines; des deux côtés l'on confirmait les anciens usages, Ton renouait la chaîne des antiques traditions, car le droit romain, je l'ai montré tout à l'heure, n'avait jamais cessé de subsis-

1 Coût, de Montpellier, 22, ann. 1204 {Thalamus. Montpellier, 1840, p. 40): « La femena premieyra ane, et amduy nut corron per la vila e son fustigastz, et en altre non son condempnatz. » — Coût. d'Alais, Il , 4, ann. 1216 (Olim, t. III, p. 1484) : « ... Et en al ren non sian condempnat , e'I femna an primieiran. » — L'ordonn. de saint Louis pour Aigues-Mortes , ann. 1246, veut qu'on fasse courir les coupables « tout nuds, mais sans fustigation. » Vaissette, t. III, p. 528; Ordonn., t. V, p. 6; t. XI, p. 496.

2 « lia quod capiatur nudus cum nuda, vel vestimentis depositis cum vestita, per aliquem de curia domini Régis, praesentibus cum eo duobus consulibus vel probis homnibus, » etc. Coût, delà Peyrouse (près Tarbes), 33, ann. 1308 {Ordonn., t. XII, p. 379). D'autres coutumes, comme Agen, exemptent les coupables de la punition s'ils peuvent s'évader avant d'être pris. Voy. Ordonn., t. XI, p. 497 ; Bréquigoy, Introd. au t. XII.

ter à l'état de droit coutumier dans la France méridionale ^ Toutefois, en revêtant dans les statuts une forme mieux arrêtée, les institutions romaines acquirent plus de consistance et de fixité et se dégagèrent en partie de l'alliage germanique qui les avait altérées jusqu'alors.

Le régime dotal, en particulier, se sépara plus nettement de la communauté coutumière. Le trait caractéristique de la dotalité romaine, la séparation d'intérêts entre les deux époux, s'accuse déjà avec précision dans les plus anciens statuts de cette époque : si les dons entre époux ne sont pas encore prohibés, diverses restrictions viennent en réprimer l'abus; la coutume de Montpellier, par exemple, les interdit à l'épouse sans enfants et les permet à la mère, comptant sans doute sur l'amour maternel pour contenir les entraînements d'un amour conjugal trop exclusif ^ Désormais plus de confusion possible entre le patrimoine du mari et celui de la femme : la loi , en assurant à chacun des époux la conservation intégrale de ses biens propres, ne lui accorde que des droits très-limités sur les biens de son conjoint. Ceux de la femme sont réduits, comme sous la loi romaine, à un droit de succession, à un gain de survie ^ Ceux du mari subissent une déchéance non moins profonde : le mari n'est plus le tuteur et le mainhour, saisi à ce titre de tout le patrimoine de sa pupille. Si les statuts du Midi lui attribuent encore une puissance maritale, cette

1 Voy. l'ordonnance de saint Louis, de 1254, pour Beaucaire et Nîmes (Vaissette, t. III, preuves, n. 308) : « .... Jura scripta , quibus hactenus usi sunt ab antiquo, volumus observari; non quod eoram obliget nos auctoritas , seu adslringat; sed quia mores eorum in hac parte ad praesens non duximus immutandas. » Voy. aussi la coût, de Montauban, 20, ann. 1322 (Ordonw., t. XI, p. 66) : « Que les anciens uz et coutumes observés ci-devant retiennent leur force et vigueur..., soit en ce qui concerne le gain des dots et augment et donation en faveur de mariage , etc. »

2 Coût, de Montpellier, 54 ; de Carcassonae, 54 (Ch. Giraud, E&sai sur l'Histoire du droit français, preuves, t. I, p. 61). — Coût, de Sole (Mauléon), XXIV, 3 : « Donation, obligation ou quittance que lot marit a fest à sa molher ou la molber au marit durant le maridadge , non valor, pausat que y aye sagrament. » — Coût, de Labourt, IX, 3; de Bergerac , 129.

3 Coût, de Marziac, 29; Baslide de Trie, 26; Solomiac, 26; Val-Roy en Chalosse, 32; Villefranche de Rouergue, 19, etc. {Ordonn., t. XII, p. 34i, etc.).

puissance n'a rien de commun avec le mundiiim germanique; car, au lieu de s'étendre à tous les biens de la femme, elle se renferme dans les limites tracées par le pacte nuptial et ne frappe que la dot*. Privé de tout droit sur les biens paraphernaux , le mari n'a conservé sur les biens dotaux eux-mêmes qu'un simple droit d'administration et de jouissance. C'est à la femme seule qu'est la propriété de la dot^ et cette dot est inaliénable : les coutumes qui n'établissent pas une inaliénabilité absolue, exigent du moins un serment solennel de la femme ou l'intervention de ses parents^. Plusieurs statuts ont même soin de protéger la dot par une hypothèque et un privilège*. En un mot, dans ces petits codes à peine ébauchés, nous retrouvons déjà tous les éléments du système savant et compliqué de la dotalité romaine.

Enfin une institution qui complète le régime dotal et qui l'a toujours accompagné, le sénatus-consulte Velléien se répand, avec l'invasion des idées romaines, dans toute la France méridionale. L'observation du Yelléien , à partir du

1 Masuer, Practique, IX, 11 : « Et si une femme agissoit pour ses biens dotaux sans l'authorité de son mary ou du juge, le défendeur peut exciper, d'autant qu'elle est tenue en ce cas estre en la puissance de son mary. Tout le contraire seroit s'il estoit question des biens paraphernaux et adventifs , pour lesquels la femme peut estre seule en jugement, sans l'authorité de son dict mary. » — Coût. d'Auvergne, XIV, 9; de la Marche, XXI, 305. — L'influence germanique se reconnaît seulement en ce que tous les biens sont censés dotaux lorsqu'il n'y a pas de constitution spéciale, mais si la paraphernalité ne se présume jamais, elle est toujours permise aux époux.

2 Masuer, XIV, 22 : « Et il faut noter que le mary et non la femme peut vendiquer la chose dotale (L. Doce Ancillam , C. de rei vind.). Mais aujourd'hui on observe le contraire , et faut que tous deux y interviennent , le mary pour le regard de l'usufruit, et la femme à cause de la propriété. » — Coût, de Sole, VIII, 1 : « Lo marit , par sa molher, es recebut a comparir en jugement sens procuration , si non es contredit per sa molher. »

a Stat. de Salon, ann. 1293 (Ch. Giraud, t. II, p. 234) : « Si vir et uxor communi consensu vendiderint vel pignori obligaverint... res dotales, et uxor sponte non coacta venditionem seu pignus... corporaliter juraverit, statuimus quod taies alienationes ratae sint et firmœ in perpetuum. » Cpr. Coût, de Montpellier, 14 ; anc. coût, de Bordeaux, 114, xiii^ s.; coût, de Villeneuve de Berg, 18, ann. 1312 {Ordom., t. XII). L'anc. coût, de Toulouse (rubr. de empt. et vend., 11, ann. 1282), fait seule exception.

i Anc. coût, de Toulouse, rubr. de poderagio.

xiii" siècle , dans la Provence , le Languedoc , l'Auvergne et jusque dans la Bourgogne, est constatée, non-seulement par de nombreuses chartes où l'on voit des femmes renoncer à leur bénéfice', mais aussi par les prescriptions formelles de quelques coutumes. Tantôt comme à Montpellier, la nullité de l'intercession était couverte par l'autorisation maritale , et la femme restait libre de s'obliger envers les créanciers de son mari et de renoncer en leur faveur à son hypothèque ^ Tantôt comme en Auvergne, par une distinction contraire et plus conforme aux traditions romaines , c'est l'intercession au profit du mari que la loi frappait avec le plus de rigueur^ Le plus souvent enfin, la jurisprudence suivait une voie intermédiaire entre ces deux systèmes opposés, et, enveloppant dans la même prohibition l'intercession en faveur du mari et celle en faveur de l'étranger, permettait à la femme, dans les deux cas, de renoncera son bénéfice*. Mais quelles que fussent leurs divergences sur l'application du sénatus-consulte , toutes nos provinces du Midi étaient unanimes pour en adopter le principe : par une exception unique à ma connaissance et qui devait bientôt disparaître ,

1 Plancher, Hist. de Bourgogne, Dijon, 1739, t. II, preuves, n. 162, ann. 1302 : « ... Et toutes les choses dessus dictes et une chacune, je contesson de Genève, femme doudit Monseignor Jehan, seinghor de Mireboul, de ma bonne velonté et san cohercion nulle, don comandement et l'autorité dou dit Monseignor lehans mon mari, lou veul et ottrois et approvois... et renonçons en ce fait à certaine science et per notre sairement... à toutes grâces et privilèges qui sont ottroiiées en favor des femmes , à la loi Julie dons fons de doaire non aliéner et à la loi dou saige Voleyen; à toute hayde de droit de canon et de lois , et à toutes exceptions, droits, raisons, allégations, deffensions de fait et de droit et autres queles queles soient. » — Pérard, Recueil de pièces curieuses, Paris, 1664, p. 527. Ch. de 1280, où la dame de Longvic renonce « espécialement au droit qui dit que femme ne se peut obliger pour autrui; » ch. de 1273, 1274. — Vaissette, t. 111, preuves, n. 344, ann. 1263.

"2 Coût, de Montpellier, 38, ann. 1204 (Ch. Giraud, t. 1, preuves, p. 58; Thalamus parvus, p. 23) ; d'Aigrefeuille, Hist. de Montpellier, Montpellier, 1737, 1. 1, preuves, p. 669.

3 Masuer, XXIX, 12 : « La femme qui s'oblige pour son mari ne demeure aucu, nement obligée; mais si c'étoit pour un étranger, et qu'elle eût renoncé au Velleian duquel elle eût été certiorée , elle en seroit tenue pour le regard des biens paraphernaux et adventifs. »

4 Jean Papon, Instrument des trois notaires, liv. IX (t. I , p. 654); Guy Pape Quxst., 227.

le statut de la ville de Toulouse rejetait à la fois et le sénatusconsulte Yelléien et le principe de l'inaliénabilité du fonds dotal*.

Tout n'était pas romain cependant dans ces anciennes coutumes. Dans les statuts municipaux de France comme dans ceux d'Italie, je vois les privilèges germaniques d'aînesse et de masculinité se mêler aux institutions romaines. Je remarque même que ces privilèges, quoique tout féodaux, s'étaient déjà introduits dans les statuts romains du Midi avant d'avoir encore pénétré dans les coutumiers germaniques du Nord, et cette bizarrerie apparente peut aisément s'expliquer : les villes de Provence et de Languedoc , plus riches et plus commerçantes au xiii" siècle que celles de la France septentrionale , renfermaient à cette époque une aristocratie bourgeoise qui imitait déjà l'aristocratie nobiliaire et cherchait, elle aussi, par la concentration des fortunes patrimoniales, à assurer la conservation et préparer la grandeur des familles enrichies. Le droit canon luimême se prêta à ces vues , et permit de couvrir par le serment la nullité des renonciations à succession future qu'avait prononcée la loi romaine ^ Grâce à cet expédient, l'usage de faire renoncer les filles , en les mariant , à tous leurs droits héréditaires, se répandit bientôt dans tous les pays de droit écrit; cet usage fut érigé en loi par un grand nombre de statuts^; la jurisprudence proclama ces statuts éminemment favorables, et les romanistes surent les plier aux principes de la loi romaine, en disant que, à l'exemple de la novelle

1 Ane. coût, de Toulouse, ann. 1285, rubr. de debitis , 2-4. — Cette coutume, qui se renfermait dans les murs mêmes de Toulouse (Gregorius Tolosanus, Synt.jur., 1. XXIV, c. 3, n. 25), n'était plus même observée dans la ville au xviie siècle. Catellan, ArrHs remarq., IV, 49.

2 C'est, dit-on, Boniface VIII qui introduisit le premier cette doctrine. Guy Pape, Quxst., 227, 228; Pasquier, Recherches, III, II.

3 Coût. d'Arles, ann. 1142; de Montpellier, 90, ann. 1204 (Ch. Giraud , t. II, p. 2; t. I, preuves, p. 66); coût, des nobles de Narbonne , ann. 1232 (Vaissette , t. III, preuves, n. 208); stat. de Marseille, II, 54, ann. 1255 (de Fresquet, Stat. deMarsei7ie, Aix, 1865, p. 106); stat. de Salon, ann. 1293 (Ch. Giraud, t. II, p. 248); coût, de Bergerac, 55, ann. 1337 (Coulumier gén.,t. IV, 2.^ part.); stat. de Provence, ann. 1472 {Comment, sur les stat, de Provence, t. I, p. 433).

il8, « ils avaient leur fondement dans la volonté présumée des défunts et dans l'usage général des testateurs ^ » Certains statuts, non contents de priver les filles de leur part héréditaire, limitent le montant de leur dot; ils ne permettent de les doter en immeubles qu'avec l'homologation de la curie, ils réglementent par des lois somptuaires les frais et les présents de noce , ils vont jusqu'à interdire aux femmes l'usage de certains bijoux et vêtements précieux ^ Toutes ces prescriptions, bien qu'étrangères à la loi romaine, n'étaient pas cependant sans affinité avec elle, et c'est ce qui explique pourquoi nous les retrouvons dans tous les pays de l'Europe latine ^ : le régime dotal et l'exclusion des filles dotées semblaient tendre l'un et l'autre au même but, la conservation des biens dans les familles.

Mais si quelques coutumes germaniques étaient venues se mêler, dans la France du Midi, aux institutions romaines, l'influence romaine à son tour devait faire subir aux coutumes germaniques du Nord une altération profonde. J'ai montré jusqu'ici comment la tradition du droit romain s'était continuée et développée dans les provinces de droit écrit ; il est temps de passer du Midi au Nord , et de montrer comment les idées romaines ont pénétré par degrés jusqu'au sein de la France coutumière.

Entre le droit romain et le droit germanique, l'on n'aperçoit, à première vue, que divergences et contrastes, et l'on se demande, en les comparant, comment de leur mé-

1 Julien, l. c; Peregrinus , de fideic, 1 , 24 : « Statutum excludens feminas propter agnatos favorabile esse , attenta principali ratione quae fuit conservare bona in familia et agnatione , et est communis scribentium traditio. i)

2 Stat. de Salon (Ch. Giraud , t. II, p. 260); Stat. de Marseille, II, 42 (deFresquet, p. 86); Établ. des consuls de Montpellier, ann. 1255 et 1363 {Thalamus parvus, p. 142-162).

3 Voy. siiprà, p. 301 , note 2 ; p. 322 , note 3.

lange a pu sortir une législation aussi homogène que celle qui nous régit aujourd'hui. Expression trop fidèle des mœurs de l'Empire, le droit romain, en organisant le mariage, semblait n'avoir eu en vue que le divorce ; attentif à prévenir toute confusion irrévocable d'intérêts entre des époux dont l'union ne devait être que passagère, il assurait à la femme mariée la conservation de sa fortune et de son indépendance. Mais, si elle était indépendante dans la maison conjugale, si ses droits étaient presque égaux à ceux de l'homme dans les rapports domestiques et dans le partage des successions, la femme romaine tombait sous le coup des incapacités légales dès qu'elle sortait de la famille et se trouvait en rapport avec la société. La loi l'avait bannie du forum , elle lui avait refusé tous droits civiques , elle avait restreint jusqu'à sa capacité privée en lui interdisant de s'ingérer dans les affaires d'autrui. Tel était, sur la condition de la femme, l'esprit général de la loi romaine. Que trouvous-nous, au contraire, dans la loi germanique et féodale? Au lieu du régime dotal, le régime de communauté; au lieu de la séparation d'intérêts et de l'indépendance respective des deux époux, l'union intime des biens et des personnes et la puissance maritale qui en est la suite; au lieu du principe démocratique du partage égal des successions, le privilège aristocratique des héritiers mâles; enfin au lieu de la défense de s'engager et de plaider pour autrui, au lieu des mœurs antiques qui enchaînaient la femme à son foyer, les mœurs chevaleresques et les prérogatives féodales de la dame suzeraine, jugeant et gouvernant ses vassaux. Entre les deux législations le contraste est complet : les droits que l'une d'elles accorde à la femme sont précisément ceux que l'autre lui dénie.

Et cependant ces deux lois, si hostiles en apparence, avaient entre elles de secrètes affinités. Lorsqu'on les observe de plus près, l'on ne tarde pas à comprendre que le principe romain de l'inaliénabilité dotale devait trouver un accès facile dans une loi aristocratique qui voulait avant tout assurer la conservation des biens dans les familles. Les

deux règles qui, dans le droit romain, complétaient celle de l'inaliénabilité, l'interdiction des avantages entre époux, la défense pour la femme de cautionner son mari, avaient, pour ainsi dire, leur place marquée d'avance dans un régime où la puissance maritale était excessive : sous le mundium conjugal, la femme perdait son indépendance et jusqu'à sa personnalité, elle n'avait plus de volonté propre; il était donc fort naturel de la considérer comme incapable de contracter avec son mari. Cela est si vrai que celle des coutumes de France où la tradition germanique s'était le plus fidèlement conservée, l'ancienne coutume de Normandie , était arrivée , par la seule conséquence du principe germanique rigoureusement appliqué, aux trois règles de la dotalité romaine : l'inaliénabilité du fonds dotal, la prohibition des avantages entre époux , enfin la défense faite à la femme de s'obliger pour son mari^ Quand le sénatusconsulte Velléien se propagea dans le nord de la France, les Normands purent reconnaître, dans cette institution venue de l'étranger, l'une de leurs vieilles coutumes nationales : pour s'approprier l'édit du sénat romain, ils n'eurent à ajouter à leur coutume qu'un nom nouveau.

C'est ainsi que devaient par degrés se mêler et se fondre les deux éléments qui composent notre droit moderne. Dans le long travail scientifique qui prépare cette fusion, l'on peut distinguer deux phases successives. Jusqu'à la fin du moyen âge, tous les essais de combinaison scientifique du droit coutumier et du droit écrit ne sont que de grossières et maladroites ébauches. La méthode scolastique enchaînait alors toutes les sciences : trois livres, la Bible, Aristote, le corps de droit civil et canonique, résumaient toutes les connaissances de l'humanité , et tout ce qu'on étudiait dans ces livres, c'était le texte et la lettre ; la société sortait à peine de la barbarie, et, comme un enfant, ne faisait encore qu'é-

1 Je retrouve encore la défense à la femme d'intercéder pour son mari dans deux coutumes du xiie siècle. Coût, de Roye (en Vermandois) , 17, ann. 1183; coût, de Saint-Quentin, 20, écrites avant 1164 et confirmées en 1195 {Ordonn., t. XI, p. 229, 272).

peler péniblement dans le livre de la science avant de pouvoir y lire. Pour plier aux usages et aux besoins de la France féodale les principes de la loi romaine , il eût fallu une méthode plus souple et plus hardie ; tout ce dont sont capables les jurisconsultes de cette époque, Fontaines, Boutillier, l'auteur du Livre de justice et de plaid, l'auteur du Coutumier de Charles VI, c'est de traduire littéralement les textes des Pandectes et du Code, et de les mêler, souvent sans intelligence, aux textes des coutumes; dans leurs livres, le droit coutumier et le droit romain ne sont que juxtaposés, ils ne sont pas encore réunis. Qu'on me permette de laisser parler un instant ces vieux juristes dans leur langue encore barbare : comme aucun système théorique n'a présidé à leur œuvre, ce n'est que par des citations textuelles que je puis en donner quelque idée.

Le sentiment qui domine chez ces légistes, c'est une prédilection décidée et souvent aveugle pour la loi romaine. « Ez pays coutumiers, les coutumes qui sont contraires au droit écrit gâtent et détruisent le droit, et sont appelées haineux droit*. » « Droit haineux est le droit qui, par le moyen de la coutume du pays, est contraire au droit écrit ^. » Le droit coutumier était, en effet, trop étroitement lié aux abus de la féodalité, pour ne pas paraître haineux à des hommes qui venaient à peine de sortir du servage. C'est donc au droit romain que ces juristes vont emprunter leur principe général sur la capacité de la femme : « En meins leus de nos droit, dit le Livre de justice , est peor la condicion as femes , que as homes ^ ; » car « fresle chose est de femme, ne n'est garnie, de sa propre nature, de constance et discrétion*. » Si cette prétendue faiblesse morale est, pour la femme, la source de certains privilèges, surtout en matière pénale'', elle est aussi le principe de nombreuses incapacités.

1 Cout. de Charles VI, p. 102 (éd. Charondas, 1597).

2 Boutillier, p. 3 (éd. Charondas, 1603).

3 Livre dejostice, p. 53 (éd. Rapetti, 1850).

4 Boutillier, II, 2, 6, 40.

" Boutillier, II, 40 : « Item, doit la femme estre emprisonnée ne en fers ne en

Nos juristes s'élèvent tout d'abord contre l'usage féodal qui permettait aux femmes de rendre la justice : « Qu'il soviègne as femes, dit Pierre de Fontaines traduisant à sa manière une loi de Justinien, qu'il soviègne as femes de lor chastée et des œvres que nature lor otria, et desqueles ele comanda qu'eles se tenissent; et jà soit ce qu'eles soient de très bone opinion et de haute, qu'eles soient départies de tote compaignie de jugement*. » La femme ne peut non plus, ajoute Boutillier, être advocate on procuratrice : « Car à elle est défendu du tout fait d'armes et de procuration, pour la raison de Calphurnie, que, jà soit ce qu'elle fust femme sage plus que nul autre , si ne sceust-elle avoir mesure, et courut au juge sans manière, parce qu'il appoincta contre son opinion ^. » Tous les juristes de cette époque parlent comme Boutillier, et allèguent comme unique raison de l'incapacité de la femme « la raison de Calphurnie ^ » Il suffit qu'ils aient trouvé cette raison dans les Pandectes pour qu'elle leur paraisse péremptoire, et aucun d'eux ne songe à se demander s'il est juste et raisonnable de frapper d'incapacité tout le sexe à cause d'une étourderie commise par quelque femme inconnue il y a deux mille ans.

Parmi les prétendus privilèges de la femme , nos légistes ne pouvaient oublier « le droict que on dit Velleian : c'est le droict que l'empereur Yelleian fit pour le droict des dames ou demoiselles qui les relieve en leurs cas et en leurs causes et leur faict avoir droict de douaire*. » Après cette singulière introduction historique, notre auteur expose, plus exactement qu'on ne s'y serait attendu, les principales dispositions du sénatus-consulte : « Généralement peux et dois sçavoir que femme ne se peut obliger pour autre , si contre elle n'était prouvé qu'elle y eut proffit, ou que ce fut fait par

busche, ne de prison qui son corps puisse affoler ou blesser ou mémoire perdre, car fresles sont de nature. » — Coût, de Charles VI, II, 17; Livre de jostice, p.

1 P. de Fontaines, XIX, 74.

2 Boutillier, I, 10 ; II, 2.

3 Livre de jostice, p. 103; coût, de Charles VI, p. 298. * Boutillier, 1 , 98.

marché ou par subtil engin pour autre décevoir, ou que argent en print pour ce faire; car si ce y estoit, lors ne seroit secourue, ni ne lui vaudroit la loi de Velleian\ »

Mais l'application du sénatus-consulte Yelléien présentait des difficultés toutes nouvelles sous une législation qui établissait pour régime matrimonial la communauté de biens. Pouvait-on interdire à la femme de s'obliger avec son mari ou de le cautionner lorsque tous leurs intérêts étaient communs? La question n'échappa pas à Boutillier, qui semble incliner à accorder le bénéfice du sénatus-consulte à la femme commune en biens elle-même, lorsqu'elle a renoncé à la communauté : « Encore veulent tenir aucuns usages et aucuns sages coustumiers, dit-il en parlant des dettes contractées conjointement par les époux communs , que la femme y aroit exception contre; c'est-à-dire que tenue n'y seroit, parce qu'elle l'auroit fait par la crainte de son mary, et que courroucer ne l'osoit^ » Il est, en effet, quelques anciens coulumiers qui, tout en adoptant le régime de communauté, avaient défendu à la femme de s'obliger pour son mari\ D'autres coutumiers, au contraire, celui de Bretagne notamment , permettaient à la femme d'intercéder pour son mari, tout en lui défendant d'intercéder pour un étranger*; et telle était, ce semble, à Paris même la plus ancienne jurisprudence^ Au reste, ce n'était pas seulement le sénatusconsulte Yelléien qui venait altérer les principes de la communauté conjugale. Déjà au xv" siècle, si nous en croyons le Grand Coutumier, la prohibition des donations entre époux était passée en jurisprudence, et la doctrine de l'inaliénabilité dotale, bien qu'elle n'ait point prévalu, avait cependant ses défenseurs ®.

1 Boutillier, II, 29; Livre de justice, p. 273.

2 Boutillier, I, 97 (p. 551).

3 Comme les coût, de Normandie, Saint-Quentin, Roye. Voy. suprà, p. 397.

* Très-anc. coût, de Bretagne , 68, 328 : « Femme ne se peut obliger pour autres, si ce n'est pour son père ou pour sa mère, ou pour son seigneur époux, ou pour ses enfants. »

s Coût, de Charles VI, II, 17; coût. not. du Châtelet, 15; J. des Mares, décis.

6 Boutillier, II, 29 (p. 822) ; coût, de Charles VI, II, 33 : « Nota que inter virum

Tel était, à la fin du moyen âge, l'état de la jurisprudence et de la doctrine. Elles étaient encore, on le voit, pleines d'incertitude et d'incohérences. Tous les matériaux qui devaient entrer dans la formation du droit moderne étaient déjà rassemblés , mais ils ne formaient encore qu'un amas confus. Pour les mettre en œuvre et élever l'édifice de la législation française, il fallait le grand mouvement scientifique du xvf siècle et le génie d'un Dumoulin.

Au XVI® siècle, les mœurs féodales et les institutions chevaleresques avaient disparu sans retour, et laissaient un vaste champ ouvert aux conquêtes de la loi romaine. Personne ne songeait alors à réclamer pour les femmes nobles les droits de justice et de suzeraineté ; rien ne les protégeait plus contre les exigences d'une loi qui prétendait les enchaîner au foyer domestique; rien ne s'opposait plus, par exemple , à ce que l'intercession d'une femme pour un étranger tombât sous le coup de la loi Yelléienne. Aussi le sénatus-consulte fut-il adopté sans difficulté par les pays de coutume comme par ceux de droit écrit : « Cette loi, disent les juristes du temps, à paru si bien inventée, qu'elle a été reçue partout et de toutes nations'. »

Mais il est un autre terrain sur lequel la loi romaine devait trouver un accès moins facile, c'est la condition de la femme dans l'intérieur de son ménage et dans ses rapports avec son mari. Ici deux institutions, aussi étrangères aux mœurs romaines que profondément enracinées dans nos mœurs nationales , semblaient opposer aux progrès du droit écrit un obstacle invincible. Ces deux institutions, étroitement unies l'une à l'autre, étaient la communauté conjugale et le mundium marital.

Les principes de la communauté coutumière étaient en antagonisme, non-seulement avec ceux de la dotalité romaine, mais encore, et c'est sur ce point que je dois insister, avec ceux du sénatus-consulte Velléien. Le sénatus-

et uxorem non valet conventio seu pactio facta... Nota, sec. cons. Parisiensem quod uxori in vita nihil donare possum «ei in morte legare. » ^ Jean Papon, Instruments des trois notaires , liv. III (t. I, p. 241).

consulte, en défendant à la femme d'intervenir pour un étranger, lui défendait également de s'engager pour son mari , et avec raison : car, au point de vue des intérêts pécuniaires , le mari chez les Romains n'était pour la femme qu'un étranger. Mais , s'il en était ainsi sous le régime dotal , il en était autrement sous le régime de communauté , qui confondait et identifiait les intérêts des deux époux. La femme commune en biens qui s'obligeait pour son mari, ne s'obligeait pas pour un autre , elle s'obligeait au fond pour elle-même et dans son propre intérêt, car l'intérêt de son mari , c'était l'intérêt de la communauté , et par conséquent le sien propre ; les fonds empruntés par le mari tombaient dans la caisse de la communauté qui appartenait à la femme comme au mari. Le mari, il est vrai, pouvait employer ces deniers , non pas pour le bien de la communauté, mais pour l'amélioration de ses biens propres, auquel cas la femme se trouvait engagée pour une obligation qui, en réalité, lui était étrangère, puisqu'elle n'en retirait aucun profit. Mais il n'importe : au regard des tiers , le mari, représentant de la communauté , n'était jamais censé agir que dans l'intérêt commun du ménage ; le créancier avait donc pu légitimement compter sur la promesse de la femme , et le sénatus-consulte Velléien lui-même s'opposait expressément à ce qu'il fût trompé dans sa légitime attente.

En présence de ces difficultés , les jurisconsultes du xvf siècle étaient loin d'être unanimes : les uns maintenaient l'intercession, d'autres exigeaient, pour l'annuler, que la femme renonçât à sa qualité de commune ^ Dumoulin seul, par une heureuse distinction, sut concilier le principe romain et le principe germanique. Il accorde à la femme mariée en communauté et caution de son mari le bénéfice du sénatus-consulte, mais seulement sous les deux conditions suivantes : que les deniers empruntés par le mari n'aient tourné ni au profit de la communauté ni

1 Cpr. Charondas, Réponses, YIII, 14, et suprà, p. 400.

au profit personnel de l'épouse; que le créancier, au moment où il prêtait les deniers, en ait connu la destination \

En s'ouvrant au sénatus-consulte Velléien, la communauté coutumière s'est ouverte en même temps à tous les principes romains qui présidaient aux rapports des deux époux. La prohibition des dons entre mari et femme , déjà adoptée, comme nous l'avons vu, par la jurisprudence du xv" siècle, s'est étendue, un siècle plus tard, aux avantages de toute sorte que les époux peuvent se faire ou qui peuvent résulter, même indirectement pour l'un d'eux des rapports d'une vie commune. Après avoir associé les deux époux, la loi leur défend de faire entre eux aucun contrats Après avoir réuni et mêlé leurs intérêts, la loi les distingue et les sépare , et , par un système savant et compliqué de reprises et de récompenses, elle parvient à concilier, dans une certaine mesure, deux choses inconciliables, la confusion des deux patrimoines, et la conservation intégrale de chacun. En outre, la communauté cesse d'être une nécessité légale, pour n'être plus qu'une convention facultative, et des pactes nuptiaux empruntés au droit romain viennent fréquemment en altérer la nature : tantôt l'on soumet le mari à la loi de l'inaliénabilité dotale ; tantôt l'on réserve à la femme la libre disposition d'une partie ou même de la totalité de ses biens ^

Chaque restriction imposée à la communauté était en même temps une atteinte portée à la puissance maritale ; car, dans l'ancien droit coutumier, la qualité de maître et de seigneur de la communauté était pour le mari l'élément essentiel de sa puissance. Aussi ces deux institutions ontelles partagé le même sort : l'autorité maritale, elle aussi, n'a pu se maintenir, sous l'influence du droit écrit, qu'en subissant une altération profonde et que l'on n'a peut-être pas assez remarquée.

1 Sommaire du Traité des usures, n. 162.

2 « Nullam contractum, etiam reciprocum, facere possunt, nisi ex necessitate. » Dumoulin, ad Cons. Parisiens., art. 256, n. 5.

3 Pasquier, Instit. de Justinian, II, 86 (éd. Ch. Giraud, Paris, 1847). — E. de Laurière, sur la Coût, de Paris, t. II, p. 222.

Quoique étranger aux idées romaines , le mundium marital de nos anciens coutumiers n'était cependant pas sans affinité avec elles. Les romanistes d'alors croyaient trop bien à la fragilité et à l'incapacité naturelle du sexe, pour ne pas accueillir avec empressement une institution qui plaçait la femme sous la protection et l'autorité d'un tuteur et d'un maître. Aussi s'emparèrent-ils du mundium pour en faire une sorte de tutelle à la romaine *. Dans nos vieux coutumiers du moyen âge, la puissance maritale, on l'a déjà vu, constituait un droit pour le mari plutôt qu'une incapacité pour la femme ; la femme conservait en principe , toute sa capacité et ne perdait que son indépendance ^ Au contraire, nos romanistes du xv" siècle firent de l'épouse une pupille et de l'autorisation maritale une auctoritas tutoris, donnée, suivant leur langage, ad integrandam uxoris personam^. L'assistance du mari devint pour la femme un droit et un bénéfice : agissait-elle seule, elle était censée avoir agi sans volonté suffisante, et pouvait elle-même attaquer le contrat*. Mais, en perdant ainsi son caractère primitif, l'autorité maritale perdait par cela même le plus important de ses effets. Du moment où elle n'était plus établie que dans l'intérêt de la femme, pourquoi aurait-elle désormais conféré au mari la jouissance et la maîtrise de tous les biens du ménage? Pourquoi aurait-elle confondu en un seul patrimoine les intérêts des deux époux? La communauté dut donc cesser d'être une suite nécessaire du pouvoir marital : elle ne résulta plus que des conventions nuptiales qui purent, au gré des parties, la restreindre ou l'exclure".

Ces doctrines nouvelles ne s'imposèrent pas seulement

1 C'est ce que firent aussi de leur côté les romanistes allemands. Voy. suprà, p. 280 et suiv.

2 Voy. suprà, p. 371 et suiv.

3 Chasseneuz, in Cons. Burgund., tit. IV, art. 1, v" Contracts entre les vifs; Pontanus, in Cons. Blesens., tit. I, art. 3.

4 Dumoulin, ad Cons. Parisiens., art. H4, n. 6 ; art. 115. René Chopin, de Moribus Parisiens., 1. II, t. i, n. 16.

5 Voy. suprà, p. 403, note 3.

dans les écoles; elles prévalurent dans la jurisprudence; elles présidèrent au grand travail de réformation de notre droit coutumier. Toutes les innovations que je signalais tout à l'heure, communauté facultative, restitution de la femme non autorisée , prohibition de tout avantage et de tout contrat entre époux, je les retrouve inscrites dans la plupart de nos coutumes réformées *. Si le sénatus-consulte Velléien n'est mentionné que dans quelques-unes , il n'en est pas moins consacré par la jurisprudence universelle du royaume^. Mais tandis que les coutumes du Nord s'ouvrent de plus en plus aux idées romaines, les idées germaniques, en revanche , pénètrent par degrés dans les pays de droit écrit : ici , la puissance maritale partout reconnue , la dotalité presque partout présumée , l'usage universel d'avantager les héritiers mâles , bien d'autres institutions encore montrent que la France latine a subi, à son tour, l'influence de la France germaine. Ainsi les lois locales se rapprochent, les divergences s'effacent, et bientôt, avec les ordonnances du xvii" siècle, la France va marcher à grands pas vers l'unité de législation.

Parmi ces ordonnances, quelques-unes sont spéciales à notre sénatus-consulte, et méritent à ce titre un examen attentif.

lY.

Toutes les provinces de France , au nord comme au midi , avaient accueilli avec un égal empressement le sénatusconsulte Yelléien; les lois locales les plus particulières et les plus divergentes s'étaient accordées pour lui donner leur consécration; partout il avait paru « une loi pleine de sagesse , un remède excellent pour subvenir à la faiblesse des

1 Cout. de Paris, art. 223, 224, 234; Bourbonnais, 226 ; Nivernais, XXVII, 27 ; Reims, 291; Poitou, 209; Anjou, 310, etc.

2 Cout. de Poitou, 381 ; Bretagne, 197; cpr. Ponthieu, II, 48.

femmes \ » Mais cet empire incontesté ne devait pas être de longue durée : le xvf siècle s'était à peine écoulé, que le sénatus-consulte cessait d'être la loi générale du royaume, pour n'être plus que le statut particulier de quelques provinces. Cette institution eut donc en France les mêmes destinées que dans le reste de l'Europe ^ On commença par tempérer sa rigueur en permettant à la femme de s'y soustraire par une renonciation; bientôt cette renonciation devint une clause de style ; et quand le Velléien eut ainsi dégénéré en une vaine formalité et, pour employer l'expression d'un contemporain, « en une ridicule chicane, » les jurisconsultes en sollicitèrent l'abrogation, et le législateur vint enfin en débarrasser la jurisprudence.

La doctrine de la renonciation au Velléien , bien que professée par la Glose , ne pénétra en France qu'avec lenteur, et l'histoire de ses progrès pourrait former un curieux chapitre de ce que l'on appelle, au delà du Rhin, la Dogmengeschichte. Il est remarquable que, tandis que la doctrine de la Glose régnait partout, et dans les écoles et dans la pratique, et, selon l'expression d'un glossateur, « s'était répandue dans tout le monde % » les jeunes écoles de France eurent seules l'honneur de protester au nom d'une plus saine doctrine, que les juristes italiens appelèrent Y opinion ultramontaine. Placentin, il est vrai. Italien par ses doctrines non moins que par son éducation et sa naissance, professa à Montpellier le système de la Glose * ; mais le Lorrain Jean de Ravanis% son disciple Pierre de Belleperche, qui professa à Orléans et fut plus tard chancelier de France ^ , Guil-

1 Jean Papon, les Trois notaires, Instr. du premier notaire, 1. III, lit. du Vell. (t. I, p. 241); Pierre Hévin, Défense du droit civil, dans ses Addit. aux arrêts de Frain (t. II, p. lxxvi, 3^ édit.).

2 Voy. suprà, p. 277, 305, 327.

3 Albericus de Rosciate , ad. ult. Fr., § 4, Z). ht. : « Totus mundus hodie serval opinionem hujus glossae. »

* Bulgarus et Placentinus, ad lit. D. de R. J., comment.. Colon., 1587. — Placentin mourut à Montpellier en 1192.

5 Cité par Cinus , ad L. ult., C. ad Se. Vell. — Ravanis mourut, évêque de Verdun, en 1296.

6 P. de Bellapertica, mort en 1308, cité aussi par Cinus , /. c.

laume de Cuneo, Jean Lefèvre, plus communément appelé Jean Faber, dont l'autorité était aussi grande en France que celle de Balde ou de Bartole en Italie, tous ces hommes, aujourd'hui oubliés, mais qui furent, dans des siècles d'ignorance, les vrais fondateurs de notre droit civil, conditores juris nostri; tous ces jurisconsultes, dis-je, s'élevèrent avec force contre l'opinion banale qui permettait à la femme d'éluder, par une renonciation, la prohibition de la loi \ Néanmoins, les exigences de la pratique l'emportèrent sur l'autorité des docteurs, et la renonciation parut un expédient si utile et parfois si nécessaire , que son usage se propagea presque en même temps et avec la même rapidité que celui du sénatus-consulte lui-même. Dès le xiii" siècle, tous les recueils de diplômes en font foi ^ , la clause de renonciation au Velléien et à l'authentique si qiia millier avait pris place dans le formulaire des tabellions.

Quoi qu'en dise Etienne Pasquier, ce n'est pas « Guillaume Durant, l'auteur du Spécule, qui nous enseigna le premier cette leçon ^ ; » Placentin , à Montpellier, l'avait professée près d'un siècle avant lui. Toutefois la sagacité de l'excellent Pasquier n'était point en défaut lorsqu'il cherchait parmi les canonistes l'inventeur des clauses renonciatives. Les canonistes se servirent de bonne heure du serment pour couvrir toutes les nullités et éluder ainsi toutes les prohibitions légales : grâce au serment, il fut permis de renoncer à des successions futures, d'abandonner sa légitime, d'aliéner le fonds dotal; comment n'eût-on pas recouru à cet expédient commode pour éluder une loi aussi gênante que le sénatus-consulte Velléien? Aussi trouvons-nous dans le recueil des Dé-

t p. de Belleperche (Cinus, ad Cod., Se. Vell. adrubr.) : « Quod si mulier renunciat in ipso contracta , non valet renunciatio , et hoc dictât ratio ; alias nuUa est provisio Scti. Tantum erat olim ante Sctum fidejubere simpliciter, quantum hodie cum renunciatione ; sicut olim igilur inducebantur ad fidejubendum , sic inducerentur ad fidejubendum cum renunciatione, et sic tenerentur efficaciter, et sicnuUa esset provisio Scti. » — J. Faber, Lectura sup. Instit., ad tit. IV, 7 : « Si mulier possit renunciare, videtur quod frustra sunt ista Scto introducta , quia semper mulier renunciabit. » — Duaren, ad Dig. ht. (t. II, p. 156); Conan, 1. VI, c. 8, etc.

2 Voy. suprà, p. 393.

3 Recherches, IX, 41.

crétales , un texte qui remonte au xii* siècle et qui valide en termes formels le cautionnement contracté par deux époux sous le sceau du serment*. Grâce à l'autorité de cette décrétale, la femme put, avec la simple formalité d'une renonciation jurée, souscrire un engagement efficace , non-seulement pour un étranger, mais même pour son mari. Bientôt le serment lui-même cessa d'être nécessaire, et déjà moins d'un siècle après la décrétale d'Alexandre III , le Spéculum de Durant n'exigeait plus qu'une renonciation formelle ^

Telle fut la jurisprudence jusqu'à la fin du xvf siècle. A cette époque, les seules provinces qui, trouvant dans le sénatus-consulte une garantie de l'inaliénabilité dotale, y étaient restées strictement attachées et appliquaient ses prescriptions à la rigueur, étaient l'Auvergne^, le Languedoc*, la Normandie'', Partout ailleurs, même dans les pays de droit écrit" , les clauses de renonciation étaient devenues de style, et avaient rendu illusoire la défense et la protection de la loi ; la femme, pour employer le langage de Pasquier, « renonçant lors tumultuairement et à la vanvole, et de pareille facilité comme si elle se fût obligée sans renoncer. » Il est vrai que , pour conserver quelque ombre d'utilité au Velléien, la jurisprudence exigea que les notaires spécifiassent aux femmes la nature et les effets des privilèges auxquels elles renonçaient^' <' mais comment les notaires, dit

• Décrétai. Alex. III, lit. 28, c. 8 : « ... Insuper, si dicti monachi fidemnon servarent, abbas dédit eidem W. J. et ejus uxorem sponsores , qui similiter fidem praestitisse dicuntur. Si ita est, lam abbatem quam... W. et uxorem ejus studiose monere curetis,ut, sicut juraverunt, eamdem conventionem faciant adimpleri. »

2 Spéculum, lib. II, pars 2, de renunc. et concl., n. 9, 10.

3 Masuer, XXIX, 12 : « La femme qui s'oblige pour son mari, ne demeure aucunement obligée; mais, si c'était pour un étranger, et qu'elle eût renoncé au Velleian , duquel elle eût été certiorée , elle en serait tenue pour le regard des biens paraphernaux et adventifs. » — Les meilleurs jurisconsultes des pays de coutumes, Coquille {sur Nivernais, XXIII, 8), Dumoulin {Traité des usures, n. 162), enseignaient aussi la doctrine de Masuer; mais cette doctrine n'avait point passé en jurisprudence.

* Larocheflavin , liv. V, tit. n, arr. 1 ; Catellan, liv. IV, ch. I (t. II, p. 5). s Froland, Mémoire sur le Se. Velléien, I, 8.

6 Guy Pape, Quxst., 227.

'Charondas, Réponses, II, 43; Filleau, Recueil des édicts, arrêts, etc., t. II, p. iv, qu. 53, 54.

Hévin', leur eussent-ils expliqué ce qu'ils n'entendaient pas eux-mêmes? » Aussi, ces exigences des tribunaux n'eurentelles pour résultat que de susciter une multitude de procès et de compromettre à chaque instant la fortune et la réputation des notaires, car le formulaire de renonciation avait été embrassé, nous dit Pasquier, avec une si étroite superstition , qu'il suffisait de la moindre omission ou inexactitude pour entraîner et la condamnation du notaire et l'annulation du contrats

Le désordre et les abus en étaient arrivés à ce point , lorsqu'un publiciste , aujourd'hui oublié , mais dont le renom et l'autorité furent considérables dans un siècle fécond en grands hommes , Jacques Leschassier se rendit l'organe du sentiment public , et écrivit , contre le sénatus-consulte Velléien, ou plutôt contre la pratique vicieuse qui avait corrompu cette institution, upe vive diatribe^, qui se terminait par ces mots : « L'usage de cette renonciation contraire au droit, estant entre nous passé par coustume en style de notaire et ayant abrogé le Velléien , s'est changé en un piège tendu à la simplicité de ceux qui contractent avec les femmes, quand, par malice ou ignorance, les notaires obmettent cette clause. Encore qu'elle soit du tout vaine et sans aucun effet en l'esprit des femmes , si est-ce que les obligations où elle défaut sont déclarées nulles. N'est-ce point imposer loy aux paroles et non aux choses? ou ne vaudroit-il point mieux abroger cette formalité, comme une mauvaise herbe qui doit être arrachée du champ de la justice? »

Si j'en crois l'éditeur anonyme de cet écrit, « le traité de M. Leschassier fut trouvé si bien fait, que le roy abrogea du tout ce mauvais usage, non sans beaucoup d'honneur à nostre autheur, d'avoir si nettement et judicieusement

• L. c. suprà, p. 403.

2 Louet, lettre V (t. II, p. 845), arrêt du 2 sept. 1595 : « Notaire condamné ea vingt écus d'amende pour la faute qu'il avait faite de n'avoir pas donné à entendre le bénéfice du Velléien. » — Item, arrêt du 29 juillet 1596, etc.

s Observation de la renonciation au Velléien, Paris, réimprimé dans les Œuvres de Leschassier, Paris, 1649.

monstre l'abus qui s'estoit introduit en cette partie de nostre prattique françoise*. « En effet, quelques années seulement après la publication du traité de Leschassier, Henri IV, par un édit d'août 1606, « défendit à tous notaires et tabellions du royaume , sous peine de suspension et d'amende arbitraire , d'insérer dans leurs contrats aucunes renonciations au Yelléien et aux autres privilèges du sexe, et ordonna que les contrats souscrits par les femmes eussent même effet, force et vertu, que si toutes ces renonciations y eussent été bien et dûment spécifiées ^ » C'était, sous une forme détournée , abroger purement et simplement le sénatusconsulte Velléien.

Cet édit fut accueilli par les contemporains avec des sentiments bien divers. Si plusieurs applaudirent à l'abrogation de ce qu'Antoine Mornac appelait inanis Velleiani formula, d'autres n'y virent qu'une « invention digne des femmes et d'un siècle plus efféminé que celui des Romains ^ » « Voilà donc, s'écriait plus tard Hévin*, voilà donc les femmes exposées sans remède aux persuasions de s'obliger ; leur pouvoir dans la disposition de leurs biens surpasse aujourd'hui celui des hommes : car du moins un tiers des biens paternels échappe, dans plusieurs coutumes, par le moyen du douaire , à la profusion des pères ; mais les mères ont la liberté d'engager et de perdre tout, pour ne laisser que la misère à leurs enfants. Peut-être que les exemples de tant de familles ruinées attireront quelque remède à ce désordre. »

Mais l'édit de 1606 rencontra des adversaires plus redoutables que les légistes. Ce furent les parlements : ceux de Rouen, de Rennes, de Bordeaux, de Pau, de Toulouse, d'Aix et de Grenoble, refusèrent de l'enregistrer; l'Auvergne même, quoiqu'elle dépendît en partie du parlement de Paris, persista dans son ancienne pratique^ L'ordonnance

' Préface de l'édition de 1649, p. 4.

2 Recueil de Néron et Girard , t. II, p. 722.

3 D'Espesses, Mémoires de plusieurs choses considérables advenues en France depuis 1607, etc., Paris, 1634, fol. 49.

* L. c, suprà, p. 406.

6 Mais l'édit fut reçu dans les autres pays de droit écrit du parlement de Paris ,

de 1606 n'étendit pas non plus son autorité sur la Flandre , l'Alsace et la Franche-Comté, qui ne furent annexées au royaume que plus tard. Son empire se renferma en quelque sorte dans les provinces centrales , tandis que toutes les provinces extrêmes, à l'est, au nord, au nord-ouest et au midi, restèrent attachées à l'ancienne jurisprudence.

Parmi ces provinces, il en est cependant quelques-unes qui finirent par se rallier au droit commun et se soumettre à l'édit d'Henri IV. Deux ordonnances de Louis XIV, en 1683 et en 1704, vinrent confirmer cet édit pour la Bretagne et pour le comté de Bourgogne. Ce n'est pas tout : Louis XIV ne se contenta pas d'étendre l'application de l'édit de 1606 à de nouvelles provinces, il en étendit l'application à des matières nouvelles par ses lettres patentes d'avril 1664. Pour bien comprendre le sens et la portée de cette dernière ordonnance, quelques explications préalables sont nécessaires.

On a pu remarquer jusqu'ici que les provinces qui étaient restées fidèles à l'observation du Velléien , en dépit des ordonnances , étaient celles où régnait la loi de l'inaliénabilité dotale. J'ai déjà fait voir, en efifet, quels liens étroits unissaient ces deux institutions l'une à l'autre. Or, parmi les provinces qui s'étaient soumises à l'édit de 1606, il en était quelques-unes qui observaient encore la loi Julia et le principe de l'inaliénabilité de la dot : c'étaient certains pays de droit écrit du parlement de Paris, le Lyonnais, le Maçonnais, le Beaujolais et le Forez. On se demanda dans ces pays si l'édit de Henri IV, en abrogeant le sénatus-consulte Velléien, n'avait pas en même temps abrogé la loi Julia. Les termes très-généraux de l'édit semblaient, jusqu'à un certain point, favoriser cette opinion; elle reposait, toutefois, sur une confusion évidente. Comme le disait fort bien Henrys, « il faut faire différence entre le Velléien et la loi Julia. Le Velléien était un privilège personnel accordé aux fem-

le Lyonnais et le Maçonnais (voy. infrà) ; il fut reçu également dans les pays de droit écrit du parlement de Dijon, savoir Bresse, Bugey, Valromey et Gex. Collet, sur le Stat. de Bresse, 1. V, sect. 2, rem. 4 (t. II, p. 177).

mes : c'est pourquoi les femmes y pouvaient renoncer. Mais la loi Julia, quoique introduite en faveur des femmes, était un privilège réel et qui regardait plutôt les biens que la femme , et était restreinte aux biens dotaux. C'est pourquoi la femme qui s'obligeait pour autrui pouvait bien renoncer au Velléien, mais elle ne pouvait pas renoncer à la loi Julia*. » Les renonciations à cette loi ne pouvaient donc avoir été supprimées par l'édit, puisqu'elles avaient toujours été sans valeur. Néanmoins, comme l'inaliénabilité de la dot mettait des entraves au commerce et qu'elle pouvait d'ailleurs être facilement éludée par l'intercession de la femme , les officiers des sièges de Lyon, Montbrison, Yillefranche et Mâcon, présentèrent au parlement un acte de notoriété pour que cette jurisprudence fût changée, et Louis XIV trancha la difficulté par ses lettres patentes de 1664. Cette ordonnance, motivée sur l'intérêt du commerce « qui fleurit dans notre ville de Lyon et procure l'abondance à notre royaume » et « interprétant, en tant que de besoin, » l'édit de 1606, ordonne que « toutes les obligations ci-devant passées et qui se passeront à l'avenir, sans aucune force ni violence, par les femmes mariées dans notre dite ville de Lyon, pays de Lyonnais, etc., soient bonnes et valables, et que par icelles les femmes aient pu par le passé et puissent à l'avenir obliger valablement leurs biens dotaux et paraphernaux, mobiliers et immobiliers , sans avoir égard à la disposition de la susdite loi Julie, que nous avons abrogée et abrogeons à cet égard. »

Au terme de cette série d'ordonnances, devant lesquelles les anciennes institutions romaines perdaient chaque jour du terrain, les seuls tribunaux qui, au xviif siècle, observaient encore le sénatus-consulte, étaient les suivants : le parlement de Paris pour le comté d'Eu et pour l'Auvergne ^, le parlement de Normandie , le conseil de Colmar, les parle-

< Henrys, liv. IV, qu. 141 (t. II, p. 771 et suiv.).

2 Tous les auteurs ne soat pas d'accord sur ce point. Voy. pour i'applicatioQ du Velléien, Bretonnier, sur Henrys, l. l; contre, Roussilhe, de la Bot, ch. xv, sect. I,§2.

ments de Grenoble, Aix, Bordeaux, Toulouse et Pau et le conseil souverain de Perpignan. Au reste l'application du Yelléien dans ces divers parlements était loin d'être uniforme : la question de savoir si et comment la femme pouvait renoncer à son bénéfice , si son intercession était nulle de droit ou simplement sujette à rescision, dans quel délai la rescision pouvait être demandée, dans quels cas et pour quelles personnes les femmes étaient exceptionnellement admises à s'obliger; toutes ces questions et bien d'autres encore recevaient presque autant de solutions diverses qu'il y avait de tribunaux divers appelés à les résoudre. Ceux qui appliquaient le sénatus-consulte avec le plus de rigueur étaient les parlements de Rouen et de Toulouse : ils n'admettaient point les renonciations , qui , dans les autres parlements, étaient devenues de style, et considéraient l'intercession comme nulle de plein droit \

Toutes ces divergences devaient disparaître devant la loi unique que Napoléon vint donner à la France. Au moment de la rédaction du Code civil, le sénatus-consulte Velléien n'était plus chez nous qu'une loi locale, qu'une dérogation à la loi commune. On ne pouvait pas, comme pour le régime dotal, en laisser l'usage facultatif pour les parties : car il s'agissait ici d'une règle de capacité, qui ne pouvait varier au gré des transactions particulières. Il fallait donc l'abolir; aucune voix ne s'éleva pour le défendre"; et le

* Voy. sur la jurisprudence des divers parlements relativement au Velléien : — Pour Toulouse, Larocheflavin, 1. V, tit. ii, arr. 1; d'Olive, 1. IV, c. 13, 29; 1. III, c. 24; Catellan, 1. IV, c. 16, 49; 1. V, c. 16; d'Espeisses, p. II, tit. ii, sect. 1.— Pour Bordeaux, Automne, in Pand., Se. VelL; Lapeyrère, lettre D, n. 118; lettre R, n. 49; Salviat, v" Dot, v" Velléien. — Pour Aix, Du Périer, 1. 1, c. 3; 1. IV, c. 12, c. 22; Boniface, t. IV, 1. VI, tit. i, c. 8; tit x, c. 7; Julien, Comment, sur les statuts, t. II, p. 577. — Pour Grenoble, Guy Pape, qu. 227; Expilly, plaid. 18; Arr. rem., ch. cxxni, cxLviii ; Basset, t. I, 1. IV, tit. ix, ch. 2, ch. 4. — Pour Rouen, Froland, Mémoire sur le VelL, I, 8.

2 Un seul orateur, dans la discussion du code Napoléon, le tribun Carion-Nisas, exprima quelques regrets sur l'abolition du Velléien : « Hier encore, disait-il dans la séance du tribunat du 19 pluv. an XII (Fenet, t. XIII, p. 784), j'entendais un homme grave, un député de Lyon, regretter le temps où son intéressante cité était régie par ce sénatus-consulte , dont les dispositions sont protectrices des familles. »

17 février 1804, jour où fut promulgué l'article 1123 du code Napoléon \ le sénatus-consulte Velléien avait disparu de la législation française.

1 Paris, 2 déc. 1805; Cassât., 27 août 1810. — Ces arrêts sont rapportés par Robert, Jurispnid. sur la capacité des femmes avant et depuis la loi du 17 niv. an II. Paris, 1813, p. 36, 518 et suiv.

L'égalité civile des deux sexes est un principe fondamental de notre loi moderne. Cette égalité cesse, il est vrai, dans les rapports conjugaux : en s'engageant dans les liens du mariage, la femme aliène une partie de ses droits et se soumet à une sorte d'incapacité temporaire. Mais cette incapacité, si même elle mérite ce nom, n'est pas inhérente au sexe, elle n'a point sa cause dans la nature physique ou morale de la femme , mais dans la puissance maritale , c'està-dire dans un fait extérieur et accidentel. Considérée en elle-même, « de par soi, » comme parlaient nos vieux légistes (et c'est ainsi que nous devons la considérer tout d'abord), la femme, devant la loi civile, est presque en tout point l'égale de l'homme.

Ce principe qui nous semble aujourd'hui un axiome incontestable de raison et de justice, n'est cependant qu'une conquête récente du progrès social, et c'est aux codes sortis de la Révolution française qu'appartient l'honneur de l'avoir proclamé les premiers. De nos jours encore, si nous jetons les yeux sur les diverses législations qui nous entourent, nous rencontrons, dans les lois civiles les plus justes et les plus libérales, de choquantes inégalités entre les deux sexes : dans le Nord, c'est la tutelle perpétuelle des femmes, reste de l'ancienne barbarie germaine * ; dans le Midi , c'est l'in-

1 Dans les lois Scandinaves [suprà, p. 229 et suiv.) et certaines lois allemandes {suprà, p. 280).

capacité des femmes de s'obliger pour autrui, débris du vieux paganisme romain'. Les lois mêmes qui, répudiant ces institutions surannées , ont entrepris l'émancipation civile de la femme, ont laissé, pour la plupart, leur réforme incomplète : en accordant à la femme l'indépendance et la capacité civiles , elles lui ont refusé ce qui est la condition nécessaire de l'indépendance, la richesse. Dans presque toute l'Europe moderne, la loi des successions a pour but de concentrer les fortunes entre les mains des héritiers mâles. Les codes les plus opposés d'esprit et de tendances présentent sur ce point un merveilleux accord : dans les États du Saint-Siège comme dans la protestante Angleterre, la fille est exclue par le fils , la sœur par le frère ; la disposition du code de Modène qui, naguère encore, réduisait les femmes à une demi-part , se retrouve également dans la loi turque et dans les divers codes Scandinaves; en Russie, la fille ne prend qu'un huitième des meubles et qu'un quartorzième des immeubles %• ailleurs elle n'a de part que dans les meubles, ailleurs ses droits se bornent à une part d'usufruit^; enfin, là même oi^i les lois ne l'ont pas directement exclue , elles ont permis et favorisé son exclusion , en autorisant la constitution de majorats indéfinis et la renonciation des filles dotées à toute succession future *.

Tels étaient aussi , à la veille de la Révolution , les principes du droit français ; partout où les privilèges des héritiers mâles n'étaient pas inscrits dans le statut local, l'usage, suppléant à la loi, avait introduit les substitutions et les renonciations anticipées des filles à leurs droits héréditaires. Toutes les libertés sont sœurs , et la même assemblée législative qui avait proclamé les droits de l'homme et mis à néant les privilèges féodaux, devait aussi briser la servitude domestique qui avait pesé jusqu'alors sur la femme déshé-

1 En Espagne {suprà, p. 317 et suiv.), en Italie jusqu'à ces derniers temps [supra, p. 305).

2 A. de Saint-Joseph , Concordance, t. III, p. 354 (Svod, X, 949).

3 Ibid., t. III, p. 468; t. IV, p. 533. i Ibid., t. II, p. 72, 75, 80.

ritée. La loi des 8 et 15 avril 1791, supprimant du même coup les droits d'aînesse et de masculinité, assura à tous les enfants des droits égaux dans la famille. La Convention, dans la loi du 17 nivôse an II, et Napoléon, dans son Code, confirmèrent et complétèrent l'œuvre de l'Assemblée constituante. Le Code civil ne se contenta pas d'égaliser les droits héréditaires des deux sexes : pour mieux garantir les droits de la femme , il abolit l'usage des renonciations aux successions futures* et prohiba toute substitution qui ferait revivre entre les enfants les distinctions d'âge ou de sexe de l'ancienne loi^

Après avoir accordé à la femme sa part du patrimoine domestique , la loi française pouvait-elle lui refuser le droit d'en jouir et d'en disposer librement? Si elle l'avait fait, elle aurait manqué à coup sûr de logique et de prévoyance ; car elle aurait, par là même, frappé d'immobilité toute une moitié de la fortune publique. Aussi la loi sur la capacité de contracter est-elle, comme la loi sur les successions, égale pour les deux sexes^ . Sauf l'exception qui résulte de la puissance maritale , et dont je réserve à plus tard l'examen, on peut dire que la femme, sous l'empire de nos codes, jouit de la même capacité civile que l'homme. Elle peut faire le commerce, elle peut, en dépit de l'ancienne prohibition du droit romain , tenir une maison de banque*, elle peut comparaître devant les tribunaux, soit comme témoin, soit comme partie, et, au besoin, exposer sa cause ellemême. En vain aujourd'hui encore quelques juristes attardés répètent-ils , après la loi romaine , « qu'il est contraire aux bonnes mœurs de laisser la femme se mêler aux assemblées des hommes et se montrer dans les lieux publics ; » mais en quel pays, si ce n'est chez les Turcs, prend-on au sérieux ce vieil adage de l'antiquité païenne ? Il n'y a plus

1 Art. 791, 1389.

2 Art. 1050. — Cpr. les lois sur les substitutious et majorais des 17 mai 1826, 12 mai 1835, 7-11 mai 1849.

3 Art. 388, 488.

* Être nommée syndic dans une faillite. Renouard, Traité des faillites, 1. 1, p. 438.

aujourd'hui de virilia officia dans la sphère des relations civiles, plus d'édit de postulando qui défende aux femmes d'agir en justice comme mandataires, plus de sénatus-consulte Yelléien qui défende aux femmes de s'engager pour autrui.

De toutes les dispositions de l'ancienne loi qui , sous les noms spécieux de bénéfices et de privilèges, infligeaient à la femme de véritables incapacités , il en est une seule qui a passé dans nos lois modernes : c'est l'exemption, pour la femme non commerçante, de la contrainte par corps. « Fresle chose est de femme, disaient nos anciens auteurs, et pour ce ne veut la loy qu'elle soit tourmentée de prison pour causes civiles* . » Fidèles à cette tradition , la loi de l'an VI et le Code civil n'ont autorisé la contrainte par corps contre le vieillard, le mineur et la femme , que dans le cas de stellionat^ Sans doute, il faut rendre hommage au sentiment d'humanité qui a inspiré nos législateurs : ils ont voulu protéger la femme. Mais toutes les mesures protectrices de la loi la plus vigilante ne valent pas l'indépendance, tous les privilèges les plus précieux ne valent pas l'égalité. Il est aisé de comprendre que , en voulant préserver la femme des rigueurs de la prison pour dettes, la loi la dépouillait de son crédit personnel , et qu'en affaiblissant l'efficacité de ses engagements, elle portait une véritable atteinte à sa capacité de s'obliger. Soustraite à la contrainte par corps, la femme ne pouvait être comptable de deniers publics ni caution d'un comptable. Elle ne pouvait souscrire une lettre de change : la lettre qu'elle avait signée ne valait à son égard que comme simple promesse ^ La loi de 1832, en soumettant à la contrainte par corps les comptables et leurs cautions sans distinction de sexe*, a levé la première de ces incapacités. La seconde subsiste encore,

t Boutillier, II, 6, 40; Coutumier de Charles VI, II, 17; Masuer, XXX, 1; Ordonn. de 1667, tit. XXXIV, art. 8.

2 Loi du 15 germinal an VI, tit. I, art. 5; Code civ., art. 2066.

3 Code de commerce, art. 113.

* Loi du 17 a,vril 1832, art. 8-12.

mais l'on peut dès aujourd'hui prévoir sa fin prochaine : un récent projet de loi, sans l'abroger, prépare son abrogation en renversant le principe qui lui servait de fondement : une fois la contrainte par corps abolie , comme on le propose, la signature d'une lettre de change n'aura plus rien dans ses effets qui excède les limites normales de la capacité de la femme. Il est donc permis d'espérer que bientôt cette dernière inégalité civile entre les deux sexes sera effacée de nos lois*.

La femme n'a pas seulement des droits pécuniaires; la loi moderne lui donne encore ce que lui avait refusé la loi romaine, des droits de puissance. Introduite pour la première fois dans la législation ancienne par l'influence du christianisme , la puissance maternelle n'a cessé depuis lors de se développer et de grandir ; elle s'est élevée par degrés presque au niveau du pouvoir paternel. Sans doute elle cède le pas à ce pouvoir lorsqu'elle concourt avec lui , ainsi le veut le principe de la suprématie maritale ; mais quand la mère est affranchie du pouvoir marital, et c'est dans cet état que nous la considérons en ce moment, quand elle est veuve ou quand elle est devenue mère en dehors du mariage , la loi l'investit alors de la puissance domestique et lui en confie, presque sans restrictions, toutes les prérogatives. La veuve a, sur ses enfants légitimes, la plénitude des droits de surveillance, d'éducation et de garde; elle peut s'opposer à leur mariage , leur donner un tuteur par son testament, elle a l'usufruit de leurs biens, enfin elle peut exercer contre eux le droit de correction ^ Sur ce dernier point cependant, la loi moderne établit entre le père et la mère une distinction où se trahit encore l'idée traditionnelle de l'infériorité du sexe. « La mère , dit un des interprètes du Code les plus récents et les plus autorisés % est plus faible que le père , plus accessible aux influences étrangères, plus prompte à s'alarmer, à céder à des réso-

1 * Voyez la loi du 22 juillet 1867 sur la contrainte par corps.

2 Art. 148, 149, 481, 386, 397.

SDemolombe, t. YI, p. 262.

lutions irréfléchies. Il fallait donc la défendre contre ellemême, contre ses entraînements, la protéger aussi , dans le cœur même de son enfant, contre toute apparence de précipitation et d'injustice. » Aussi le législateur a-t-il cru ne pouvoir confier à la mère le droit de correction qu'en soumettant l'exercice de ce droit à deux restrictions importantes : la mère ne pourra agir qu'avec le concours des deux plus proches parents du père, elle ne pourra agir que par voie de réquisition et non par voie d'autorité \

Le lihre exercice du pouvoir maternel appartient aussi à celle qui devient mère sans être épouse. Lors même que l'homme et la femme auraient ensemble reconnu leur enfant , lors même qu'ils vivraient ensemble et comme gens mariés, ils n'en seraient pas moins, aux yeux de la loi, indépendants l'un de l'autre et par suite égaux l'un à l'autre : en l'absence de toute puissance maritale , la puissance de la mère et celle du père sur l'enfant commun devraient s'exercer en concurrence et sur un pied d'égalité. Telle paraît être, en effet, la doctrine de la jurisprudence actuelle; dans le silence de la loi , elle a cru pouvoir abandonner les conflits d'autorité entre les deux parents illégitimes au règlement discrétionnaire des tribunaux. Les tribunaux appliquent ici la même règle qu'ils suivaient autrefois dans les contestations entre époux divorcés : ils font prévaloir tour à tour les droits du père ou ceux de la mère suivant « le plus grand avantage des enfants ^ » Ainsi le même principe, celui de l'égalité entre les parents des deux sexes , règle les droits de la veuve et ceux de la mère naturelle; mais, pour la mère naturelle comme pour la veuve, ce principe reçoit une grave dérogation. Une disposition spéciale du Code attribue au père naturel une préférence qui, n'ayant pas sa cause dans l'autorité maritale , ne peut s'expliquer que par ce que M.

1 Le président du tribunal ne pourrait toutefois refuser à la mère l'ordre d'arrestation, s'il s'agissait, non pas de faire détenir l'enfant, mais de le faire ramener dans la maison paternelle, car si la mère n'a pas la plénitude du droit de correction, elle a du moins la plénitude du droit de garde.

2 Art. 302. — Bruxelles , 23 déc. 1830, Dev. 31, 2, 57.

Demolombe appelle la « supériorité du sexe * » : d'après l'article 158, en cas de mariage de l'enfant naturel, c'est le consentement du père qui devra l'emporter. Bien que cette disposition soit particulière, les tribunaux se sont inspirés avec raison de l'esprit qui l'a dictée , et , dans tous les débats relatifs à la garde ou à l'éducation d'un enfant naturel, ils font volontiers pencher la balance du côté du père , toutes les fois que les intérêts de l'enfant leur paraissent douteux.

Si la femme peut exercer la puissance maternelle, il semble qu'elle devrait pouvoir aussi exercer une autre puissance domestique moins étendue et être choisie comme tutrice ; la loi en a décidé autrement : elle n'a permis la tutelle qu'à la mère et à l'ascendante ^ et même, en leur confiant cette charge, elle a cru devoir faire revivre, si je puis ainsi dire, la puissance du mari défunt, pour guider et contrôler leur gestion ^ C'est qu'en effet nous touchons ici à la limite légale de la capacité du sexe : le droit de tutelle se trouve , en quelque sorte , placé entre la région des droits civils qui appartiennent tous à la femme et celle des droits civiques et politiques qui lui sont tous refusés. C'est la ligne de démarcation entre ces deux domaines qui doit fixer la capacité de la femme et en déterminer l'étendue. Malheureusement cette ligne de démarcation n'est pas aisée à tracer.

Les législations anciennes avaient associé aux droits publics, pour les interdire à la femme, un certain nombre de droits, purement civils de leur nature, qu'elles appelaient offices virils''. Les droits divers que l'on comprenait sous cette qualification étaient ceux dont l'exercice aurait entraîné la femme sinon dans la vie publique , du moins dans la vie du dehors , et l'aurait fait sortir du gynécée ou de Y atrium, où les mœurs antiques la tenaient confinée. Bien

< TU. VI, n. 629.

2 Art. 442, § 3. — La femme peut aussi être nommée tutrice de son mari interdit. Art. 507.

3 Art. 391 et suiv.

* Voy. suprà, p. 152 et suiv.

422 LIVRE IV. — CHAPITRE m.

que les mœurs françaises, sous ce rapport, aient de tout temps ressemblé fort peu à celles des anciens , nos vieux légistes , qui auraient volontiers refait sur le modèle romain la société tout entière , restèrent étroitement attachés à la doctrine des Pandectes et inscrivirent dans nos coutumes l'antique adage : « Femme si doit garder l'hôtel , le feu et les enfants ^ » Loin d'abolir ou de restreindre les incapacités du droit romain , ils s'appliquèrent à les étendre : non contents d'interdire à la femme, au nom « de l'honneur du sexe et de la continence qu'il doit observer^, » les offices de caution, de banquier, d'arbitre, de procureur, ils allèrent jusqu'à rejeter son témoignage en justice : en vain, dès le moyen âge, les ordonnances de nos rois condamnèrentelles cette pratique « pernicieuse et contraire au sens commun^; » en 1686, au temps de M""' de Sévigné et de M™^ de Lafayette, comme on l'a finement remarqué \ un juriste osait encore écrire que le témoignage de trois femmes n'avait pas plus de valeur que celui de deux hommes\

Le législateur moderne lui-même a-t-il su complètement s'affranchir de ce préjugé traditionnel? Aujourd'hui, sans doute, la femme peut témoigner en justice , elle peut dicter comme déclarante un acte de l'état civil , elle peut être tutrice officieuse ^ Mais elle ne peut être témoin instrumentaire dans un acte public, elle ne peut, en général, exercer la tutelle ordinaire ni faire partie d'un conseil de famille'; la jurisprudence, par analogie, lui interdit les fonctions de curatrice et de conseil judiciaire^ et hésite encore à l'admettre à celles d'arbitre et d'expert.

^ Très-ancienne coutume de Bretagne, art. 313.

2 Jean Papon, Instrument des trois notaires, t. I, tit. 3, du Velléien.

3 Lettre de Charles VI, de 1394 [Ordonn., t. XII, p. 185) : « ... Quod, quam perniciosum existât, nuUus sanae mentis praesumitur ignorare... »

* Bonnier, Traité des Preuves, t. I, p. 379. s Bruneau, Observât, crim., VIII, 40.

T Art. 37, 442, 3°; loi du 25 ventôse an XI, art. 9

* Contra Cubain, Droit des femmes, n. 90.

Je reconnais sans peine que l'expert et l'arbitre agissent avec un caractère public; j'avoue même qu'il y a quelque chose de contradictoire à interdire à la femme de concourir comme témoin à l'authenticité d'un acte , et à lui permettre en même temps d'imprimer seule à un procès-verbal d'expertise le sceau de l'authenticité. Mais la contradiction n'estelle pas dans la loi elle-même , qui défend à la femme d'être témoin dans le même acte où elle figure comme déclarante *? et puisque les principes juridiques sont incertains et que la loi positive est muette, n'est-il pas permis à la jurisprudence de porter ses regards plus haut et de chercher une règle dans ce principe de justice et d'utilité sociale qui ne permet pas qu'on interdise à un être humain aucune des occupations honnêtes dont il est capable? Ce principe est, à mes yeux, plus respectable que la tradition d'un formalisme suranné. La mission de la jurisprudence moderne est encore, dans des bornes plus étroites, celle de l'ancien préteur romain : esclave de la loi, dès que la loi a parlé , elle doit, dans le silence du texte légal, suivre et seconder le progrès incessant des idées et des mœurs.

Le contraste entre l'incapacité de la femme mariée et la capacité de la femme libre est l'un des traits les plus originaux et les plus caractéristiques du droit moderne. Dans les deux anciennes législations d'où émanent les divers codes qui régissent aujourd'hui l'Europe, ce contraste n'existait point encore : on ne le retrouve, ni dans la jurisprudence romaine, ni dans les coutumes barbares. L'épouse, à Rome, n'était soumise, dans l'administration de sa fortune personnelle, à aucune autorité maritale, et les lois qui la frappaient d'incapacité, telles que le sénatus-consulte Velléien, atteignaient aussi la fille et la veuve. Chez les Germains , le

1 Cpr. art. 37, 56.

pouvoir marital n'était qu'une variété de cette puissance aux formes diverses qui, sous le nom de mundium, pesait sur la femme depuis sa naissance jusqu'à sa mort. Dans la loi moderne , au contraire, à l'étranger comme chez nous % ce n'est plus la femme qui est incapable , c'est l'épouse : l'incapacité du sexe ne commence qu'avec le mariage, et elle finit avec lui.

Quelle est donc la vraie nature de cette incapacité? Quelle a été la pensée des législateurs modernes et, en particulier, celle des rédacteurs de nos codes? Ont-ils considéré la femme comme une personne qui, pleinement capable par ellemême , apte par sa nature à toutes les fonctions de la vie civile , devait seulement respecter en son mari le chef du ménage et déférer à son autorité? ou plutôt n'ont-ils vu dans la femme qu'un être faible et sans expérience, qu'il était utile de mettre en tutelle dès qu'un tuteur commode et tout trouvé se présentait pour elle dans la personne du mari? En un mot, l'état de la femme mariée est-il un état de simple dépendance ou un état de véritable incapacité? Pour résoudre cette question fondamentale , il ne sera peut-être pas inutile de consulter les documents de notre ancienne jurisprudence.

Remontons d'abord jusqu'à l'époque où l'originalité primitive de notre droit coutumier ne s'était pas encore effacée sous l'influence des lois romaines. Interrogeons Beaumanoir et les héritiers de sa doctrine ^ Ils nous répondront que le fondement de la puissance maritale n'est point dans une incapacité naturelle de la femme , mais dans l'intérêt du bon ordre et de la paix du ménage , qui exige la soumission de l'épouse et la suprématie du mari. « Cette puissance , dit l'un d'eux dans son nerveux et pittoresque langage, n'est pas empêchement essentiel et en la même personne de la femme, mais en dehors et par accident. La femme donc en soi est habile à contracter et, l'accident qui l'empêche étant ôté, son obligation, qui a pris source de sa volonté en laquelle

1 Voy. swprà, p. 250, 288, 307.

2 Voy. suprà, p. 371 et suiv.

elle était libre, reprend sa vigueur, qui était obombrée et couverte par la puissance de son mari \ » Les résultats pratiques de cette doctrine étaient aisés à déduire. La femme ne pouvait attaquer elle-même un acte qu'elle avait accompli dans la plénitude de sa capacité naturelle, en sorte que la mort du mari ou sa ratification rendait cet acte inattaquable Le mari devenait-il incapable lui-même d'avoir une volonté ou de la manifester, était-il absent ou en démence , la puissance maritale s'effaçait alors et la capacité de la femme, reprenant aussitôt son libre exercice, se suffisait à ellemême. Enfin le mari était-il mineur, c'est-à-dire incapable aux yeux de la loi d'avoir une volonté sage et réfléchie, la puissance maritale n'en subsistait pas moins ; le mari mineur, et incapable à ce titre d'agir pour lui-même, était capable , malgré sa minorité , de valider par son autorisation les actes d'une épouse majeure, et il n'y avait rien là de contradictoire qu'en apparence : l'autorisation d'un mineur, qui eût été vaine et dérisoire si elle eût eu pour but de subvenir à l'inexpérience de la femme et de suppléer à son défaut de capacité , était au contraire nécessaire et suffisante pour constater la dépendance de l'épouse et l'autorité de son mari^

Cette doctrine de nos vieux coutumiers eut bientôt à lutter contre une doctrine rivale , celle des sectateurs du droit romain, dont l'influence commençait déjà à prévaloir lors de la réformation de nos coutumes. Trop fidèles à leur habitude de chercher exclusivement dans les Pandectes le secret d'institutions que Rome n'avait jamais connues, les romanistes français des xv'' et xvf siècles ne manquèrent pas d'y chercher aussi l'explication du pouvoir marital , et ils crurent la trouver dans les textes qui parlent de « l'imprudence, de la fragilité, de l'imbécillité de la femme. » Dès lors l'autorité maritale se transforma, à leurs yeux, en une sorte de tutelle à la romaine, destinée à secourir la femme comme un pu-

• Guy Coquille, question 100.

2 Loisel, Inslit. coût., I, 2, n. 22; Legrand, sur Troyes, art. 80, gl. 2, n. 2; Âuroux des Pommiers, sur Bourbonnais, art. 232, n. 8 et suiv.

pille et à la protéger contre sa propre faiblesse. Les conséquences pratiques de cette nouvelle théorie étaient précisément l'inverse de celles que j'indiquais tout à l'heure : la femme à qui l'assistance maritale avait fait défaut, pouvait elle-même attaquer le contrat qu'elle avait souscrit, car elle était censée n'avoir agi que par imprudence ; ni le décès du mari ni sa ratification postérieure n'eussent pu valider cet acte et couvrir une nullité établie surtout dans l'intérêt de la femme et à son profit; enfin, si le mari ne pouvait fournir lui-même à sa femme une protection suffisante , s'il était absent, en démence, ou même seulement mineur, la puissance maritale était suspendue ; car comment un incapable eût-il pu protéger un autre incapable? et l'autorisation du magistrat venait remplacer celle du mari\

Et maintenant, de ces deux systèmes, quel est celui qui a passé dans nos codes? La réponse me paraît facile, je la vois écrite dans chaque article du Code civil sur l'autorisation maritale : j'y lis que, faute d'autorisation, la nullité de l'acte peut être réclamée par la femme elle-même ; qu'elle n'est point couverte par le silence et la mort du mari; que si le mari est mineur, absent, interdit, condamné à une peine afflictive , la femme ne peut plaider ni contracter sans l'autorisation du juge ^ Tous ces textes ne disent-ils pas hautement que la puissance maritale est établie dans l'intérêt personnel et individuel de la femme, et non pas seulement dans l'intérêt du ménage; qu'elle a sa cause dans cette légèreté et cette imprudence dont les légistes ont fait de tout temps l'apanage du sexe ; et qu'enfin elle soumet la femme non pas à une simple dépendance, mais à une véritable incapacité ?

Veut-on s'en convaincre mieux encore? l'on n'a qu'à consulter la jurisprudence. On la verra, fidèle à l'esprit du Code, faire du pouvoir marital une véritable tutelle. L'autorisation du mari qui , dans l'origine , n'était qu'une simple permission, un simple « congé, » suivant l'expression des anciens

1 Voy. Bouhier, Observ. sur la coût, de Bourgogne, ch. xix.

juristes, s'est peu à peu transformée en une véritable assistance, semblable à celle que le tuteur romain prêtait autrefois au pupille, semblable à celle qu'aujourd'hui le curateur ou le conseil judiciaire prêtent au prodigue ou au jeune homme émancipé. L'autorisation doit précéder ou accompagner l'acte de la femme , elle ne peut le suivre : la nullité de l'acte ne serait pas mieux couverte par la ratification du mari que par son silence et son décès'. L'autorisation doit être spéciale, et ce principe, écrit dans la loi^, est appliqué par les tribunaux avec une extrême rigueur : un mari confère à sa femme le pouvoir de vendre tel champ ou telle maison qu'il détermine; est-ce là une autorisation spéciale? Nullement, répond la jurisprudence; il faut encore que le mari ait connu et spécifié toutes les conditions du contrat; s'il s'en remettait là-dessus à la prudence de sa femme, il tromperait le vœu de la loi et manquerait à ses devoirs de tuteur ^ 11 est si vrai que la femme, en se mariant, tombe en un état d'incapacité, je dirais presque de minorité légale, qu'elle perd le droit de faire , même avec l'assistance de son mari, tel acte qu'elle eût pu accomplir seule la veille de son mariage : l'épouse, même autorisée, est moins capable que ne le sont la fille ou la veuve. Il est hors de doute, en effet, que la veuve ou la fille pourrait donner à un tiers un mandat général d'acheter ou de vendre ; mais de la part de l'épouse un tel mandat est impossible , et toute autorisation maritale serait impuissante à le valider; car, si le mari ne peut conférer à la femme un pouvoir indéfini de vendre ou d'acheter par elle-même , comment pourrait-il conférer un pouvoir indéfini de vendre ou d'acheter par autrui? Il y a plus, le

1 Paris, 12 mai 1839, Dev. 59, 2, 561. — Valette, sur Proudhon, t. I, p. 467.

2 Art. 223, 1538.

3 Caen, 27 janvier 1851, Dev. 51, 2, 428. — On a dit que la spécialité de l'autorisation était dans l'intérêt du mari lui-même ; ses droits sont sacrés , on n'a pas voulu qu'il pût les abdiquer et s'en dessaisir par une autorisation générale. — Mais le mari ne pourrait-il pas donner à la femme mandat de vendre , sans fixation de prix, des biens de communauté? Oui, sans doute. S'il peut donner un tel mandat pour les biens de la communauté et ne le peut pour les biens de la femme, c'est évidemment parce que le bien de la femme est e/i tutelle.

mari lui-même, d'après la jurisprudence actuelle, ne pourrait recevoir de sa femme un pareil mandat : la femme a le droit d'intervenir en personne dans les actes qui la concernent, et, comme tous les incapables, elle est impuissante à abdiquer aucun de ses droits'.

Ne serons-nous pas forcés de reconnaître ici , dans la jurisprudence comme dans la loi, un défaut de logique et d'harmonie? Ce contraste, nouveau en législation, entre l'incapacité de la femme mariée et la capacité de la femme libre n'est-il pas condamné par la raison comme par l'histoire? C'est ce que je me réserve de rechercher plus tard. Avant d'essayer de critiquer la loi ou de la défendre, je dois d'abord achever de l'exposer tout entière. J'ai cherché jusqu'ici à découvrir le fondement de la puissance maritale ; je voudrais maintenant en déterminer l'étendue. L'exercice de cette puissance ne varie-t-il pas dans les divers actes de la loi civile? en d'autres termes, l'autorisation du mari estelle toujours nécessaire? est-elle toujours suffisante? Ces deux points exigent quelques développements.

I. Les femmes mariées sont incapables, dit le Code, « dans les cas exprimés par la loi^. » Cette incapacité n'est donc point absolue, la puissance maritale a ses limites; il s'agit de les déterminer.

S'il fallait en croire certains jurisconsultes, ces limites varieraient avec les conventions matrimoniales , et les époux pourraient à leur gré , en adoptant tel ou tel régime nuptial, les resserrer ou les étendre. Mais que deviendrait alors le principe sacré qui met au-dessus des conventions particulières les lois qui régissent l'état et la capacité des personnes? Que signifierait le texte du Code qui interdit aux époux de déroger, dans leur contrat, « aux droits qui résultent de la puissance maritale ou qui appartiennent au mari comme chef^? » Nous allons reconnaître, j'espère, que

1 Cassât., 10 mai 1853, Dev. 53, 1, 571. — Le mandat de l'art. 1577 n'a trait qu'à des actes auxquels l'autorisation maritale ne s'applique point.

2 Art. 1124.

3 Art. 1388.

le Code n'est point en contradiction avec lui-même, que la puissance maritale est invariable, et que les jurisconsultes qui veulent la mesurer sur les clauses du contrat nuptial, confondent deux choses qu'il faut nettement distinguer.

La femme, en se mariant, transfère le plus souvent à son mari un droit d'administration, de jouissance, parfois même de copropriété sur les biens qu'elle possède, Mais ce droit, que le contrat de mariage mesure et réglemente, n'est point un élément de la puissance maritale et ne saurait se confondre avec elle. Le mari ne le tient, en effet, que de la volonté même de sa femme; en l'exerçant, il agit comme son mandataire ou son ayant cause et non point comme son maître. Si l'épouse qui ne s'est pas réservé, par son contrat de mariage, des biens paraphernaux ou séparés, ne peut plus faire aucun acte d'administration, ce n'est pas la capacité d'administrer, c'est la chose à administrer qui lui fait défaut. Cela est si vrai que si la femme, après s'être ainsi dessaisie , recevait d'un tiers une donation , avec une clause affectant les biens donnés à sa jouissance exclusive, elle pourrait, c'est la jurisprudence qui le déclare, administrer librement ces biens , sans que la puissance maritale lui fît obstacle \ Nous serons donc fidèles à l'esprit du Code et de la jurisprudence en distinguant, dans les pouvoirs du mari, deux éléments divers et par leur origine et par leur nature : la puissance maritale qui , établie par la loi , est nécessaire et indélébile; les droits pécuniaires sur la dot, qui sont facultatifs et variables comme les conventions dont ils dépendent. L'examen spécial de ces diverses conventions aura bientôt son tour dans la suite de cette étude ; pour le moment, la puissance maritale , qui n'a rien de commun avec elles, doit seule nous occuper.

La distinction même que je viens d'établir va nous indiquer les limites de cette puissance : la femme n'est soumise à l'autorité maritale que dans les actes où elle dispose de ses biens, jamais dans ses actes d'administration; toutes les

i Paris, 5 mars ISitJ, J. du P., 1846, t. I, p. W-i.

fois qu'elle administre (c'est-à-dire toutes les fois qu'elle a conservé quelques biens extradotaux), elle administre seule et sans maître *. Aussi voyons-nous les tribunaux confirmer ou annuler l'engagement de la femme non autorisée , suivant qu'il a ou non pour cause l'administration de ses biens ^. C'est une distinction qu'il importe de signaler ici : nul doute, en effet, que, parmi les engagements étrangers à l'administration , il ne faille comprendre les cautionnements, les intercessions, en un mot toutes les obligations qui tombaient autrefois sous le coup du sénatus-consulte Yelléien; nous pouvons donc appliquer à ces actes la doctrine adoptée par la jurisprudence, et décider avec certitude que toute femme mariée, quel que soit d'ailleurs son régime nuptial, quelle que soit la nature de sa fortune, mobilière ou immobilière, ne peut jamais s'obliger pour autrui sans l'autorisation spéciale de son mari.

II. Mais si, dans tous ses actes, l'autorisation maritale est indispensable, cette autorisation suffira-t-elle toujours pour habiliter la femme et compléter sa capacité?

Il est des circonstances, des accidents, qui viennent renverser les lois naturelles de l'association conjugale et qui transportent, pour un moment, du côté du sexe le plus faible la supériorité de force, d'expérience ou de dignité. Il se peut que le mari sorte à peine de l'adolescence et ne soit pas encore parvenu à l'âge de la capacité légale, ou que la maladie ait troublé sa raison, ou qu'une absence prolongée laisse ses intérêts en souffrance , ou qu'une condamnation criminelle ait constaté son indignité et publié son infamie. En de telles circonstances, la loi ne devrat-elle pas intervertir les rôles respectifs des deux époux, et confie provisoirement à la femme la direction du ménage, et le soin d'assister ou de remplacer le mari?

Cette translation des pouvoirs domestiques a lieu, en effet, pour tout ce qui concerne la surveillance et l'éduca-

1 M. Demolombe (t. IV, n» 205) a déjà montré combien est inexacte sous ce rapport la rédaction de l'art. 223.

2 Cassât., 30 déc. 1862, Dev. 63, 1, 257.

tion des enfants et ce que l'on pourrait appeler la direction morale du ménage : dans cette sphère, la femme devient capable le jour où le mari cesse de l'être. La puissance de la mère , qui s'efface devant celle du père tant que celui-ci a le libre exercice de ses droits, règne sans partage sitôt que le père est absent , interdit , ou déchu de sa puissance par suite d'une condamnation pénale*. La mère , dans ces divers cas, jouit de pouvoirs presque aussi étendus que si elle était déjà veuve, ni la justice ni les représentants légaux de son mari ne peuvent s'immiscer dans l'exercice de son autorité ^ Mais s'il en est ainsi de la direction morale du ménage, pourquoi en est-il tout autrement de sa direction économique? Pourquoi la femme, apte à remplacer le mari dans le gouvernement de la famille, est-elle jugée incapable de le remplacer dans la gestion du patrimoine? C'est ici que va nous apparaître tout entière la pensée du législateur sur l'incapacité de la femme. La loi n'avait rien à craindre en confiant des enfants à leur mère , elle pouvait compter sur l'affection maternelle pour suppléer chez la femme au défaut de sagesse et d'expérience ; mais quant au patrimoine du ménage, la loi se défiait trop de l'imprudence de la femme, de son ignorance des affaires, pour oser jamais le livrer à ses mains débiles et inexpérimentées. Dans l'ordre des intérêts pécuniaires, la femme mariée demeure toujours incapable, toujours en tutelle; son tuteur ordinaire, c'est le mari ; et si le mari est lui-même incapable , s'il ne peut entourer les intérêts de la femme d'une protection suffisante, la loi appelle à sa place un autre protecteur, le magistrat. Le mari est-il encore mineur, est-il sous le coup d'une condamnation infamante , est-il interdit ou seulement pourvu d'un conseil judiciaire ou enfermé dans une maison d'aliénés % son absence est-elle déclarée ou seulement pré-

< Code civ., art. 141, 149; Code de commerce, art. 2. Item, si le père est mis dans un établissement d'aliénés.

2 Si le père peut, en vertu de l'art. 391, restreindre les droits de la veuve comme tutrice, il ne peut point restreindre ses droits comme mère.

3 Ces deux derniers points n'ont pas été réglés par la loi , mais par la jurisprudence. Cassât., 11 août 1840, Dev. 40, 1, 858; Rennes, 7 déc. 1840, Dev. 41, 3,423.

432 LIVRE lY. — CHAPITRE III.

sumée; dans tous ces cas, la nécessité d'une autorisation judiciaire remplace la nécessité de l'autorisation maritale. Comme on le voit, l'incapacité de la femme reste la même, rien n'est changé que la personne de son tuteur.

Est-ce là tout? ai-je épuisé la série des cas où le mari est incapable et son autorisation insuffisante? Si je ne me trompe, il est deux cas encore oii la loi, pour être fidèle à son principe , aurait dû placer les intérêts de la femme mariée sous la protection immédiate des tribunaux.

Le premier est celui où la femme a obtenu contre son mari la séparation de corps. Une jurisprudence aujourd'hui unanime et à laquelle on doit applaudir, retire en ce cas au mari l'exercice de la puissance paternelle et, s'armant contre lui des anciennes dispositions sur le divorce , lui enlève la garde et la direction de ses enfants pour les confier à la mère^ Mais, tout en privant le mari de ses droits de père, la jurisprudence le maintient dans ses droits d'époux et retient la femme séparée d'avec lui sous son autorité et sous sa tutelle^ Cette décision, il faut bien le reconnaître, est parfaitement légale; mais qu'elle soit de plus, comme l'affirme un jurisconsulte éminent^, « très-logique et très-sage, » c'est ce dont je me permettrai de douter. Du moment que la loi considérait les femmes mariées comme incapables de veiller elles-mêmes à leurs intérêts et les soumettait à une sorte de tutelle , du moment qu'elle refusait cette tutelle au mari qu'une condamnation infamante lui rendait suspect , il eût été , ce me semble , plus sage et plus logique de la refuser aussi à celui qui venait de fouler aux pieds tous ses devoirs conjugaux*.

Il est un second cas où l'autorisation maritale cesse d'être pour les intérêts de la femme une garantie : c'est le cas où le mari lui-même a un intérêt personnel dans l'acte que

1 Art. 302. Cassât., 17 juin 1843, Dev. 46, 1, 52.

■2 Cassât., 13 nov. 1844, Dev. 43, 1, 45. Cpr. art. 215, 217, 311.

3 M. Demolombe, t. IV, n» 119.

'* L'abus à craindre n'est pas dans le refus d'autorisation (la justice est toujours là), mais dans l'octroi de l'autorisation. Si le mari veut pousser la femme à sa ruine, la loi ne lui en facilite-t-elle pas le moyen?

la femme va souscrire. Loin d'être une garantie, l'assistance du mari n'est ici qu'un danger de plus : la femme va trouver en lui , non plus un tuteur, mais un adversaire. Certes c'est ici ou jamais qu'il faudrait appeler sur elle la protection de la justice : si cette protection lui est utile lorsque le pouvoir marital fait défaut et la laisse livrée à elle-même, ne lui sera-t-elle pas indispensable, lorsque le pouvoir marital se tourne contre elle et se change en un redoutable abus d'influence? Ainsi l'ont pensé les législateurs étrangers : je me bornerai à citer à ce sujet le plus récent et , à quelques égards , le plus remarquable de tous les codes européens, le code du nouveau royaume d'Italie^ Ce code s'est beaucoup moins défié que le nôtre de la faiblesse et de l'inexpérience de la femme mariée : il la laisse agir seule et sans autorisation judiciaire lorsque le mari, mineur, absent ou en démence, est hors d'état de l'assister. Mais, s'il suppose la femme assez forte pour se passer au besoin du mari et pour agir sans lui, il la suppose trop faible pour agir contre lui et pour lutter contre sa puissance : dès que les intérêts des deux époux sont en conflit, la femme ne peut plus agir que sous le contrôle de la justice. Telle est la disposition fort sage de la nouvelle loi italienne. La loi française a-t-elle montré la même prévoyance? Certainement les dangers de cette situation difficile n'ont point échappé aux prévisions de nos législateurs. La crainte d'un abus d'influence de la part du mari se trahit dans maint article du Code : la femme est réputée dans l'impossibilité d'agir et la prescription ne court point contre elle toutes les fois que son action pourrait « réfléchir contre son mari ; » elle ne peut consentir, dans l'intérêt de son mari, à la réduction de son hypothèque légale ; elle ne peut faire à son mari, comme recevoir de lui, que des libéralités révocables et non déguisées ; elle ne peut lui vendre ni acheter de lui que dans un petit nombre de cas spéciaux; elle ne peut faire , de concert avec lui , aucune modification à son

1 Voy. suprà, p. 508.

contrat de mariage \ Voilà un certain nombre de conventions qui seraient de nature à mettre en conflit les intérêts des deux époux, et que la loi a soin d'interdire. Mais toutes ces prohibitions , qu'on le remarque bien , sont exceptionnelles; pour pouvoir les étendre, il faudrait renverser toutes les règles de l'interprétation juridique; pour pouvoir les ériger en un principe général , il faudrait rayer de la loi les textes les plus formels : l'article 1431 , qui permet aux deux époux de s'obliger solidairement l'un pour l'autre ; l'article 1435, qui autorise la femme à accepter le remploi que son mari lui offre ; l'article 1451 , qui admet le rétablissement de la communauté par « le consentement des deux parties; » l'article 1577, qui suppose un mandat donné par la femme au mari; la loi du 23 mars 1855, qui parle « des cas où la femme peut céder son hypothèque légale » aux créanciers de son mari ou y renoncer en leur faveur. En un mot, la validité des contrats entre époux est partout supposée dans la loi, bien qu'elle n'y soit proclamée nulle part. C'est ce que la jurisprudence, après quelques hésitations, s'est décidée aujourd'hui à reconnaître. En rapprochant et comparant ses principaux arrêts, l'on en dégage ces deux règles : les contrats entre époux sont valables , sauf les cas exceptés par la loi; les contrats qu'une femme passe avec un tiers dans l'intérêt de son mari et autorisée par lui, sont valables sans exception ^ Telle est la doctrine qui paraît avoir définitivement prévalu ; c'est la seule que les lois autorisent et, si on lui reproche de mettre en péril les intérêts de la femme et de la famille, c'est jusqu'à la loi ellemême que ces reproches doivent remonter.

Et maintenant il est aisé d'appliquer ces principes généraux au contrat spécial qui fait l'objet de cette étude. La conséquence est inévitable : une femme mariée a pleine capacité pour cautionner son mari , pourvu que son mari l'y autorise ; ainsi la prohibition de l'authentique si qua

2 Cassât., 8 nov. 1814, Dev. 15, 1, 113; Cassât., 4 février 1846, Dev. 46, 1, 553; Bordeaux, 29 avril 1856, Dev. 57, 2, 54.

mulier, non moins que celle du sénatus-consulte Yelléien , a disparu de nos lois.

Serait-il possible, en effet, d'assimiler le cautionnement de la femme pour son mari à l'un des contrats entre époux que la loi prohibe? Pourrait-on dire, par exemple, que la femme , en se portant caution , a procuré à son mari un avantage gratuit et irrévocable? La confusion serait grossière, et les juristes romains se sont bien gardés d'y tomber : le sénatus-consulte Yelléien, qui défendait à la femme toute espèce de cautionnement, lui permettait en même temps toute espèce de libéralité. De tous les contrats, il n'en est pas qui soit plus franchement commutatif que celui de la caution, puisque, en devenant débitrice, elle devient en même temps créancière du débiteur principal , et que cette dette et cette créance sont, sauf les chances d'insolvabilité, l'exact équivalent l'une de l'autre. Sans doute, si la femme, en cautionnant son mari, déclarait en même temps qu'elle renonce à tout recours en garantie contre lui, il y aurait là une libéralité; mais celte libéralité résiderait, non dans le cautionnement lui-même, mais dans la renonciation au recours , qui en est indépendante ; que cette renonciation fût nulle ou du moins révocable, je le veux bien; mais le cautionnement n'en subsisterait pas moins, et vis-à-vis du créancier la femme demeurerait efficacement et irrévocablement liée.

Voici donc, en résumé, la conclusion nécessaire et irrésistible où nous conduisent les diverses règles du Code sur l'incapacité de la femme mariée. La femme mariée ne peut jamais s'engager pour autrui sans l'autorisation de son mari; au contraire, munie de cette autorisation, son cautionnement est toujours valable, et l'on ne doit nullement distinguer si celui qu'elle cautionne est un étranger ou son mari lui-même.

Toutefois, la question n'est pas encore épuisée. Nous ne l'avons étudiée jusqu'ici qu'en faisant abstraction du régime matrimonial auquel la femme peut être soumise. Dans les rapports entre époux, nous n'avons tenu compte que des

rapports nécessaires et légaux qui résultent de la puissance du mari et de l'incapacité de la femme ; nous avons laissé à l'écart les rapports conventionnels que le contrat de mariage a pu établir. Or, parmi ces conventions matrimoniales si nombreuses et si diverses, n'y en a-t-il aucune qui mette obstacle aux engagements de la femme pour son mari?

Cette question nous transporte dans un nouveau et vaste champ d'étude. Pour le parcourir dans son ensemble, nous devrons examiner tour à tour quelle est la capacité particulière de la femme sous chacun des deux grands régimes nuptiaux qui, depuis le moyen âge, se sont toujours partagé la France, le régime de communauté et le régime dotal.

S'il est un régime nuptial qui , par sa nature , doive mettre obstacle aux contrats entre époux et aux engagements de la femme pour son mari, ce ne sera pas du moins, à coup sûr, le régime de communauté. Le propre de ce régime , c'est de faire de la femme l'associée du mari et de l'appeler à ce titre à collaborer avec lui. A l'inverse du régime dotal qui sépare et isole le patrimoine de l'épouse pour le mettre à l'abri des vicissitudes de la vie conjugale, le régime de communauté rapproche ou confond les patrimoines des deux époux, identifie leurs intérêts et veut que tout soit commun entre eux, la bonne comme la mauvaise fortune. Or y aurait-il rien de plus illogique et de plus contradictoire qu'une loi qui, après avoir établi entre les époux une collaboration de chaque jour, leur défendrait de s'obliger ensemble et l'un pour l'autre? Une application si abusive du sénatus-consulte Velléien trouverait sa condamnation dans le droit romain lui-même : jamais Ulpien ou Gains n'ont considéré comme des intercessions les engagements que deux associés souscrivent l'un pour l'autre

dans la gestion de leurs affaires communes'. La femme, elle aussi, n'intercède point lorsqu'elle s'oblige pour celui qui, par le contrat nuptial , est devenu son associé en même temps que son époux; elle n'intercède point, car, en s'engageant ainsi, ce n'est point pour des intérêts étrangers qu'elle compromet sa fortune, c'est pour l'intérêt de la communauté, c'est-à-dire pour son intérêt propre. « Mulieris interest, disait à ce sujet Dumoulin, en son latin énergique et barbare; nec videtur in aliquo pro alio, sed in totum pro suo obligari ; et dato quod videretur partim fidejubere, tamen quod fidejubet, in rem suam fidejubet, et sic cessât Yelleianum^ » Et si Dumoulin le décidait ainsi, lui qui n'octroyait à la femme sur la communauté qu'un droit futur et éventuel, combien cela n'est-il pas plus évident sous le Code Napoléon qui considère la femme comme copropriétaire avec le mari dès le moment du mariage? Nous n'avons, pour nous en convaincre mieux encore, qu'à suivre dans ses résultats cette dette du mari à laquelle la femme s'est associée : que vont devenir ces deniers empruntés? Ils vont tomber dans la caisse de la communauté qui appartient à la femme comme au mari; et si plus tard ces deniers sont engagés dans quelque spéculation ou quelque entreprise, pour qui sera le profit ou la perte? Pour la communauté, c'est-à-dire pour la femme comme pour le mari. Il est donc vrai que la femme, en cautionnant, a agi dans son propre intérêt et pour elle-même, in rem suam fidejussit.

Mais cette présomption générale ne sera-t-elle pas quelquefois trompeuse? Peut-être le mari, au lieu d'appliquer au bien du ménage les deniers qu'il emprunte , va-t-il les perdre au jeu, les donner à un enfant naturel, les appliquer à l'amélioration de ses biens propres; peut-être la femme abusée va-t-elle se trouver réduite à payer de son argent la dette dont un autre aura recueilli le profit. Oui, j'en conviens, la présomption légale sera parfois démentie par les

1 Fr. 17 §2, D. XVI, 1.

2 Dumoulin, Tr. de Usuris, quest. xxxviii, n. 291.

faits; mais à l'égard des tiers, c'est-à-dire des créanciers, elle n'en devra pas moins rester absolue. Le créancier qui prête au mari, prête au chef de la communauté, au représentant du ménage; l'on ne saurait faire dépendre le sort de sa créance d'un emploi de deniers qu'il n'a pas pu prévoir et qu'il ne pourra pas contrôler; la femme, à ses yeux du moins, a toujours eu une juste cause d'intervenir dans l'engagement; le frustrer de son action contre elle à cause de la faute du mari , ce serait le rendre victime d'une erreur invincible, et consacrer ainsi un résultat que les lois romaines et le sénatus-consulte Yelléien lui-même ont toujours désavoué.

Il faut donc le reconnaître , l'adoption de la communauté comme régime matrimonial de droit commun entraînait forcément avec elle le rejet du sénatus-consulte Yelléien et de l'authentique si qua mulier. Les rédacteurs du Code Napoléon n'ont point méconnu cette conséquence. En organisant le système de la communauté légale, ils ne se sont pas bornés à autoriser les engagements des époux l'un pour l'autre , ils ont fait de ces engagements communs une règle et une loi générale. L'époux en communauté, mari ou femme, lorsqu'il contracte avec un tiers, est réputé agir, non dans son intérêt propre , mais dans l'intérêt commun , c'est-à-dire pour son conjoint comme pour lui-même. Est-ce la femme qui s'oblige, le mari devient codébiteur et se trouve associé à l'obligation par cela seul qu'il l'approuve et l'autorise ^ Est-ce au contraire le mari qui contracte la dette, la femme à son tour devient codébitrice : si elle est restée étrangère au contrat, elle est obligée en tant que commune, c'est-à-dire qu'elle peut encore, soit restreindre son obligation en faisant inventaire, soit s'en dégager en répudiant la communauté; si elle est intervenue au contrat, soit comme caution, soit comme débitrice solidaire, elle est obligée personnellement, c'est-à-dire pour le tout et d'une manière irrévocable ^. Le seul bénéfice que la loi lui

1 Art. 1409, 2"; cpr. art. 1413, 1432.

accorde, c'est de la « réputer simple caution à l'égard du mari ^ » Mais cette présomption, comme le texte de la loi le donne à entendre, n'a de force que vis-à-vis du mari. Dans ses rapports avec le créancier, la femme est traitée comme un débiteur ordinaire, et le caractère de son obligation, principale ou accessoire, solidaire ou conjointe, dépend toujours de la forme extérieure du contrat, jamais de sa destination secrète ni de ses résultats éventuels^.

Jusqu'ici le système du Code a dû nous paraître fort logique et fort raisonnable ; mais la communauté légale est un système complexe, aux aspects multiples et changeants. Plaçons-nous à un nouveau point de vue, et nous verrons surgir de toute part contradictions et inconséquences. La communauté conjugale est une association sans doute, et c'est sous ce seul caractère que nous avons dû l'envisager d'abord. Mais ce n'est point une association ordinaire : c'est l'association du faible avec le fort, et le principe d'égalité qui régit les sociétés de droit commun , devait ici faire place à un système d'équilibre et de garanties. En organisant cette société de deux époux, les rédacteurs du Code pouvaient-ils oublier que l'un des associés n'était qu'une personne incapable, dépendante, tandis que l'autre, armé déjà de toutes les prérogatives de la puissance maritale, allait encore y joindre celle de maître et seigneur de la communauté? Pour rétablir l'équilibre dans une association aussi inégale, il fallait corriger l'excès de pouvoir d'un côté par une responsabilité sévère, et l'excès de faiblesse de l'autre par des privilèges exorbitants. De là un système compliqué de reprises, de prélèvements, d'indemnités, de récompenses. Après avoir mêlé et confondu les intérêts des deux époux, la loi les distingue et les sépare. Elle recherche avec un soin minutieux tous les profits particuliers que le mari aurait pu réaliser au détriment de la masse commune. Elle arme la femme des actions en indemnité les plus énergiques et les plus sûres. Elle garantit ces actions par une hypothèque

1 Art. 1431.

2 Art. 1487.

générale qui grève tous les immeubles du mari et en certains cas tous ceux de la communauté elle-même. Sacrifiant aux intérêts de la femme et le crédit du chef du ménage, et la sûreté des tiers, et les intérêts généraux du commerce, elle va jusqu'à tolérer en ce cas la clandestinité de l'hypothèque. Enfin, pour comble de précautions, elle rend la femme incapable de se dépouiller elle-même des privilèges dont elle Fa munie. Toute convention qui affranchirait les biens du mari de l'hypothèque légale , est frappée de nullité ; toute convention qui restreindrait cette hypothèque , n'est valable qu'avec le concours de ces trois formalités : avis d'un conseil de famille , intervention du ministère public, homologation du tribunal ^

Il semble que la femme n'ait plus rien à craindre et que désormais toute entreprise sur sa dot doive venir se briser contre ce rempart de garanties légales qui l'environne de toute part. Vaine apparence ! Ces précautions minutieuses du législateur ressemblent à celles d'un général qui , après avoir muni soigneusement ses remparts et ses forts , aurait laissé par mégarde une des portes de la place entr'ouverte : l'ennemi , se glissant par ce passage , se serait bientôt rendu maître des batteries et les tournerait contre ceux-là mêmes qu'elles auraient dû défendre. Ainsi en a-t-il été de ce savant système de défenses qui, dans l'espoir du législateur, devait mettre le bien dotal à l'abri contre toute attaque : il a suffi d'une simple lacune dans les prévisions législatives pour ouvrir une porte à l'ennemi , et bientôt toutes les armes que la loi avait placées dans les mains de la femme, ont passé de ses mains dans celles de ses adversaires.

Cette lacune dans le système de garanties et de prohibitions dont la femme est environnée , c'est précisément cette faculté que la loi lui a ouverte , de s'engager pour son mari et de le cautionner. En signant un pareil engagement, la femme livre aux créanciers du mari toutes les armes que la loi lui donnait contre eux. Une fois liée envers ces créanciers

' Art. 2140, 2144. — Le tribunal prononce même ici un jugement, plutôt qu'une simple homologation.

et devenue leur débitrice, comment pourrait-elle ensuite exercer contre eux ses hypothèques et privilèges pour se faire payer sa dot à leur détriment? Les créanciers lui diraient : « Vous nous avez garanti la solvabilité de notre débiteur ; vous ne pouvez donc pas , en vous faisant payer avant nous, le rendre insolvable à notre égard. » Et non-seulement la femme se trouve ainsi désarmée , mais de plus les créanciers , je le répète , vont tourner contre elle ses propres armes. Un créancier, en effet, a pour gage tous les droits de ses débiteurs et peut les exercer à leur place ; les créanciers du mari, qui ont la femme aussi pour débitrice, vont donc exercer eux-mêmes en son nom tous ses droits et privilèges et détourner à leur propre compte toutes les valeurs que son hypothèque eût dû lui procurer*.

Telle a été la première brèche faite au système de protection qui entourait la dot, et cette brèche, s'élargissant toujours sous les efforts |incessants des praticiens, a fini par mettre les intérêts dotaux complètement à découvert. Du moment, en effet, que l'on autorisait la femme à subroger indirectement à son hypothèque les créanciers du mari en s'obligeant envers eux, pourquoi ne lui aurait-on pas permis de faire une telle subrogation directement et sans souscrire aucune obligation personnelle? De cette idée si simple, est né le pacte fameux de la subrogation à l'hypothèque légale, pacte que le législateur n'avait point prévu, que les théoriciens n'auraient point découvert, et qui, comme toutes les grandes inventions en jurisprudence, est sorti obscurément de la pratique des affaires'\

L'on s'explique aisément le succès de ce pacte nouveau et ses rapides progrès, quand on réfléchit combien l'emploi en était simple et commode. La femme y trouvait l'avantage de communiquer son crédit au mari sans s'engager elle-même. Le créancier y trouvait l'avantage d'obtenir une subrogation exclusive et dont la femme ne pouvait plus amoindrir le bé-

1 Art. 773, Code de procédure.

2 Ch. Beudant, de la Subrogation aux droits d'hypothèque , 1S66, p. 1. Voy. aussi Bertauld, Traité des subrogations à l'hypothèque légale, 1864.

néfice en contractant des obligations postérieures. Enfin les deux parties y trouvaient cet avantage commun , d'être complètement affranchies de toute formalité gênante : car, comme cette convention nouvelle ne ressemblait à aucun des contrats que le Code avait prévus , elle échappait par là même à toutes les formalités que le Code avait pu prescrire. Ce n'était pas une cession, la femme n'aliénait aucun de ses droits : ainsi pas de signification ni d'acceptation authentique. Ce n'était pas un nantissement, la femme n'était point dessaisie : partant, pas de notification, pas d'acte à enregistrer. Ce n'était pas une réduction d'hypothèque, l'hypothèque de la femme conservait toute son étendue : dès lors, ni conseil de famille, ni intervention du ministère public, ni homologation de la justice. Enfin, ainsi dégagé de toutes les entraves mises à ces divers contrats, le simple pacte de subrogation était à lui seul presque aussi effi- \ cace pour les parties qu'auraient pu l'être tous ces contrats réunis.

Mais plus cette convention était d'un usage aisé et commode, plus elle présentait de dangers. Tout cet échafaudage de privilèges et de garanties que le législateur avait cru rendre si solide, pouvait maintenant être renversé par la main débile d'une personne incapable. Il suffisait pour cela à la femme d'un simple mot, souvent même d'une intervention muette \ et comme tous les créanciers du mari quelque peu avisés ne manquaient jamais de réclamer cette intervention, la protection légale promise à la femme n'était plus qu'un mensonge. Le privilège exorbitant d'une hypothèque occulte , que l'incapacité de la femme mariée pouvait seule faire tolérer, loin d'être avantageux pour elle, ne profitait plus qu'à ses adversaires. Si parfois encore elle pouvait s'en prévaloir, c'était précisément aux dépens des créanciers les plus dignes d'intérêt, de ceux dont on avait exploité l'ignorance ou la confiance, de ceux qui, ayant reçu quelque

1 La subrogation tacite résultait, par exemple, de la simple intervention de la femme dans le contrat de vente consenti par le mari.

injure ou quelque dommage, étaient devenus ses créanciers sans contracter avec elle*.

Cette subrogation, si ruineuse pour la femme, était-elle du moins d'une utilité réelle pour les créanciers qui la réclamaient? Loin de là, elle était pour eux pleine de déceptions et de mécomptes. « Car qu'imaginer de plus dangereux, de plus injuste, de plus contraire au crédit et à l'ordre public, que cette faculté laissée à la femme de céder ses droits à un premier, à un second, à un troisième.... à un vingtième subrogé, et à l'exception du premier, de les tromper tous? Bien qu'organisé contre elle, le droit de subrogation devint en ses mains une arme terrible qu'elle put tourner contre ceux-là même, qui y cherchaient leur salut^. »

Et cependant cette convention , si périlleuse pour les deux parties, était passée dans le formulaire des praticiens et était devenue, dans tous les actes, une clause de style. Tous les notaires faisaient renoncer les femmes à leur hypothèque légale, comme ils les faisaient renoncer autrefois au sénatusconsulte Velléien. Tous les abus qu'avait engendrés jusqu'au XYf siècle cette détestable pratique, reparurent sous le règne du Code : comme au temps du Velléien , le mauvais langage des praticiens revêtit ces clauses renonciatives de formules variées et bizarres, dont les parties, et souvent les notaires eux-mêmes, ne pouvaient démêler le sens ; comme au temps du Velléien, les procès se multiplièrent, les plaintes éclatèrent de toute part, et la voix publique demanda au législateur moderne, comme autrefois Leschassier à Henri IV, « d'arracher enfin cette mauvaise herbe du champ de la justice ^ »

Ces réclamations prirent un caractère officiel lors de la grande enquête qu'ouvrit en 1843 le gouvernement sur les vices du régime hypothécaire. Plusieurs cours royales demandèrent alors que les formalités imposées par le Code à la réduction de l'hypothèque légale fussent étendues à

1 Documents sur le régime hypothécaire , t. Il, p. 447. ~ Mourlon, Transcription hypothécaire, t. II, p. 526. 3 Voy. suprà, p. 411.

toutes les renonciations et cessions d'hypothèque que la femme pouvait consentir. Plusieurs facultés de droit, par un goût exagéré peut-être de codification , proposèrent de couper court aux débats nés de la variété des clauses renonciatives, en donnant à toutes ces clauses un effet identique et indépendant des formules employées\ La Faculté de droit de Paris émit le vœu que « la femme mariée ne pût plus s'obliger comme caution de son mari ou comme débitrice conjointe ou solidaire , ni renoncer pendant le mariage à ses sûretés légales, ni les céder, ni y subroger,... à moins que, dans ces divers cas, elle n'obtînt l'autorisation de la justice ^

Quelques années plus tard, lorsque le gouvernement républicain remit à l'étude la réforme hypothécaire , une heureuse innovation fut proposée et trouva place dans le remarquable projet de loi de 1851 : ce fut la soumission de toute cession ou abandon de l'hypothèque de la femme à la double formalité d'un acte authentique et d'une mention dans le registre des hypothèques. C'est ce projet de réforme, trop longtemps ajourné, qu'est venue enfin réaliser la loi du 23 mars 1855. Par ces deux garanties de l'authenticité et de la publicité , la loi nouvelle a sauvegardé à la fois et les intérêts de la femme et ceux des créanciers : les intérêts de la femme , car, grâce aux formes lentes et solennelles de l'acte authentique, elle ne pourra plus s'engager à la légère, sans réflexion et sans conseil^; les intérêts des créanciers qui, avertis par les registres hypothécaires, sauront si la femme qui déclare les subroger est encore en possession de ses droits ou s'en est déjà dessaisie.

Tous les effets funestes des anciens pactes de subrogation vonl-ils donc être écartés par la loi nouvelle? Non sans doute ; et si l'on a pu l'espérer un instant lors de l'ap-

1 Documents sur le rég. hypoth., t. II, p. 279, 329, 462, 473.

2 Ibid., p. 450.

3 Une remarque importante, c'est que la loi impose la formalité de l'authenticité à la veuve comme à la femme mariée , ce qui , dans l'ensemble de notre droit où l'incapacité de la femme cesse avec le mariage , constitue une véritable anomalie.

parition de la loi, il a suffi de quelques années d'application et d'expérience pour rendre cette illusion impossible aujourd'hui. Malgré la garantie des formes authentiques, les intérêts de la femme vont rester encore en souffrance : car la loi n'a pris soin d'exiger ces formes que pour les subrogations ou les « renonciations transmissives; » elle a négligé de les prescrire pour les renonciations extinctives et pour les engagements personnels envers les créanciers du mari , et cependant ces renonciations et ces engagements ne sont pas moins ruineux pour la femme que les subrogations directes *. Malgré la mention de la subrogation sur des registres publics, les intérêts des créanciers vont être encore exposés à bien des périls ; d'après une pratique générale que la jurisprudence semble portée à consacrer ^ il suffît d'insérer cette mention dans le corps de l'inscription hypothécaire que le subrogé a prise de son chef. Dès lors l'inscription de la femme, dont la teneur reste intacte, n'est plus qu'un leurre et qu'un mensonge. Eh! comment celui à qui le conservateur certifiera qu'il n'existe aucune mention de subrogation en marge de l'hypothèque légale, pourrait-il s'imaginer qu'il y a des subrogations publiées ailleurs^?

Quel sera donc le remède à tant d'abus? Faudra-t-il enfin extirper le mal dans sa racine , et frapper d'une prohibition inflexible tout engagement, toute transaction de la femme avec les créanciers du mari? On serait tenté de le penser, quand on considère tous les effets funestes que ces engagements entraînent après eux. Toutefois suspendons un instant encore notre jugement : nous venons de voir quels

iMourlon, Transcription hypothéc, n. 1013, 1105.

2 Voy. Paris, 25 janvier 1851, 30 juin 1833, 30 août 1853 ; cpr. 27 février 1837 ; Bourges, 18 mars 1834; Orléans, 27 février 1837. — Voy. aussi le Journal de l' enregistrement, art. 16, 258, n. 2068; le Contrôleur, t. XXXVI, p. 444; le Journal des conservateurs, art. 1158, et l'article de M. Pont, Revue critique de législ., t. IX, p. 97 et suiv.

■^ D'après la doctrine suivie par la jurisprudence, le créancier courrait un autre danger, celui de voir la créance de la femme à laquelle il est subrogé s'éteindre par confusion, compensation, etc. — Cassât., 30 avril 1849, Dev. 49, 1, 465.

sont les inconvénients du régime de liberté ; nous allons voir maintenant, en étudiant le régime dotal, quels sont ceux du système prohibitif. Ce n'est qu'après cette double expérience que nous pourrons porter sur les deux régimes un jugement éclairé et impartial.

Le régime de communauté est d'origine moderne , et l'antiquité païenne ne l'aurait sans doute jamais inventé'. Entre deux époux dont l'un était confiné par les mœurs dans son atrium ou son gynécée , et dont l'autre passait sa vie dans le forum ou Vagora, comment eût jamais pu s'établir cette association , cette collaboration civile que la communauté suppose? Comment une union que la facilité du divorce rendait si précaire, aurait-elle pu confondre à jamais les intérêts respectifs des deux époux et opérer ainsi dans leurs patrimoines un changement profond et irrévocable? Les anciens surent organiser, au contraire , un régime matrimonial parfaitement adapté et à la fragilité du lien conjugal et à l'incapacité de la femme, et ce régime, fait pour les mœurs païennes , mais doué de cette solidité à toute épreuve que le génie romain savait donner à ses œuvres, s'est conservé jusqu'au sein du christianisme et de la civilisation moderne : c'est notre régime dotal. Au lieu d'associer la femme au mari, le régime dotal la condamne à l'inaction ; au lieu de confondre les intérêts des deux époux , il les maintient soigneusement séparés. Il traite la dot comme un législateur défiant traite le patrimoine d'un incapable : pour empêcher qu'elle ne se perde, il la frappe d'immobilité. Quels que soient les changements survenus dans la fortune des époux, quelles que soient les vicissitudes de la vie conjugale, il faut que la dot se retrouve

1 Cependant la manus antique n'est pas sans quelque affinité avec la communauté moderne. Voy. suprà, p. 120.

dans son intégrité primitive, tel est le principe, tel est le but du régime dotal.

Pour arriver à ce but, la loi romaine avait lié les mains et au mari et à la femme, car elle se défiait également et des abus du pouvoir chez le premier et des entraînements de la faiblesse chez la seconde. Pour le mari , elle avait réduit progressivement ses droits sur la dot à la mesure d'une administration limitée et d'une simple jouissance* ; et quant à la femme, tout en lui attribuant les droits retirés au mari, elle avait eu soin d'en paralyser l'exercice entre ses mains.

Ce sont ces restrictions imposées à la femme qui doivent seules nous occuper ici. Tâchons d'en démêler le vrai caractère et recherchons par quels moyens la loi , tout en conférant à la femme sur les biens dotaux des droits de plus en plus étendus et à la fin un véritable domaine , a su frapper tous ces droits d'inertie et d'impuissance.

Le législateur qui se propose d'empêcher une personne de disposer de son bien , peut arriver à ce but par deux voies bien différentes. Il peut rendre la propriété inaliénable ou rendre le propriétaire incapable. Pour mieux assurer la conservation de la dot, la loi romaine a employé les deux moyens à la fois : elle a établi en même temps et l'inaliénabilité du bien dotal et l'incapacité de la femme mariée, deux prohibitions qui, comme on va le voir, se confondent en certains points et en d'autres se complètent. La première est écrite dans la loi Julia qui rend l'immeuble dotal inaliénable ; la seconde résulte du sénatus- consulte Velléien et de l'authentique si qua mulier, qui déclarent la femme incapable d'intercéder pour son mari et même de s'engager conjointement avec lui.

Il est aisé de comprendre quels liens intimes unissent ces deux dispositions, qui concourent vers un but commun. Cette corrélation peut se démontrer par le raisonnement;

' Dans l'ensemble du droit romain je comprends ici le droxi écrit, qui a suivi la direction que Théodose et Juslinien avaient imprimée.

elle est de plus attestée par l'histoire. Le même législateur qui, le premier, établit l'inaliénabilité dotale, est aussi celui qui, le premier, défendit à la femme d'intercéder pour son mari^ Nées en même temps, ces deux lois partagèrent les mêmes destinées. Justinien qui, dans son code, rendit plus absolue l'inaliénabilité de la dot , rendit aussi plus étroite , dans ses novelles , l'incapacité de la femme mariée. Lorsque l'Empire s'écroula et que les peuples barbares se partagèrent les débris de ses institutions comme de son territoire , au milieu de cette espèce de démembrement général, deux institutions, la loi Julia et le sénatus-consulte Velléien, restèrent attachées et comme incorporées l'une à l'autre; dans toutes les législations modernes oià la loi Julia parvint à s'introduire, le sénatus-consulte Velléien la suivit de près. Mais c'est en France surtout que ces deux lois montrèrent, dans les vicissitudes communes qu'elles eurent à traverser, combien leur union était étroite et indissoluble : toutes les provinces françaises où régnait la loi Julia restèrent obstinément attachées au sénatus-consulte Velléien, malgré les ordonnances qui l'abrogèrent; une seule province, le Lyonnais, essaya, tout en rejetant le sénatus-consulte, de conserver le principe de l'inaliénabilité; mais cet essai ne put réussir : la loi Julia, privée de l'appui du sénatus-consulte, ne tarda pas à le suivre dans sa chute, et à l'ordonnance de Henri IV qui avait affranchi la femme mariée en abrogeant le Velléien, dut succéder bientôt l'ordonnance de Louis XIV qui affranchit le fonds dotal en abrogeant la loi Julia ^.

Et maintenant, que sont devenues ces deux antiques institutions sous la loi qui nous régit aujourd'hui? Les liens si solides qui les liaient l'une à l'autre ont-ils été pour la première fois rompus par les rédacteurs de nos codes ? Le

1 Auguste. — Aujourd'hui encore , il n'est pas facile de démêler les dispositions de la loi Julia d'avec celles du sénatus-consulte. C'est M. Démangeât {du Fonds dotal, p. 215) qui a su le premier dissiper, sur ce point, la confusion de l'ancienne doctrine.

2 11 importe de remarquer que l'ordonnance de 1664, qui abrogea la loi Julia, fut rendue en interprétation de l'ordonnance de 1606 qui avait abrogé le Velléien. Voy. suprà, p. 412.

code Napoléon, tout en laissant une place, dans notre législation moderne, à l'ancienne loi Julia, en a banni le sénatusconsulte Yelléien. Mais la rupture n'est-elle pas plus apparente que réelle? en d'autres termes, l'inaliénabilité du fonds dotal , telle que le Code l'a organisée , n'implique-t-elle pas une certaine incapacité personnelle chez la femme mariée sous le régime dotal? Arrêtons-nous quelques instants sur cette question : elle tient au cœur même de notre sujet et vaut la peine d'être approfondie.

Une conséquence de la règle d'inaliénabilité que proclame une jurisprudence aussi persévérante qu'unanime, c'est que la femme ne peut engager sa dot, fût-elle mobilière, et que tous les engagements qu'elle contracte, seule ou avec son mari, sont sans effet et pour ainsi dire nuls en ce qui regarde les biens dotaux*. Partant de là, nous pouvons donner à la question que nous posions tout à l'heure une forme plus précise et l'énoncer en ces termes : Si l'engagement d'une femme dont les biens sont dotaux est inefficace, où donc est le vice qui s'oppose à son efficacité? Ce vice a-t-il son siège dans la personne même de la femme , dans un défaut d'intelligence ou de liberté de sa part? y a-t-il, en un mot, incapacité du débiteur? ou bien, au contraire , ce vice a-t-il son siège , non point dans la personne , mais dans la chose qui fait l'objet de l'obligation, dans la nature ou la destination de cette chose , et y a-t-il seulement inaliénabilité du patrimoine^?

L'examen de cette question , hâtons-nous de le dire , n'est pas une pure curiosité scientifique ; les divers intérêts pratiques qui s'y rattachent sont aussi importants que variés.

1 La femme ne peut , par la même raison , renoncer à son hypothèque ni y subroger. Cpr. décr. du 28 février 1852, art. 20; loi du 23 mars 1855, art. 9.

2* Voyez sur cette délicate question une dissertation de M. Deloynes, dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, 1882, p. 541 ssq. Cf. Valette, Mélanges de droit, de jurisprudence et de législation, t. I, p. 515-527 {femme mariée, incapacité contractuelle) ; de FoUeville, De l'incapacité de s'obliger, stipulée dans un contrat de mariage; Ch. Lyon-Caen, note dans Dev. 1878, II, 161 ; Vavasseur, Revue eritique, 1878, p. 289; Challamel, Revue critique, 1880, p. 1; Cass., 22 déc. 1879, Dev. 80, 1, 125.

Signalons-les tout d'abord. Avant de faire notre choix pour l'une ou pour l'autre des deux solutions du problème , nous devons nous rendre un compte exact de toutes les conséquences pratiques que chacune d'elles entraîne à sa suite.

Admettons, pour un instant, la première de ces solutions, et raisonnons comme si la femme , en se plaçant sous le régime dotal , devenait incapable de s'obliger. Le vice des obligations qu'elle contracte, dirons-nous alors, est dans la source même d'où elles émanent , c'est-à-dire dans la volonté de la femme qui, dominée, on le présume, par les obsessions du mari, n'était point éclairée ni libre. C'est un vice originaire et de naissance , et pour savoir si l'obligation en est ou non infectée , c'est au moment où elle prend naissance que nous devons nous placer. Tel est le principe, et voici les conséquences pratiques qu'on en peut déduire.

1° L'obligation contractée par la femme pendant le mariage est nulle et demeurera nulle et inefficace, même après que le mariage sera dissous et que les biens dotaux seront redevenus libres. Eh I comment une dette que la femme est censée n'avoir souscrite que sous la pression du pouvoir marital, pourrait-elle devenir efficace contre elle au jour de son veuvage ?

2° L'obligation contractée par la femme avant le mariage est valable et demeurera valable, bien que la femme soumette ensuite son patrimoine au régime de la dotalité. Indépendante et pleinement capable au jour où elle s'est obligée, comment la femme pourrait-elle rompre elle-même le pacte qui la lie?

3° L'obligation de la femme, bien que née durant le mariage, est valable, si elle est née sans la volonté de la femme, par exemple si elle résulte d'un délit, d'un quasidélit, de certains quasi-contrats. Le vice de l'obligation disparaît ici, puisque c'est dans la volonté de la femme que ce vice avait son siège.

4° La femme, une fois veuve, peut ratifier l'obligation qu'elle avait souscrite pendant son mariage et en couvrir ainsi la nullité. Il n'est plus permis de présumer que son

engagement a été extorqué ou surpris, lorsque, devenue indépendante et libre, elle déclare elle-même le contraire.

Telles sont les conséquences pratiques auxquelles on arrive infailliblement, lorsqu'on prend pour point de départ la doctrine de l'incapacité de la femme. Essayons maintenant, à son tour, de la doctrine contraire, celle de l'inaliénabilité de la dot; elle va nous conduire, sur tous ces points, à des conséquences diamétralement opposées.

L'obligation de la femme, dirons-nous en entrant un moment dans ce système, est en elle-même parfaitement valable; c'est seulement lorsqu'il s'agit de l'exécuter qu'elle rencontre un obstacle extérieur dans l'inaliénabilité des biens dotaux. Pour apprécier l'efficacité de l'obligation, nous devons donc nous placer, non point au moment où elle a pris naissance, mais au moment où l'on veut l'exécuter et où le créancier poursuit son paiement. Voilà le principe , en voici les conséquences.

1° L'obligation contractée par la femme durant le mariage devient efficace sitôt que le mariage est dissous : car le seul obstacle qui s'opposait aux poursuites du créancier, l'inaliénabilité du bien , son caractère dotal , a disparu avec le mariage,

2° L'obligation contractée par la femme avant le mariage cesse d'être efficace dès que la femme, en se mariant, a soumis tous ses biens à la loi de la dotalité. Le créancier ne peut pas plus conserver son gage sur le bien que la femme a rendu dotal, que sur le bien aliéné par elle ; car aliéner une chose ou rendre cette chose inaliénable , n'est-ce pas au fond le même acte? n'est-ce pas, dans les deux cas, exercer une fois pour toutes le droit qu'on a de disposer de son bien? Le seul droit qui puisse rester au créancier, quand une fois la débitrice a disposé de son bien en le rendant dotal , c'est celui que la loi accorde à tout créancier victime d'une aliénation frauduleuse, c'est une action révocatoire.

3° Nulle créance ne peut donc se poursuivre sur les biens dotaux, à quelque époque qu'elle remonte; ajoutons aussi, de quelque manière qu'elle ait pris naissance. Qu'elle

ait pour cause un contrat, un délit, un quasi-délit, peu importe. La loi fait-elle jamais de semblables distinctions, lorsqu'elle déclare des biens insaisissables? Est-ce que les vêtements du débiteur, son coucher, les provisions nécessaires à sa nourriture, cessent d'être insaisissables lorsque la créance résulte d'un quasi-délit ou d'un quasi-contrat? Or la loi a imprimé aux biens dotaux, gage sacré de la famille, le même caractère d'insaisissabilité.

4° Enfin, toute ratification, toute confirmation de la femme est évidemment inutile. Le vice de l'obligation n'étant pas dans la volonté du débiteur, ce n'est pas non plus dans sa volonté que peut être le remède.

Et maintenant que nous avons déterminé de part et d'autre tous les résultats pratiques des deux théories qui sont en balance, nous nous trouvons avoir fait un grand pas vers la solution définitive; car, sur toutes ces questions pratiques, la jurisprudence s'est déjà prononcée et voici quelles sont ses décisions.

1° L'obligation contractée par la femme pendant le mariage ne devient point efficace à la dissolution du mariage : quoique les biens aient cessé d'être dotaux et soient redevenus libres, le créancier ne peut les saisir*.

2° L'obligation contractée par la femme avant le mariage reste efficace après la célébration du mariage et l'adoption du régime dotal : quoique les biens soient devenus inaliénables, le créancier antérieur au mariage peut toujours les saisira

3° L'obligation est valable et engage même les biens dotaux, lorsque la femme se trouve obligée sans sa volonté, par suite de son délit, de son quasi-délit, parfois même de son quasi-contrats

4° Enfin , la nullité de l'obligation est purement relative et se peut couvrir par la ratification expresse ou tacite de la

1 Cassât, (ch. réun.), 7 juin 1864, Dev. 64, 1, 201; Bordeaux, 23 mars 1865, Dev. 65, 2, 334.

2 Art. 1558, 3°. Montpellier, 7 janv. 1830, Dev. 30, 2, 69.

3 Cassât., 15 juin 1864, Dev. 64, 1, 363; Agen, 6 févr. 1865, Dev. 65, 2, 240.

femme , lorsque celle-ci est redevenue libre par la dissolution du mariage \

Il est aisé de résumer cette jurisprudence et d'en dégager le principe. Comme on le voit, c'est la doctrine de l'incapacité personnelle de la femme qui a triomphé sur toute la ligne : aucun arrêt ne la formule, mais tous la présupposent ; car de toutes les conséquences pratiques de cette doctrine que nous avons énumérées , il n'en est pas une seule que les tribunaux ne soient venus consacrer.

Et cette doctrine n'est-elle pas, en effet, la mieux appropriée aux besoins de la pratique et la plus conforme à la nature même des choses? Si l'on recherche quel est le vrai fondement de cet ensemble de privilèges et d'exceptions au droit commun qu'on appelle le régime dotal, que trouvet-on? Est-ce une affectation des biens dotaux à quelque destination exceptionnelle? Nullement : la dot a, sous ce régime, la même destination , la même nature que sous tous les autres; la même définition juridique lui est applicable. Le trait distinctifdu régime dotal n'est donc point dans la destination de la dot, il est uniquement dans la situation de la femme, dans le rôle que la loi lui attribue au sein du ménage , en un mot dans son incapacité. Au lieu de devenir, comme sous notre régime nuptial de droit commun , l'associée libre et active du mari , la femme , sous le régime romain de la dotalité , est aujourd'hui encore ce qu'elle était dans la société antique , séparée d'intérêts d'avec son mari et retenus par les liens d'une incapacité personnelle dans l'isolement et l'inaction. Variété de situation étrange sans doute, sous une loi qui se pique d'être uniforme, mais répondant peut-être à des besoins réels. La capacité naturelle de la femme et l'état de dépendance où le mariage va la placer, varient, en effet, suivant son âge, son éducation, son caractère; les dangers de l'influence maritale qu'elle va subir, varient aussi souvent le caractère de l'homme qu'elle choisit pour époux. Qui peut être juge de toutes ces circons-

1 Cpr. Bordeaux , 20 déc. 1832, Dev. 33, 2, 279.

tances? Ce sont les deux familles qui s'allient : c'est à leur prudence que la loi confie le règlement de ce contrat si grave qui va devenir, comme on l'a dit , « la charte du foyer domestique \ » Il se peut que l'inexpérience de la jeune fille, que les habitudes dissipées du jeune homme inspirent aux parents des inquiétudes sur l'avenir du nouveau ménage. La loi comprend cette sollicitude , elle se prête aux vœux de ces familles défiantes ; c'est pour elles qu'elle a organisé le régime dotal, cette espèce de régime préventif qui, pour abriter la dot, frappe le mari d'impuissance et l'épouse d'incapacité. La femme qui accepte un pareil régime, est censée confesser sa propre incapacité naturelle et appeler au secours de sa faiblesse la protection de la loi. Le régime dotal est donc aujourd'hui encore ce qu'il a été dans tous les temps, un secours offert à la faiblesse de la femme, fragilitati uxoris , mariti seductionibus facile deceptas et propria negligentis jura^. En un mot, l'interdiction d'aliéner le bien dotal n'est au fond qu'une règle de capacité.

Puisque ce principe est constant, il faut en accepter jusqu'au bout toutes les conséquences. En voici quelques-unes qui méritent d'être notées.

1° L'obligation qu'a contractée la femme durant le mariage, étant nulle dans son principe, reste nulle même après le décès de la femme. Non-seulement ses héritiers directs, mais même ses héritiers collatéraux, peuvent se prévaloir de cette nullité, et profiter ainsi d'un privilège qui n'a pas été établi en leur faveur ^

2° Cette obligation reste inefficace , même dans le cas oii la femme ou ses héritiers, après la dissolution du mariage, viendraient à échanger les biens qui composaient la dot contre des biens nouveaux. Mais ces biens nouveaux, dirat-on peut-être, n'ont jamais été dotaux : comment donc la

1 Troplong, Traité du contrat de mariage^ t. I, p. 11.

2 L. unie, § 15 , G. V., 13 ; nov. 61, c. 1, § 2.

3 Paris, 16 janv. 1858, Dev. 58, 2, 502; contra Bordeaux, 23 mars 1865, Dev, 65, 2, 334.

loi du régime dotal pourrait-elle les atteindre? Ces biens ne sont point inaliénables sans doute ; puisqu'ils ne sont point dotaux; mais de ce qu'ils peuvent être aliénés, est-ce une raison pour qu'ils puissent être saisis en vertu d'un titre nul? Or, tel est le titre qu'a pu conférer la femme lorsqu'elle était en état d'incapacité. Et si vous décidez le contraire, vous rendez impossible, en fait, la vente ou l'échange des biens qui formaient la dot ; puisque vendre ou échanger ces biens ce serait en réalité en abandonner gratuitement la valeur à des créanciers dépourvus de titre efficace ; c'est donc vous qui faites peser la loi de l'inaliénabilité sur des biens qui doivent en être affranchis ^

3° L'obligation souscrite durant le mariage par une femme qui a constitué tous ses biens en dot, est nulle, même à l'égard de ceux qui viendraient à lui échoir après la dissolution du mariage. S'il en était autrement, les garanties du régime dotal deviendraient souvent illusoires , la prévoyance des parents qui les stipulent serait souvent déjouée. En stipulant pour leur fille la dotalité de ses biens présents et à venir, son père et sa mère ont voulu empêcher que leur succession future ne devînt un jour la proie des créanciers du mari; or, s'ils viennent à mourir seulement après la dissolution du mariage, faut-il que leur vœu soit trompé? faut-il que les dettes du mari , imprudemment cautionnées par la femme viennent dévorer leur succession^.

4" Enfin , l'obligation contractée par la femme relativement à son bien dotal est nulle , même en ce qui concerne son bien paraphernal. La femme, il est vrai, n'est plus incapable quand il s'agit de ses biens paraphernaux : comme* ils sont placés, en quelque sorte, en dehors du patrimoine du ménage, la femme, dans le maniement de ces biens, est censée jouir d'une certaine liberté d'action. Mais il n'en est plus de même lorsqu'elle veut s'immiscer dans la gestion de la dot : ici , le mari règne en maître , la femme n'est plus

1 J'emprunte ces observations , ainsi que beaucoup d'autres , à une dissertation de M. Labbé, Revue crit. de légisL, t. IX, p. 1 et suiv.

2 Voy. sur ce point un article de M. Demolombe, Revue de législ., t. II, p. 282.

libre et tout ce qu'elle fait est sans valeur. La jurisprudence a consacré ce principe, lorsque, se conformant aux traditions du droit romain et du droit écrit*, elle a refusé, à celui qui avait acheté le fonds dotal sous la garantie de la femme , toute action sur les biens paraphernaux^

On excusera, j'espère, la longueur de cette dissertation juridique; car on peut, si je ne me trompe, en dégager un' fait d'une haute importance : c'est la persistance secrète du sénatus-consulte Velléien jusque dans notre législation moderne. Qu'est-ce, en effet, que cette incapacité de la femme sous le régime dotal, si ce n'est l'ancienne incapacité romaine, la défense d'intercéder pour le mari jointe à la présomption que tout engagement n'est qu'une intercession en sa faveur? Sans doute, le sénatus-consulte Velléien a disparu de nos codes ; le nouveau législateur a cru l'abroger ; il a cru pouvoir, tout en consacrant l'ancien principe de la loi Julia , rompre les liens qui de tout temps avaient uni cette loi au sénatus-consulte ; mais ces liens étaient trop forts ; en dépit des rédacteurs du Code, le principe de l'incapacité velléienne s'est glissé dans notre jurisprudence furtivement, sous le manteau de l'inaliénabilité dotale; et, après cette dernière expérience législative, nous pouvons, je crois, conclure avec certitude qu'il n'y a pas d'inaliénabilité dotale possible sans le sénatus-consulte Velléien.

Telle est la place, cachée et en quelque sorte usurpée, qu'occupe le sénatus-consulte Velléien au sein de nos institutions modernes. Quelle est celle qu'il devrait occuper en bonne législation? Cette question va faire l'objet du dernier chapitre de cette étude.

1 Nov. 61, c. 1, §§ 1, 2 et 4.

2 Cpr. Riom, 12 août 1844, Dev. 44, 2, 592; Agen, 17 juill. 1848, Dev. 48, 2, 602; Cassât., 20 juin 1853, Dev. 54, 1, 5.